刑事诉讼中被告人认罪认罚撤回权的立法探究

摘要：为充分保障被告人认罪认罚的自愿性和明智性，应在刑事诉讼法中明确规定被告人认罪认罚撤回权，这既与无罪推定原则在本质上具有契合性，也是被告人认罪认罚意思形成障碍后的救济途径，更是非法证据排除规则和实现司法正义的要求。为防控该撤回权在司法实践中可能的异化风险，应在刑事诉讼法中明确对该撤回权的行使主体和方式、行使的期限、次数和理由、行使的法律后果作出具体的规定，同时还需要强化被告人行使认罪认罚撤回权的司法保障。

关键词：认罪认罚；撤回权；自愿性；明智性

中图分类号：D925204文献标志码：A文章编号：1002-7408（2017）11-0093-05[HT]

一、在刑事诉讼法中规定被告人认罪认罚撤回权的正当性基础

1.被告人认罪认罚撤回权与无罪推定原则在本质上具有契合性。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中论述无罪推定思想时指出，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”[1]由此可见，无罪推定原则要求任何人在没有经过法定的司法程序最终确认为有罪之前，在法律上都应该把他看做是无罪的人，证明被告人有罪的责任也应由控方承担，被告人没有协助控方证明自己有罪的责任。我国刑事诉讼法第12条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。第50条提出不得强迫任何人证实自己有罪。因此，犯罪嫌疑人或被告人既没有认罪的义务，国家机关也没有要求被告人认罪的权力。“认罪认罚从宽制度设置的初衷是为加强被追诉人诉讼主体地位，使其享有独立意志及自主选择权，出于自身利益最大化考虑而自愿放弃无罪推定权利，选择认罪认罚，进而获得量刑从宽及程序从简。”[2]由此可知，无罪推定原则是保障个人不受政治权力干预其市民生活安定性的一项权利。权利的行使具有选择性，被告人既可以选择行使无罪推定权利也可以选择放弃无罪推定权利，不管被告人選择无罪推定权利的行使亦或是放弃无罪推定的权利，都是其自身意愿的一种体现。在认罪认罚从宽制度中，被告人自愿放弃对其无罪推定的权利，通过认罪认罚来换取量刑上一定程度的从宽，是被告人自身意愿的一种体现，对于被告人做出的该种选择应予尊重。倘若被告人主动行使无罪推定权利不愿意认罪认罚或撤回之前的认罪认罚也应予以尊重，因为被告人没有自证其罪的义务，选择行使无罪推定权利也是被告人自身意愿的一种体现。因此，基于无罪推定原则的本质要求，为充分保障被告人认罪认罚的自愿性，被告人有权撤回其之前做出的认罪认罚。

2.被告人认罪认罚撤回权与被告人如实回答的义务并不冲突。我国刑事诉讼法第118条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。那么，对于犯罪嫌疑人或者被告人在刑事诉讼中不认罪认罚或者撤回其之前做出的认罪认罚是否与如实回答的义务相冲突？“我国刑法理论将成立犯罪所必须具备的条件称为犯罪构成”，[3]因此，“认罪也应是犯罪嫌疑人或被告人对成立犯罪所必须具备条件的认可，犯罪的成立条件不仅包括违法构成要件还应该包括责任要件。”[4]犯罪嫌疑人或被告人如实回答侦查人员的提问，其如实回答的犯罪事实只是犯罪成立条件中的一部分，不能认为犯罪嫌疑人或被告人如实回答的犯罪事实就等同于认罪中的“罪”，即认同了符合犯罪的全部成立条件。另外，“犯罪嫌疑人或被告人在如实回答以后，如实回答的犯罪事实并不一定就等于认同司法机关对其罪行的定性，这就涉及到此罪与彼罪的争论。在此种情况下，犯罪嫌疑人或者被告人对司法机关对其犯罪的定性都不认同，又怎可仅依据犯罪嫌疑人或者被告人如实回答的犯罪事实就认为其已经‘认罪呢？”[4]此外，“不认罪认罚并不等同于未如实回答，犯罪嫌疑人、被告人对案件事实的否认与辩解的原因往往是复杂的，既可能有非法取证行为的存在，也可以出于规避刑罚的心理。”[5]因此，犯罪嫌疑人或者被告人如实回答侦查机关的提问，并不一定就等同于认罪认罚，被告人不认罪认罚或者撤回其之前做出的认罪认罚也并非是未如实回答，在刑事诉讼法中规定被告人认罪认罚撤回权与被告人如实回答的义务并不冲突。

