雾霾预警制度的法治化探析

李晓萍

预警在风险治理活动中被广泛运用。环境预警是环境突发事件应急管理的首要环节，基于我国大气污染形势而建立的重污染天气应急预案看似完备，在实际运行中却乱象丛生甚至沦为一纸空文。作为前端的雾霾预警在实践中面临着“预警级别打架”“预警不力响应不及时”等诸多指责，也极大地影响了后续应急响应机制的运行实效。探讨雾霾预警的法律属性、正当化程序、司法救济等法律问题实有必要。

一、雾霾预警的法律分析

（一）关于雾霾预警的实证法规范

我国的环境保护法第5条明文规定：“环境保护坚持保护优先、预防为主……原则”，并且在该法的第18条、33条、47条规定了多项预警制度作为风险预防的具体化手段。大气污染防治法第93条更是直接规定有关机关应该建立重点区域重污染天气“监测预警机制，统一预警分级标准”，这些都是建立雾霾预警制度的法定依据和要求。可以说，演绎于“国家危险防止义务”的预警信息是实现公民环境安全和知情權的必须。如有关机关怠于建立预警机制，则可以受到行政不作为的问责。

大气污染防治法第95条、96条规定了政府依据重污染天气预报信息确定预警等级，“及时”发出预警、“及时”启动应急预案，并根据需要可采用法条列举的七项具体应急措施，可以说在是否发布预警、如何发布预警、何时发布预警方面法律都赋予了行政机关非常宽泛的裁量空间。从行政法原理出发，行政裁量合法与否须经由裁量收缩理论的检视。除了裁量收缩理论可以用以审查裁量正当与否以及国家赔偿问题，行政系统自身也会出台裁量基准将裁量权限具体化，以形成自我约束。环保部《城市大气重污染应急预案编制指南》可视为是对大气污染防治法雾霾预警裁量权的具体化。实践中，由于指南属于行政规范性文件、位阶较低，对各省市大气重污染应急预案的编制并无强制效力，因此，有的省市对雾霾预警的启动标准有所放宽。

（二）雾霾预警的法律性质

预警在法律性质上属于“公共警告”。公共警告，是指“行政主体或者其他政府机构对居民发布的声明，提示居民注意特定的工商业或者农业产品，或者其他现象。”[1] 公共警告目前在行政行为理论上并未得到“类型化”，近年来部分行政法学者已关注本领域。比如朱春华博士认为公共警告有广、狭义之分，[2]狭义的公共警告特指在危险源特定的情况下，行政主体提示公众注意特定人或特定产品的警示。这类警示因为往往涉及具体的第三人利益，也称“涉他性行政公共警告”，而广义的公共警告则泛指对一切危险的警告，不一定指向特定人，比如灾害预警。按此界定，雾霾预警属于广义的公共警告：在法律特征上，雾霾预警具有作为公共警告的典型特征，如给付性[3]；同时，和行政指导、信息公开有相似之处但又相区别。[4]

狭义公共警告即“涉他性行政公共警告”因为涉及特定的危险源，发布后会导致特定企业特定产品的下架或销量递减，因此其在法律属性上为事实行为还是具体行政行为（行政处罚、信息惩罚）争议较大。相较而言，作为“非涉他性的公共警告”的雾霾预警显然不指涉任何特定的主体，在法律性质上为行政事实行为无疑。虽然一定级别的雾霾预警（如橙色、红色预警）发布后可能会导致相关企业停产、限产或机动车限行等，但是此种不利影响效果的发生乃是基于强制性的应急响应措施，单单发布预警本身并不会给企业或个人造成不利。如某企业在政府雾霾红色预警发布后违反应急预案规定生产而被处以行政处罚，这个过程实际上包含了预警、应急响应、行政处罚三个相互衔接的阶段，属于行政法学上的“多阶行政行为”。

