我国《商法通则》建构的理论基础与现实根据

黄钰容

【摘 要】单行的商法规范一直是我国商事法律的主要表现形式，而具有商事基本法地位的通则规范还尚未制定。制定《商法通则》不仅是健全和完善中国特色社会主义市场经济法律体系的需要， 也是商事法律规范自身体系化，理性化的需要。法律的形式理性和商事法律的内在逻辑是《商法通则》建构的理论基础，现代商行为的产生和商事法律的空白为《商法通则》的建构提供了现实根据。

【Abstract】The single commercial law regulation has always been the main form of commercial law in China. And the general rule of commercial basic law has not yet been formulated. Formulating the "General Principles of Commercial Law" is not only the need of perfecting the legal system of socialist market economy with Chinese characteristics， but also the need of systematization and rationalization of commercial legal norms. The formal rationality of law and internal logic of commercial law are the theoretical basis for the construction of the "General Principles of Commercial Law"， and the emergence of modern commercial behavior and the blank of commercial law provide realistic basis for the construction of the"General Principles of Commercial Law".

【关键词】《商法通则》； 形式理性 ； 立法空白 ； 现代商行为

【Keywords】 "general principles of commercial law"； formal rationality； the blank of legislation； modern commercial behavior

【中图分类号】D913.99 【文献标志码】A 【文章编号】1673-1069（2018）10-0094-03

1 引言

正确认识与处理民、商法的关系，设计高效合理的商事法律结构，是否应该建构独立的《商法通则》，这些相互关联且对商法研究与发展具有重大意义的课题在商法学界有着诸多争论。对这些问题的研究与探讨，不仅对我国商事立法体系拥有重大的意义，更有利于我国市场经济体制的完善与发展。因此，笔者希望通过对我国《商法通则》建构问题的讨论，探寻我国商事法律体系进一步完善与发展的合理路径。

2 《商法通则》建构的理论基础

对于我国《商法通则》建构问题的思考原点是我们在着手讨论这一问题时，首先需要明确的问题。当前诸多学者的讨论主要是从比较法视野、历史研究的方法以及法社会学和法哲学的角度展开的，并且在进行这一问题的研究时，大都谈及了民法、商法之间的关系以及我国商事立法基本模式的选择，试图在民商合一模式、民商分立模式或超越两种立法模式的基础上，为《商法通则》的建构提供理论支持或反驳意见。笔者认为，这种讨论方式有着两点不足：其一，民商法关系以及商事立法模式选择这些问题本身未有定论，如果将是否建立《商事通则》的基础建立在这些问题的答案之上，这势必增加了问题的复杂性，另一方面，即使学者们在基础问题上达成了共识，在《商法通则》的建构这一问题上仍然分歧重重；其二，民法与商法的关系以及民商合一、民商分立模式的讨论确实有其意义所在，也是商法领域的重大课题，但这些问题极高的理论性和抽象性与建构《商法通则》这一现实问题之间仍然有着巨大的鸿沟，我们不能简单地认定某一种模式就必然需要制定一个通则，而另一种模式就不需要。因此，前述的讨论模式与我们所要考察的问题之间既不具有逻辑的必然性也不具有联系的直接性。鉴于此，笔者希望能从我们讨论的主体——《商法通则》本身的性质和范畴入手。

所谓《商法通则》的建构，这本质上是一个商事法律体系建构的问题。我们说商法作为一个独立的法律部门，其自身要遵循科学化、体系化的内在规律。德国著名社会学家马克斯·韦伯指出形式理性是法所追求的最高层次的合理性，法律发展的最后阶段是法学家在文献和式逻辑培训的基础上进行的系统立法， 由于这种专业性、逻辑性和系统性， 使立法与司法的技术趋向合理。[1]所谓法的形式理性， 主要是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定与适用过程的形式化。[2]因此，以形式理性的观点来检视一下我国当前的商法体系，我国的商事法律呈现着分散化、零乱化的特点，各单行法之间缺乏必要的联系和照应，整个体系过于机械化，缺乏内部的有机联系，这使得商法实践缺乏统一的理念和指导原则，长此以往，必然对商事交易的发展产生不利的影响。

有学者曾指出，大陆法系各国之商法典，无论在措辞还是在规范质量上，都远不及民法典；在形式理性上远不如民法典完美；商法典之影响和体系化的程度也难望民法典之项背。[3]这一说法有其值得肯定之处，在体系化的程度和内部联系上，商法确实有着不同于民法的特点，但这并不意味着我们在商事法律体系的建构中可以无视形式理性的规律，任由商事法律自由演化。我们制定《商事通则》的目的是希望在商法体系内部归纳出一些具有共同性、总结性的内容。虽然商事法律关系呈现着日益多样的形式，各个单行法有其不同的规制对象，但它们都遵循着效率原则、交易公平原则和交易安全原则等商事法律原则，都承认商行为、商人、商事权利义务等共同的概念，這些看似千变万化的商事单行法遵循了商事法律内部的固有逻辑和联系，而这恰恰论证了制定《商事通则》的必要性和可行性。因此，笔者认为，我国《商事通则》的制定有着深厚的理论基础和渊源，是形式理性和商事法律体系的必然要求。