3.被告人认罪认罚撤回权是非法证据排除规则的内在要求。刑事诉讼中认罪认罚从宽制度改革，“这一制度设计可能将进一步凸显口供的作用与比重，甚至加剧刑讯逼供的问题。”[6]并且，“侦查机关通过认罪认罚从宽制度解决了大量取证量大难度大的问题，即便在证据比较薄弱的情况下也能顺利移送起诉，但长此以往，办案人员的取证意识可能会有所松懈，直接导致取证积极性降低。同时，侦查机关过度依赖认罪认罚制度，过分追求犯罪嫌疑人、被告人有罪供述，可能导致冤假错案的发生。”[7]并且，“倘若犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚是在非自愿，甚至是受到胁迫的情况下作出的，那么越是适用认罪认罚从宽制度，就越是容易造成冤假错案，不仅严重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，而且玷污司法公正的源泉，使司法权威受到严重冲击。”[8]因此，“认罪认罚制度的适用应当以侦查机关、审查起诉机关已经收集、获取犯罪嫌疑人有罪的证据材料为前提，应坚决摒弃口供中心主义的不当影响。”[9]由此可以看出，在案件量多、办案压力大的司法实践中，认罪认罚从宽制度在司法实践的适用过程中可能会存在过于重视口供的现象，有导致办案机关过于依赖口供而对被告人进行刑讯逼供或者诱供的潜在隐患。如果在刑事诉讼法中规定被告人认罪认罚撤回权，允许被告人对刑讯逼供、诱供产生的认罪认罚口供予以撤回，不仅可以依法保障被告人的人权也可以对办案机关的取证方式予以制约，从而可以防止刑讯逼供，避免冤假错案的发生。并且，我国刑事诉讼法第54条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。由上述规定可知，非法取证的被告人供述在刑事诉讼中不具有合法性，该非法取证的被告人供述应当予以排除，不能作为证据使用。既然对于非法取证的被告人供述作为证据使用予以排除，那么被告人就拥有对非法取证的供述的否认权。规定被告人认罪认罚撤回权，使被告人有权在认罪认罚从宽制度中对非法取得的口供予以撤回，正是被告人对非法证据否认权的一种体现。这样不仅可以保障国家对非法证据主动排除权力的实现，也可以保障被告人认罪认罚的自愿性和明智性，从而维护好被告人的人权。因此，在刑事诉讼法中规定被告人认罪认罚撤回权不仅可以使办案机关的侦查取证更为慎重防止非法取证的发生，也有利于被告人申请排除非法证据权利的实现，从而保障好被告人认罪认罚的自愿性和明智性。endprint

4.被告人认罪认罚撤回权是被告人认罪认罚意思形成障碍后的救济途径。在刑事诉讼中普遍的被告人缺乏专业的法律知识，对刑事诉讼的侦查程序、起诉程序、审判程序、法官对案件事实和定性的推理与认定、案件的证明标准、法律后果并不知晓。绝大多数的被告人在刑事诉讼中处于上述信息劣势，其对上述信息的不完全知晓会导致被告人无法自由形成真实和明智的认罪认罚意思。同时，被告人在进入刑事诉讼程序以后，其精神上也处于劣势，司法机关对其突击的侦查和审讯，也容易导致被告人在短时间内无法充分考虑和形成真实的认罪认罚意思。“在实践中，我们常常可以听闻法律知识与信息匮乏的被告人自被追诉开始，就口口声声称认罪悔过。但事实上，他们往往并不知晓所认之罪是否与事实相符、是否有证据支持、是否构成犯罪。此种自愿虽然受自由意志支配，然而它仅仅是一种虚假的自愿，缺乏最起码的信息基础和智力支持。”[10]如果在刑事诉讼中对处于信息、精神劣势的被告人，不允许撤回没有经过其适当考虑缺乏明智性的认罪认罚，那么就无法保障被告人认罪认罚的自愿性和明智性。因此，在刑事诉讼法中规定被告人认罪认罚撤回权，可以使被告人在认罪认罚意思形成障碍后的权利得到救济，充分保障被告人认罪认罚的自愿性和明智性。