二、 风险预防原则下雾霾预警制度建构之正当程序

（一）风险预防原则的程序要求

随着风险社会的来临，风险领域的预防原则得以在实证法上确立。风险预防原则的应用有赖于高品质的风险分析程序，即风险评估、风险管理及风险沟通三个密不可分的阶段。风险评估的操作，即便无法取得确定的证据，但至少应该对潜在负面效果、灾害程度包括不采取预防措施可能产生的危险等提供详细的分析资料。同时，风险评估所采用的科学方法上的差异也直接关系到所得的科学证据的证据力，从而影响到预防措施选择上的正当性和合法性。风险沟通则涉及相关利害关系人之间的意见交流、解释以及最终风险决策的可接受性。因此，风险决策民主化、民众参与风险管理的程序机制可以说是风险预防原则实践的制度搭配。预警活动作为行政作用的类型应遵守一定的程序要求，应该将预防原则下风险分析程序要求以法律形态固定。

相较于其他风险规制领域，如食品安全领域有《食品安全法》《食品安全风险评估管理规定（试行）》《中华人民共和国食品安全法实施条例（修订草案送审稿）》等专门性立法针对风险评估、风险交流、风险评估专家委员会等情形做了系统规范，在大气污染领域并未出台如此详尽、统一、成熟的立法性文件。大气污染领域的风险评估、监测工作推动，更多的是靠政府工作的自发秩序，而非法律的制度约束，借鉴食品安全风险规制领域的制度成果，可以发现雾霾预警制度的建构还有很大的优化提升空间。

（二）雾霾预警制度的正当程序优化

第一，在风险评估上，食品安全法规定了食品安全风险评估工作的职责分工、风险评估启动程序、法定应当评估的情形等，而大气污染的风险评估规范呈现相当程度的滞后。在雾霾高发、民间雾霾调查成为热点的背景下，虽然国家卫生计生委在2013年下发计划通过3-5年的时间建立覆盖全国的空气污染（雾霾）健康影响监测网络，但是系统权威的雾霾影响报告至今尚未面世。对雾霾成因、对人身健康的影响、雾霾治理措施及目标等基本问题，缺乏政府的权威发布。[5]这会直接影响预警后应急规制手段的科学性和合法性。

第二，在风险交流上，食品安全法23条、实施条例修订稿20条都确立了食品安全风险评估信息和食品安全监督管理信息的交流沟通制度，而大气污染防治法和环保部的重污染应急预案编制指南对风险交流制度只字未提。这导致了雾霾预警制度实施过程中公众疑惑丛生，诸如预警为何姗姗来迟，外地的预警为何更及时，公众的体感为何和预警级别差距甚远，显然这些疑虑可以在决策前通过风险交流程序得到消除。同时，雾霾应急手段中的限行、停产减排、建筑施工停止等措施对相关当事人的基本权利限制巨大，通过风险交流程序给予其陈述意见乃是正当程序的基本要求。endprint

第三，风险管理的过程具有高度的科学性和专业性，在风险规制中引入专家咨询制度，有助于扼住“细节中的魔鬼”，针对一系列可能的选择作出整体上的评判。[6]食品安全法及实施条例修订稿都规定了风险评估专家委员会制度，并规定特定领域的安全性评估应当有食品安全风险评估专家委员会的专家参加，而大气污染防治领域并无此规定。环保部指南只规定了“必要时，可进行专家会商论证”，目前有的省市、地区有先行成立了大气污染防治专家委员会，规定雾霾预警的发布和解除需要经由专家委员会，走在了前列。但是，关于大气污染防治专家委员会的专家如何遴选、委员会的决定是否为预警作出的法定环节、如何处理委员会成员之间的意见分歧、何为“必要时”等关键问题尚有待法律明确。

