私募基金公司代客炒股如何定性

易斌

【案情】犯罪嫌疑人吴某（A有限公司董事长）多次主动联系B集团副总裁张某洽谈炒股业务。2015年12月8日，B集团与C公司（A有限公司旗下的子公司）签订“客户委托投资管理合同”，合同约定C公司出资300万元作为保证金，B集团提供郭、闫二人股票账户、密码并出资3000万元，B、C两公司出资的3300万元交由吴某操盘炒股，损失由C公司全部承担，盈利双方五五分成。合同签订后一个月左右，因吴某的操作导致郭、闫二人股票账户遭受重大损失。为减少损失，郭某、闫某二人单方变更股票账户密码，抛售股票并将账户资金收回，二人最终实际损失人民币6898797.34元。经查，C公司仅有私募基金牌照，没有证券资产管理业务资质。

对于本案中吴某的行为如何定性有两种不同意见。第一种意见认为吴某应以非法经营罪的共犯论处；第二种意见认为本案属于民事纠纷，吴某不构成犯罪。

【速解】笔者同意第二种意见。理由如下：

第一，代客炒股并非必然属于证券资产管理业务。本案中C公司与B集团签订的“客户委托投资管理合同”主要涉及三个方面的内容：一是由B集团提供郭某、闫某两个证券账户，交由C公司直接在客户的账户上进行操盘；二是B集团投资3000万元到上述账户，C公司提供300万元保证金；三是操盘所造成的损失由C公司全部承担，所获盈利由双方五五分成。《证券公司监督管理条例》第45条规定：证券公司依照《证券法》和本条例的规定，使用客户资产进行投资的证券资产管理业务，投资所产生的收益由客户享有，损失由客户承担，证券公司可以按照约定收取管理费用。证券资产管理业务中客户与受托方归根结底是雇佣与被雇佣的关系，其关键特征有以下两点：（1）形式特征是客户向受托方让渡资产的占有权和管理权；（2）实质特征是客户完全享有资产的收益和承担资产的损失，受托方不对投资的风险负责，不直接分享资产收益。C公司与B集团所签订的这一合同，虽然符合证券资产管理业务的形式特征，但由受托方C公司全额承担损失并支付保证金的做法并不符合资产管理业务的实质特征。因此，笔者認为该合同不是资产管理业务委托合同，而是一种合作性质的委托理财合同。代客炒股行为并非资产管理行为，所以不触及非法经营罪。

第二，法律未明文禁止私募基金从事资产管理业务。2014年6月30日中国证监会第51次主席办公会议审议通过《私募投资基金监督管理暂行办法》，该办法对私募基金的投资范围做出了规定，即：私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债权、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他标的，其中多项投资均包括有资产管理业务方面的内容。但《办法》并未对私募基金进行投资的方式进一步细化，也未明令禁止私募基金从事资产管理业务。在国家法律尚未对私募基金从事资产管理业务的合法性作出明确规定之时，笔者不赞成对这种行为进行刑事处罚。

第三，C公司与B集团的合同行为属于两民事主体在自由意志支配下的合意行为，不具备社会危害性。本案犯罪嫌疑人吴某与张某通过中间人介绍而相识，“客户委托投资管理合同”亦是通过中间人撮合形成的民事协议，具有高度人身信赖关系。C公司并没有通过公共媒体等宣传工具招揽客户，在此情况下，该合同行为所涉及到的利益关系人应当仅限于B集团和C公司之间，属于私法中的意思自治范畴。合同行为对社会秩序和市场经济秩序的破坏性尚不需刑法调整，对其进行刑事处理有违刑法的谦抑性原则。C公司应承担民事责任而非刑事责任。

综上所述，吴某的行为属于在经营私募基金公司过程中通过私人关系承接的代客理财（炒股）行为，在法律未明确禁止私募基金参与证券业务经营的情况下，应当全盘考量其经营行为的公开性、社会影响力和具体危害结果，充分尊重私人意思自治，严守刑法的谦抑性，以防止刑事手段被滥用。吴某的行为不符合《刑法》第225条“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务”之规定，不构成非法经营罪。endprint