二、在刑事诉讼法中规定被告人认罪认罚撤回权的司法风险

1.被告人滥用认罪认罚撤回权。在刑事诉讼法中规定被告人认罪认罚撤回权，允许被告人撤回其之前做出的认罪认罚，在司法实践中可能会造成被告人滥用认罪认罚撤回权。被告人滥用认罪认罚撤回权可能会有以下情形：一是被告人“损人不利己”的滥用撤回权。为充分保障被告人认罪认罚的自愿性和明智性，允许被告人在检察机关提起公诉之前自由撤回认罪认罚，这可能会导致被告人在审判阶段之前无理由随意地撤回认罪认罚，不仅会浪费司法资源和扰乱司法秩序，更会在当前人案矛盾凸显的司法背景下降低司法效率。二是被告人“损人利己”的滥用撤回权。被告人在一审认罪认罚获得从宽处罚以后，会利用上诉不加刑的原则提起上诉，在二审中对一审认罪认罚的事實予以否认，要求撤回在一审中的认罪认罚，从而期待二审能获得更轻的处罚。此时，被告人就会把认罪认罚作为一种获得从宽处罚的手段，利用犯罪成本主义思想，滋生认罪认罚从宽处罚的投机心理。滥用认罪认罚撤回权，不仅会增加二审的案件量，还会纵容被告人认罪认罚的不诚信。

2.被告人轻率的认罪认罚。在刑事诉讼法中规定被告人认罪认罚撤回权的一个很重要的理由，是可以使被告人在认罪认罚意思形成障碍后的权利得到救济，从而充分保障被告人认罪认罚的自愿性和明智性。但是，正因为在法律中规定了被告人认罪认罚撤回权，反而会更容易导致被告人缺乏对认罪认罚的考虑，轻率做出认罪认罚的决定。更进一步诱发被告人对认罪认罚的法律性质和法律后果的忽视，容易给被告人造成认罪认罚的意思障碍，“鼓励”被告人更轻率地认罪认罚。可见，被告人认罪认罚撤回权可能会导致一个悖论：该制度是为了保障被告人认罪认罚的真实意愿性，但是该制度的实施却进一步增加了被告人认罪认罚意思形成障碍的概率。“在刑事诉讼中构建认罪认罚从宽制度是为了实现案件的繁简分流，从而提高司法效率、优化资源配置。”[11]但司法实践中被告人认罪认罚撤回权可能引致的被告人高概率轻率的认罪认罚，不仅违背构建被告人认罪认罚撤回权的初衷，也会因为被告人并非是真实明智性的认罪认罚而导致被告人高概率的行使该撤回权，增加司法成本、浪费司法资源、降低司法效率，与刑事诉讼中认罪认罚从宽制度改革的初衷和目的相悖。

3.司法机关保障动力不足。被告人在司法实践中行使认罪认罚撤回权，对其之前做出的认罪认罚予以否认，这样会导致办案机关转换诉讼程序，增加刑事诉讼的成本，加大办案机关的工作量，降低司法效率。在当今案多人少矛盾冲突凸显的司法大环境下，认罪认罚从宽制度的改革，使得办案机关可能会更侧重于追求诉讼效率，从而对配合被告人认罪认罚撤回权行使积极性不高、动力不足。例如，在审判阶段之前，如果被告人行使认罪认罚撤回权申请撤回其之前做出的认罪认罚，办案机关可能会认为被告人认罪态度不好，对其变更或者采取相应的强制措施，致使被告人行使认罪认罚撤回权有所顾虑；在审判阶段以后，如果被告人行使认罪认罚撤回权申请撤回其之前做出的认罪认罚，办案机关可能只是对被告人提出的申请条件予以形式审查，难以对被告人的认罪认罚是否是其真实意愿的表达进行实质审查，从而导致被告人认罪认罚撤回权在司法实践中难以得到有效的实施。

