论判例法推理*

王　洪

(中国政法大学逻辑学研究所，北京 102249)

引言

在英美法系国家，不仅有制定法(statute)还有判例法(case law)。①其中判例法体现在法官作出的裁决之中，是法官创制或确立的法律规则与原则的统称，包括普通法(common law)与衡平法(equity)。②在英美法系国家，判例法与制定法都是正式的法律渊源，共同构建起英美法的法律框架，构成司法裁决的法律依据。制定法是大陆法的主要法律渊源，判例法是英美法的主要法律渊源。尽管英美法系国家创立了一些制定法，但在大部分法律领域仍适用判例法，③而且在个案裁决中其制定法解释与适用也建立在判例法的运作之上。判例法在英美法中具有举足轻重的地位和作用。

司法过程是法官获取法律与适用法律作出个案裁决的过程，不可避免地进行相应的推理与论证。[1]“推理通常是指人们思维的一种活动，是从某些陈述出发，这些已作出的陈述必然要引起对陈述之外的另一些事物加以论断，而且是作为这些陈述的一个结果。”[2]p551法官基于事实和法律对个案作出裁决的推理与论证，④称为判决推理( judicial reasoning )。[1]在英美法系国家，法官是基于制定法和判例法作出个案裁决的。基于制定法的判决推理是制定法框架下的判决推理，称为制定法推理(reasoning from statute law)；基于判例法的判决推理是判例法框架下的判决推理，称为判例法推理(reasoning from case law)。[3]判例法推理分为适用判例法的判决推理和创制判例法的判决推理，分别称为判例法适用推理与判例法创制推理。应当指出，法官基于判例法进行判决和基于制定法进行判决是两个不同的推理与论证过程，其运作机制与推理模式存在重要区别：其一，制定法是立法机构制定的法律；而判例法是法官创制的法律，是法官在个案裁决中创立与发展起来的，法官在个案裁决中不仅适用判例法还可以创制判例法，即不仅解决业已发生的案件，而且可以为以后相同或同类案件的解决创制先例；其二，在判例法的运作中，一旦法官对相关法律问题作出了判定，这种判定作为判决理由对其后相同或同类案件的裁决就具有拘束力，成为其后相同或同类案件的判决依据。⑤

美国大法官卡多佐与美国学者伯顿对判例法的运作机制与推理模式进行了概括。卡多佐指出：“普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。”[4]p10伯顿指出：“判例学说下的推理主要是通过类比进行的，其基本要求是同样案件同样判决。”[5]p31这些概括在英美法系国家是有代表性的，对我国学界与实务界的也影响甚深。应当指出，这些概括与说法对于理解判例法推理与制定法推理之间的区别是有一定参考价值的，但它们只揭示出判例法的部分运作机制与推理模式，判例法的运作机制与推理模式并不像它们所说的那样简单，把英美法系的判例制度⑥即判例法的运作机制仅概括为遵循先例原则，以及把判例法推理模式仅概括为归纳推理或类比推理模式是不充分的与片面的。⑦判例法的运作机制与推理模式超出了遵循先例和归纳推理或类比推理的范畴，遵循先例原则和归纳推理或类比推理模式不能完全涵盖与体现判例法的运作机制与推理模式。美国学者艾森伯格在《普通法的本质》一书中，曾对普通法运作中的类推推理以及其它一些推理模式进行了新的梳理与讨论，将其推理模式概括为：先例推理、原则推理、类推推理、专业文献中确立规则的推理、假设推理以及推翻和其他的否决模式。[6]p71-142全面而准确地揭示判例法的运作机制与推理模式，对于理解和借鉴英美法系国家的判例制度以及完善我国法院案例指导制度有着理论与现实的意义。

一、法官释法与造法：释法的判例与造法的判例

在英美法系国家，法官具有释法与造法的职能。判例法推理不但是法官适用法律的过程，也是法官释法与造法的过程。在个案裁决中，法官可以对制定法进行阐释而形成释法的先例，并且可以创制普通法与衡平法规则而形成造法的先例(precedent)。因此，在英美法系国家，司法先例或判例(case)⑧分为两种：一普通法与衡平法的判例(common law and equity caselaw)，即作为普通法与衡平法规则的判例法，是法官在个案判决中适用与创制的作为判例法的普通法与衡平法规则，⑨法官在先例中适用与创制的普通法与衡平法规则，称为先例创制的规则，或简称为先例规则或原则；二阐释制定法的判例(caselaw interpreting enacted law)⑩，即阐释制定法的判例法，是法官在裁决中对制定法作出的阐释，法官在先例中对制定法的阐释，称为先例释法或释法先例。