3 《商法通则》建构的现实根据

孕育法律规则的土壤往往是普遍的社会实践，一项法律规则的诞生必然离不开社会的经济政治文化环境。商法也并非法学家之发明，它是在市场交易中产生和发展的，因此，我们探讨商法的立法结构自然离不开对既有的实体法律的观察和对现代商业发展状况的考察。

3.1 民法规范与商事单行法之间的立法空白

正如前述，诸多学者在探究《商事通则》建构的问题时，始终纠缠于对民法、商法关系的争论，而在笔者看来唯有从当前的实体法入手，才能使讨论更有意义。当前， 很多商事特别法中的特有制度已人所共知， 而一些民、商法共有的私法制度在商法通则中的位置以及它们在民、商事法律中的差异， 却往往被民法学者忽视，从而导致我国民商法学界对很多具体私法制度的认识是不全面的。可以通过以下的例子来观察：

3.1.1 “隐名代理”问题和被代理人死亡对代理关系之影响

我国民法学者认为，大陆法系的代理，系采狭义概念，即代理人仅得以本人的名义为法律行为。间接代理———即代理人以自己名义为法律行为，亦称“隐名代理”， 仅存在于英美法系。虽然大陆法系各国在民法上坚持了这一原则，但在商法中往往对其加以突破， 即商事代理的代理人可以不表明为被代理人所为， 其行为也对被代理人发生效力。我国现行法律无民事代理和商事代理的区别，对商事代理无一般性的规定，所以虽然在《合同法》第402条和第403条中于一定程度上承认了间接代理，但给学者和法律实务界带来突兀之感，认为此系不当借用英美法的结果。[4]这实际上是忽视大陆法系中商事一般法律规范的结果，也使得我国商法应有的独特性遭到了一定程度的削弱，我们不禁要问，在一些商事法律未予规定的领域当然地适用民法规范的相关规定是否恰当呢？

同样，民法学者多认为：代理关系中的被代理人死亡或终止，代理关系一般应终止，[5]我国《民法通则》第69 、70条和有关司法解释也采纳了相同的观点。大陆法系各国民法一般有类似之规定， 但很多国家在商法领域对此限制加以放宽， 规定商事代理中， 被代理人的死亡不影响代理关系的存续（如《日本商法典》第506条、《韩国商法典》第50条）。我国并没有此种立法规定，这势必会造成大批商事行为无效和效力未定的情况，从而影响商事交易规模的扩大和深入发展。

3.1.2 对要约的承诺方式

关于沉默是否可作一种对要约的承诺方式这一问题， 在我国有一定的争议， 学者对此大多持否定态度，[6]《合同法》第22条对此规定并不明确。一般民商分立国家的立法， 在《民法典》中常对此缺乏明文规定。这意味着：通常在缺少当事人事先合意的情况下，沉默不能被视作承诺。但在很多国家的《商法典》中，对于商人的沉默却作出了强制性的规定，即某些情况下，商人对要约的沉默视作承诺。当然，这一规定是有限制的，而且赋予其一定的限制也是必须的。但是在我国《合同法》 并没有对此作出任何规定，这是否对商事主体之间的交易不利呢？由此可见，商事法律必然存在着不同于民事法律的特别之处，不论我们如何看待民商法之间的关系都不能改变这一点，那么对于这些不同于民法的特别规定究竟应如何规制呢？

3.1.3 保证形式

保证可以分为一般保证和连带保证，其最重要的区别之一是保证人是否享有先诉抗辩权。我国有学者认为：多数国家的保证以一般保证为原则，只有当事人特殊约定才是连带保证。[7]从民法规范的角度来看，这一观点是正确的。可以认为大多数国家和地区以一般保证为原则，连带保证为特例。但在商事制度中往往有着不同的规定， 如果债务由主债务人的商行为产生或保证系商行为时， 即使主债务人与保证人以不同的行为负担债务， 其债务也由主债务人以及保证人连带负担，也就是说在此情形下保证人不享有先诉抗辩权。在普遍的商事实践中，此类保证人常常是金融机构或有充足资金的商人，他们作出保证时往往要求主债务人同时提供反担保，取消先诉抗辩权对其并无明显不利。[8]而我国《担保法》将连带担保为原则、一般担保为例外这一规定扩展适用至一切民事法律关系主体，这显然对于商事保证外的普通民事保证要求过于严苛。所以对于普通的民事保证是否应当给予与商事保证不同的规制呢？