4.被告人撤回认罪认罚的行为会转化为评判其人身危险性的依据。在我国司法实践中，“凡是能够在一定程度上表明行为社会危害性和行为人人身危险性以及体现党和国家刑事政策的主客观事实情况，都归属于酌定量刑情节的范畴。其中酌定从轻处罚的情节有认罪态度较好的，酌定从重处罚情节有认罪态度较差或不好的。”[12]在司法实践中被告人撤回认罪认罚，有可能会被认为是认罪态度较差或不好，成为其人身危险性不好的表现，从而导致从重处罚。如此，被告人行使认罪认罚撤回权有所担忧，难以保障被告人认罪认罚的自愿性和明智性。但是，在司法实践中并不能把被告人撤回认罪认罚等同于认罪态度较差或者不好。因为被告人撤回认罪认罚的原因是多方面的，其撤回认罪认罚可能是因为在之前的认罪认罚中受到了刑讯逼供或者诱供以及在认罪认罚时由于对法律性质和法律后果的认识不清，导致其形成了认罪认罚的意思障碍，才申请撤回其之前的认罪认罚。因此，在司法实践中，“绝对不能将被告人撤回认罪认罚视为认罪态度不好的表现，而对其施加更加严重的刑罚。”[10]在构建被告人认罪认罚撤回权时，应对在司法实践中被告人行使认罪认罚撤回权的行为有可能会转化为评判其人身危险性依据的风险予以防控。

三、在刑事诉讼法中规定被告人认罪认罚撤回权的体系性构想

1.明确规定被告人认罪认罚撤回权的行使主体和方式。被告人认罪认罚撤回权是保证被告人认罪认罚自愿性和明智性的一项重要权利，直接关系着被告人的切身利益，而且与被告人的近亲属也有着直接的厉害关系。因此，被告人认罪认罚撤回权的行使主体应归属于被告人本人及其近亲属。同时，为了充分保障被告人的合法权益，也应赋予其辩护人享有对被告人认罪认罚的撤回权。但是，为了充分保障被告人认罪认罚的自愿性，被告人的近亲属、辩护人在行使对被告人认罪认罚的撤回权时应经过被告人本人的同意，因为被告人的近亲属和辩护人实质上是代表被告人行使认罪认罚撤回权。同时，为方便被告人行使认罪认罚撤回权，该撤回权的行使方式应灵活多样，以充分保障被告人认罪认罚撤回权的自由行使。故被告人行使认罪认罚撤回权既可以书面提起，也可以口头提起，既可以向侦查机关或检察机关提出，也可以向审判机关提出，从而便于被告人充分行使认罪认罚撤回权，以保障被告人认罪认罚的自愿性和明智性。endprint

2.明确规定被告人认罪认罚撤回权的行使期限、次数和理由。在当前以审判为中心诉讼制度改革的背景下，被告人认罪认罚撤回权的建构也应当与以审判为中心的诉讼制度改革相适应。根据审判机关介入认罪认罚从宽的时间段，可以将被告人认罪认罚撤回权行使的理由和期限分为以下三种形式。一是审判机关审查前的自由撤回阶段。自愿性和明智性是被告人认罪认罚从宽制度的核心要求，在审判机关审查认罪认罚协议之前，应允许被告人可以自由地撤回认罪认罚。因为此时被告人的认罪认罚协议还未经审判机关依法审核，该协议还没有经过审判机关的依法确认，对当事人还未产生拘束力，被告人也并未获得任何的期待利益。同时，被告人也并未经过审判机关依法裁判，此时仍是无罪的，故被告人可以基于其自愿性自由地撤回认罪认罚。但是，对于在自由撤回阶段被告人可能“损人不利己”滥用撤回权的风险，可以在刑事诉讼法中规定自由撤回阶段被告人行使认罪认罚撤回权的次数。基于司法的权威性和稳定性，在自由撤回阶段可以将被告人行使认罪认罚撤回权的次数规定为一次，这不仅可以充分保障被告人认罪认罚的自愿性和明智性，还可以警示被告人慎重行使认罪认罚撤回权，防止该撤回权的滥用。如果被告人行使认罪认罚撤回权的次数超过法定的次数，则司法机关可以对被告人撤回认罪认罚的申请不予准许。二是审判机关审查后的限制撤回阶段。认罪认罚撤回权是为了保障被告人认罪认罚的自愿性和明智性，但该撤回权的行使也并非是无限制的。如果在审判机关对认罪认罚协议审查以后，仍然允许被告人可以自由地撤回认罪认罚，则可能会造成被告人滥用认罪认罚撤回权，浪费司法资源，影响诉讼效率。故在审判机关对认罪认罚协议审查以后，有必要对被告人认罪认罚撤回权的行使予以进一步的限制。在审判机关依法对认罪认罚协议审查以后宣判之前，可以允许被告人有条件地行使认罪认罚撤回权。此时，被告人若要行使认罪认罚撤回权，需要向审判机关提出合理的理由。该合理的理由，可以认为只要是违背被告人认罪认罚的自愿性和明智性都可以作为被告人行使认罪认罚撤回权的理由。特别是公权力机关对被告人的刑讯逼供、威胁、诱骗形成的认罪认罚，以及被告人对其自身诉讼权利的不明晰导致其形成错误的认罪认罚，都应允许被告人行使认罪认罚撤回权。对在限制撤回阶段被告人可能“损人利己”滥用撤回权的风险，可以在刑事诉讼法中规定，在一审判决之前被告人提出法定理由申请撤回认罪认罚的，需经法院依法予以审查。如经法院依法审查被告人申请撤回认罪认罚的理由不符合规定的，即被告人之前的认罪认罚不存在违背其自愿性和明智性的情形，则不应准许被告人撤回认罪认罚。对在一审判决以后生效之前，被告人在一审中认罪认罚并且获得了从宽量刑的，一般不予准许被告人对定罪部分进行上诉，除非被告人能够有证据证明其做出的认罪认罚违背了其自愿性和明智性，但可以允许被告人对一审判决的量刑进行上诉。如果被告人在一审中认罪认罚但并未获得从宽处罚，则可以准许被告人既可以对定罪提出上诉也可以对量刑提出上诉，从而既遏制被告人认罪认罚的投机心理，也保障被告人的上诉权利。三是审判机关判决生效后的例外撤回阶段。为维护法院判决的权威性和稳定性，对于生效以后的法院判决，一般不予准许被告人撤回认罪认罚。但如果被告人认罪认罚的案件确实存在不公正的情况，也应对该不公正的判决采取相应的补救措施。在我国刑事诉讼中，审判监督程序是对有错误生效裁判的一种补救性措施，因此对于裁判已经生效的认罪认罚被告人，如其确实能够提出相应证据，证明其认罪认罚的案件符合我国刑事诉讼法第242条提起审判监督程序的规定，法院应依法对被告人认罪认罚的案件进行重新审判。经审查，如果被告人的认罪认罚确实违背其自愿性和明智性，应允许被告人撤回认罪认罚；如果认罪认罚的被告人没有证据或者其提供的证据并不符合提起审判监督程序的规定，仅仅只是请求撤回其之前做出的认罪认罚，则不应准许。