在英美法系国家，司法先例或判例具有造法功能。即通过形成司法先例或判例创制普通法与衡平法规则。法官可在先例中创制或确定普通法与衡平法规则。一个司法先例又称为一个判例，是指在后来的案件中作为法律渊源的司法判决，[7]p708是一个包含法庭表达的相关判定(court decision)的司法判决。法庭在判决中对案件涉及的法律问题作出的判定，是法官认为处理该案件所应作出的法律判断，是法官作出判决的理由，是法官确立并且作为裁决基础的法律规则与原则，影响法院对该案的判决，甚至决定案件判决。[7]p708并且对其后案件中同样的法律问题的解决具有拘束力或说服力，是其后相同或同类案件的判决依据。[7]p139-140这些判定表现为判决理由(ratio decidendi)和附带意见(obiter dicta)，其中判决理由对其后裁决具有拘束力(binding force)，而附带意见仅具有说服力(persuasive force)。在英美法系国家，法官通过创制先例发展了判例法，通过法官造法发展了法律。

在英美法系国家，司法先例或判例具有释法功能。即通过司法先例阐释制定法，并且通过释法而形成判例。在制定法条文对法官判决构成疑难时，法官可在先例中对所适用的制定法作出阐释，并且通过阐释制定法作出判决，创造出针对个案的判例法。制定法没有为具体案件提供现成的答案，需要法官通过对制定法的解释以获取裁判理由。解释法律是法院的管辖事项，是法官的一项重要职能。解释法律是确定法律是什么，判断何为法律，确定裁判理由或依据。法官释法是对法律的阐释(interpretation)，更是对法律的解释(construction)，是对法律的建构性阐释(constructive interpretation)，是澄清法律疑义、平衡法律冲突、填补法律漏洞。正如卡多佐指出：“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误。”[4]p4适用制定法不仅仅是对该制定法的执行，还意味着新的法律的产生，由适用制定法会派生出阐释该制定法的判例法。制定法只有在法院解释(construe)之后才成为真正的法律。[4]p78法官在审理相关案件需要适用制定法时对该制定法做出解释，法庭在裁决中对该制定法作出的解释，被视为法律的正式渊源之一，对后来需要适用该制定法的案件具有约束力，是法官解释该制定法的判例。在英美法系国家，理论上制定法权威高于判例法，当普通法与制定法不同时，制定法的规定取代普通法的规定。但是，制定法的适用要由法官来解释，解释的结果以判例固定下来，制定法的含义蕴含在一个又一个判例中，从而制定法被纳入到判例法体系之中，并且制定法条文不久就被“厚厚一层有拘束力的先例所吞没”。这些先例或判例决定制定法条文的真实含义，比立法者所立的制定法更具有决定性和权威性，法官解释制定法不仅考虑制定法条文，还受判例中的解释的约束。法官通过在裁决中阐释制定法，填补制定法空隙和补救制定法缺陷，并通过创制阐释制定法的判例，创立与发展判例法。

二、遵循先例与区别先例的判例法推理：例推模式、类推模式与区别模式

在英美法系国家，先例是法律的具体表现形式之一，法官对先例中的法律问题作出的裁决就是法律，是其后个案裁决的法律依据。在英美法的判例制度中，先例原则(doctrine of precedent)包括三项基本原则：一遵循先例(stare decisis)，即相同案件同样处理；二区别先例，即不同案件区别对待；三推翻先例与创制先例，即否决不当先例和创造先例。先例原则确立了判例法的运作机制。先例原则规定了先例运行和发展的三个方向：一遵循先例；二区别先例；三推翻先例与创制先例。先例原则确定了判例法推理的基本类型与方式：一遵循先例与区别先例的判例法推理；二推翻先例与创制先例的判例法推理。在判例法推理中，“法官们所面临的实际是一个具有双重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由(ratio decidendi)，然后，他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径或方向。”[4]p14