三、对雾霾预警的司法救济

（一） 风险预防原则下的司法审查和国家责任

根据各地大气重污染应急预案的普遍规定，不同的雾霾预警级别对应了不同的应急响应措施，主要包括健康防护措施、建议性污染减排措施和强制性污染减排措施。雾霾预警发布的级别“过度”引发的强制性污染减排措施必然会对特定主体的权利产生限制。反之，预警级别不足会影响健康防护措施的种类，基于雾霾对人体健康的有害性，进而危害公众的健康权或生命权。

判断危险防止型行政中的行政不作为是否违法，主要从裁量收缩角度，具体判断标准为：“存在预见可能性、结果避免可能性、期待可能性和受损法益的重大性这四项要件”，[7]在满足前述要件的情况下，行政主体未适当履行危险防止义务就构成不作为违法并成立国家赔偿责任。鉴于规制者对风险问题的“错误决策”有时候不具有可责性，为填补受害者的损失，一种不以原因行为的合法与否为考量，而仅仅着眼于损害结果而直接由法律规定国家应对损害作出填补的一种国家责任形态，即“面向结果的国家补偿制度”[8]初见端倪。在雾霾预警领域，即便雾霾预警的发布合法，对强制减排企业而言，在其排污符合环保标准的情况下要求其在重污染预警期间停产、减产可能构成“特别牺牲”，[9]有国家补偿制度的适用空间。

（二）雾霾预警不当的诉讼种类

由于“预警过度”和“预警不足”的情形涉及不同的权益主体，在现行行政诉讼框架下，针对雾霾预警不当可以提起的行政诉讼有以下几种：

1.强制性污染减排措施指向之对象：撤销、确认违法之诉

如前所述，若雾霾预警发布的级别过度，呈递进强度的强制应急措施会对不同强制性污染减排对象的营业权、车辆使用权等造成限制，而减排对象如不遵守减排规定将受到相关行政主体的行政处罚，此时雾霾预警的发布、应急措施的采取、行政处罚的作出构成相互关联的多阶行政行为。针对行政处罚决定书或责令减排通知书这个具体行政行为单独提起撤销或确认违法之诉在法律上固然毫无争议。

首先，虽然雾霾预警的发布为行政事实行为，但是根据现行行政诉讼法规定，将行政事实行为纳入受案范围并无制度障碍。需要考量的是起诉人是否为“利害关系人”。在雾霾预警级别发布过度的情形下，强制性污染减排措施的覆盖对象其权利义务關系受到不利影响属于客观事实，因此强制性污染减排措施的指向对象可以单独就雾霾预警发布行为提起撤销或确认违法之诉。其次，倘若相关当事人未就前端的预警发布行为单独起诉，其能否在后续的行政处罚争讼中主张预警发布行为的违法性，则涉及行政行为违法性的继承问题，对这一问题的解决尚有待立法和法院对前行为公定力及后行为实质正义之间的审慎决断。最后，根据现行行政诉讼法第53条规定，在现行各地制定的城市大气重污染应急预案界定为行政规范性文件的情况下，当事人对行政处罚提起行政诉讼之时，还可以对作为处罚依据的预案本身的合法性提起附带审查。

2.特定健康防护措施指向之对象：确认违法之诉及行政赔偿

从传统行政行为理论出发，风险预防属于依职权行政行为，行政主体对行为的作出与否、如何做出享有一定的裁量权。根据判断危害防止行政不作为的四要件，检视雾霾预警不足（包括未发布、发布迟延）的情形：首先，从存在预见可能性角度，根据现有的科学知识以及从环保部发布的《环境空气质量指数（AQI）技术规定（试行）》可以看出，行政主体对空气污染物项目、空气质量指数与对健康的影响之间的关联已经具有一定的预见能力；从结果避免可能性角度看，通过设置不同的预警级别和应急响应措施，通过停止或减少户外互动手段可以避免人体健康遭受大气重污染的伤害；从期待可能性看，通过现有的空气质量监测点的分布、监测能力和实时报道等技术条件，公众对相对准确的雾霾信息预测和预警发布是可期待的；从受损法益的重大性角度看，当AQI指数<200，即空气质量指数级别为1-4级时，对人体的健康并无较大影响，而AQI指数>200时，空气质量指数类别为重度污染，心脏病和肺病患者症状显著增加，[10]此时，雾霾对人体心脏、呼吸道、肺病等的影响可能危害健康权和生命权，法益极其重大。