3.明确规定被告人认罪认罚撤回权行使的法律后果。为预防司法机关保障被告人行使认罪认罚撤回权的动力不足和被告人行使该撤回权的行为会转化为评判其人身危险性依据，可以在刑事诉讼法中明确规定被告人行使认罪认罚撤回权的法律后果。一是刑事诉讼程序之变更。如果被告人在自由撤回阶段行使认罪认罚撤回权，“检察机关应当重新审查公诉证据材料，在程序转换阶段可有权申请补充侦查等，确保指控犯罪达到事实清楚、证据确实充分的法定证明标准。”[9]在限制撤回阶段，如果被告人在法院审查以后判决生效以前提出理由申请撤回认罪认罚的，审判机关应当依法对该申请理由进行实质审查，经审查该理由成立的，审判机关应当依法转换审判程序，将被告人认罪认罚案件转换为普通程序。在例外撤回阶段，如果认罪认罚的被告人确实能够提出相应证据，证明其认罪认罚的案件符合我国刑事诉讼法提起审判监督程序的规定，法院应当依法提起审判监督程序对案件进行重新审理。二是实体之变更。“被告人在判决生效之前行使撤回权，意味着其在实体上不再享有量刑优惠，只能依据法庭审判所确立的事实和认定的证据定罪量刑。”[10]如果被告人在法院判决生效以后行使认罪认罚撤回权，请求撤回其做出的认罪认罚，则需要法院依法对被告人提出的理由进行审查。倘若不符合刑事诉讼法提起审判监督程序的规定，则应依法驳回被告人撤回认罪认罚的申请。如果符合提起审判监督程序的规定，则法院需要依法对该被告人认罪认罚的案件进行重审。“如果法院撤销原判、发回重审，原审法院根据被告人提出的新证据、新情况重新展开法庭调查和法庭辩护，对被告人重新定罪量刑，不得加重被告人的刑罚。如果法院直接改判，则依据新的判决结果执行刑罚。”[10]同时，还应在刑事诉讼法中明确规定，被告人认罪认罚撤回权是被告人的一项法定诉讼权利，被告人依法行使认罪认罚撤回权并非是认罪态度不好，不得将被告人行使认罪认罚撤回权的行为作为评判其人身危险性的依据。

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