通过上述实例，我们可以清晰地看到，忽视商法的独特性，在商事法律未有规定的领域当然地适用民法并非恰当，认为民法和商法只有共性或是着眼于其共性，是无法对《商法通则》建构这一问题给出正确答案的。另一方面，关于商事代理、商事领域要约承诺方式以及商事保证的有关问题，是难以简单纳入某一单行法之中的，因为它们属于各个商事单行法中均可能涉及的问题，惟有将其归于独立的《商事通则》中方能有效解决当前的立法空白。

3.2 现代商行为发展的需求

赵旭东教授在《商法的困惑与思考》一文中提出了“传统商行为”的概念作为与当前意义下的商行为的区分。他指出，“传统商行为”主要有：①买卖商行为；②辅助商行为，如包装、分类、调配、改装、修补等商业加工行为；③商品流通环节中的商行为，如仓储、信托、承揽、银行、保险、担保等行为；④生产制造商行为，如制造、加工、矿业、水电煤气业、渔业等；⑤服务业商行为，如摄影、旅店、娱乐等。[9]这些商事行为从客观角度来看与一般民事财产行为并无差异，因此，商法规范也从未建立起一套区别于民法规范的行为规则。学者所谓的商法特点不过是某些或个别商事行为所表现出的特殊性，学者们所观察到的不过是商法规范的零散、无序的表象。[9] 细观之，这种观点确实不无道理。

然而，随着我国市场经济的发展，商行为的范围和形式发生了巨大的变化，笔者暂且将现有的各种商行为称为“现代商行为”以示区分。现代商行为不仅涵盖了传统商行为的范围，而且增添了新的内容，例如：公司法中的公司登记和公示行为；公司内部的管理活动和行为，包括股东大会、董事会、监事会、经理行使职权的行为；公司财务会计行为；证券发行和上市的申请和批准行为；对保险业务的机构审批和监管行为等。可以看出，上述现代商行为呈现着与传统商行为不同的特点，属于单方营业性或管理性行为。此类行为的存在及其在商法规范中日愈增多的趋势却使我们不能不对商事组织法的结构作重新的审视，对这些行为的普遍性和规律性进行系统深入的研究。《商事通则》的建构便顺应了这一趋势的要求，单纯地增加商事单行法的数量却不对其共性、一般性进行研究，会使得我国的商法体系越来越旁杂无序，不利于现代商行为的统一规制。而一部独立的《商法通则》不仅能够适应商行为日益多样化带来的冲击，同时可以体现我国商事法律研究的进一步深化，对于商法未来的发展大有裨益。

4 结论

通过上述理论和现实两个方面的论证，笔者认为我国《商事通则》的建构一方面是法律形式理性和商事法律内在逻辑的必然要求，另一方面是填补现有商事立法空白和顺应现代商行为发展的正确选择。作为一种在商事领域起到基本法作用的通则性规范，它不仅能促进商事法律制度自身的科学化、体系化，而且能够推动社会主义市场经济法律体系的完善和发展，从而进一步提高市场交易的效率和质量，使得商事行为的发展更加规范和井然有序。

在对《商法通则》进行建构的努力中，我们要进行深入地分析研究，对于其结构、内容等的把握，对于具体的立法技术的选择，对于商事法律共性的提取和归纳，对于其他国家商法规范的研究巨大的挑战。尤其是在当前我国对于商法是什么、商法的主要内容、发展趋势以及商事关系的界定都未有统一的认识的情形下，《商法通则》的建构面临诸多理论和技术的难题，但这些都不应成为拒绝制定《商法通则》的理由，惟有不畏现实的挑战，方能取得积极的成果。

【参考文献】

【1】[德] 马克斯·韦伯.《经济与社会》下卷[M].林荣远，译.北京：北京商务印书馆，1998.

【2】黄金荣.法的形式理性论[J].比较法研究，2000（3）：58.

【3】李永军.论商法的传统与理性基础[J].法制与社会发展，2002（6）：68.

【4】梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2001.

【5】崔建远.新合同法原理与案例评释[M].吉林：吉林大学出版社，1999.

【6】王利明，等.合同法[M].北京：中國人民大学出版社，2002.

【7】张广兴.债法总论[M].北京：法律出版社，1997.

【8】杨继.商法通则统一立法的必要性和可行性[J].法学，2006（2）：75.

【9】赵旭东.商法的困惑与思考[J].政法论坛，2002（1）：103.