因此，根据行政裁量收缩理论的判断，当AQI指数<200时，行政主体对雾霾预警和健康防护措施的发布享有裁量权；当AQI指数>200时，出于对特定人群健康权的保护，构成裁量收缩，政府必须发布相应级别的雾霾预警，及时发布健康防护提示，否则会构成行政不作为。因此，目前各地预案中设置启动雾霾预警级别的条件宽严不一，有的将环保部指南中的重污染预警启动标准大幅放宽，其合法性有待商榷。

而关于政府雾霾预警不作为时的诉讼主体资格问题，基于行政权行使的公益性，有时候对行政机关课予的义务乃是面对不特定的多数人，并不必然能从公法规范中得出对应的权利义务关系。根据“保护规范理论”人民是否因公法规定而享有权利，应从相关法律规定的旨趣予以探求，若系法规规定行政机关必须履行特定之行政任务，且系法规课予行政机关之公法上的任务针对特定之事项，且该事务旨在保护一定范围人民的个别权益，则可以确认人民据此享有公法上权利，[11]否则即为“反射利益”。据此，雾霾预警的发布虽然属于政府的法定义务，但一般公众并不能据此享有要求政府发布预警的请求权，而对特定人群（如心脏病、肺病患者）而言，法律规范有旨在保护其个别权益的立法目的。因此，在政府预警发布不足（即AQI指数>200而未发布或及时发布重污染预警）的情形，特定人群理论上可以请求政府履行预警发布义务。结合现行行政诉讼审限规定和雾霾持续期间的客观规律，实践中要求政府履行义务一般无意义。更可行的做法是提起行政不作为的确认违法之诉，因雾霾预警发布不作为而遭受健康权损失的利害关系人可提起行政赔偿诉讼。

本文系福建省中青年教师教育科研项目“环境风险规制中的多元治理”（JAS160637）。

参考文献：

[1] [德]哈特穆特·毛雷尔，高家伟译.德国行政法总论[M].法律出版社，2000：393.

[2] 朱春华.公共警告的现代兴起及其法治化研究[J].政治与法律，2008（4）：83.

[3] 王贵松.食品安全风险公告的界限与责任[J].华东政法大学学报，2015（5）：31.

[4] 徐信贵.政府公共警告的公法阐释及其可诉性探讨[J].重庆大学学报（社会科学版），2012（4）：78-81.

[5] 澎湃新闻.人大代表建议制定《雾霾白皮书》：发布雾霾成因研究等内容[EB/OL].（2017-03-02）[2017-09-01].http：//www.cenews.com.cn/ztbdnew/2017/0302/b/201703/t20170310_ 824520.html.

[6]宋华琳.风险规制中的专家咨询[A].风险规制与行政法新发展[C].北京：法律出版社，2013：324.

[7]胡建淼，杜仪方.依职权行政不作为赔偿的违法要件：基于日本案例的钩沉[J].中国法学.2010（1）：39-49。

[8] 杜仪方.风险社会中的国家责任：以日本预防接种事件为例证[J].行政法论丛.2011（14）：466.

[9] 杜仪方.财产权限制的行政补偿判断标准[J].法学家.2016（2）：96.

[10] 环保部.《环境空气质量指数（AQI）技术规定（试行）》[EB/OL].（2012-03-02）[2017-09-01].http：//kjs.mep.gov.cn/hjbhbz/bzwb/dqhjbh/jcgfffbz/201203/t20120302_224166.htm.

[11] 李建良.公法上权利的概念、理论与运用[J].月旦法学教室.2011（1）：24.

作者单位：福建警察学院法律系

责任编辑：宋英俊endprint