在英美法系国家，遵循先例是一项基本司法原则。因此，判例法推理的基本类型之一，就是遵循先例的判例法推理，亦称为先例推理(reasoning from precedent)，[6]p71其推理规则是遵循先例原则。遵循先例原则(the doctrine of stare decisis)要求“同样事项同等对待”或“相同案件同样处理”，即要求“遵照已决之事项”。其意图或目的是寻求个案处理的法律适用统一或法制统一，寻求对法官裁量权予以限制，以实现经验正义(empirical justice)。对此汉密尔顿在《联邦党人文集》中指出：“为防止法庭武断，必有严格的法典与先例加以限制。”遵循先例的司法正义(elegantia juris)是人们最基本的期待：“人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式作出决定。如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。”[4]p18根据遵循先例原则，先前判决作为司法先例对待，对以后相同或同类案件具有拘束力，是其后相同或同类案件的判决依据。当法官在遇到相同或类似案件时，法官必须遵从并且适用先例作出同样的判决。遵循先例的判例法推理，是根据遵循先例原则进行的判决推理，是遵循先例即适用先例作出个案裁决的判例法推理，是根据先前相同或同类案件中的判决理由即先例中的法律规则作出裁决的判例法推理。遵循先例原则也是判例法得以形成的基础。根据遵循先例原则，先例所陈述的判决理由(ratio decidendi)即先例中的法律规则，一经确立便构成一个日后裁决不应背离的司法先例，对作出裁决的法院本身以及对下级法院日后处理相同或同类案件均具有拘束力，是以后相同或同类案件的判决依据，在以后相同或同类案件中应得到遵循。除非有某种情况变更或有其它正当理由证明背离或改变是适当的，否则在先例中曾经得到裁决的法律问题，不能由同一法院或有义务遵循这一判决的法院再次审查或得出新的裁决，即决的法律论点与先例确立的法律原则是有约束力或有权威的并且被称之为法定依据。[5]p31法官对他审理的案件作出判决时, 不仅要考虑到先例, 即上级法院或本级法院法官在已决案件中对与此相同或密切相关的问题作出的判决所包含的原则或规则，而且在一定条件下,要受到已有判决的约束,接受并遵循先例所确定的原则或规则，按照先前判决中确立的规则与原则进行个案裁决。[7]p850这是英美法系的普通法之司法理性。

遵循先例的判例法推理可概括为两种推理类型或模式：例推模式和类推模式。其一，例推模式(reasoning by example)亦称为例推法，是将先例的规则与原则适用于与之相同的个案裁决之中的判例法推理，即与同一法院或上级法院的法官在先前案件中做出判决所使用的理由保持一致，是根据过去相同先例案件中的判决理由来判决当前个案；其二，类推模式(reasoning by analogy)亦称为类推法，是将先例规则与原则类推适用即扩大适用于同类案件或类似案件的判例法推理，是将司法先例的效力延伸到相应的同类案件或相似案件的判例法推理。先例推理或先例适用过程分为三步：首先，提炼个案与先例之间的相同或相似之处；然后，总结先例中蕴含的相关规则；最后，将此规则适用于当下的个案之中作出裁决。[8]p3判例法推理的例推模式与类推模式都属于类比推理的范畴。遵循先例的判例法推理不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论，[4]p10而是运用类比推理方法，是通过类比推理进行的。例推模式是相同案件的类比推理，类推模式是同类案件或类似案件的类比推理。从先例中抽取或概括出法律规则的过程也许不完全是类比推理，但将得出的先例规则适用于当下个案裁决属于类比推理。遵循先例的判例法推理以先例为判决推理基础，诉诸先例而不依靠抽象概念，从先例中抽取或推导出法律规则与原则，然后按照同样案件同等对待的规则把该规则与原则贯彻到当前的具体案件之中，是由先例提炼出法律规则或原则并将之适用于后一个同样案件之中的推理，是在两种具体情况(both particulars)都从属于同一个项(term)并且在其中一个具体情况已知的条件下从具体到具体的推理，[8]p3是由一案到下一案的推理，是从个案到个案的推理，而不是从具体到一般的推理，也不是从一般到具体的推理。它们根据两个对象具有某些相同或类似的性质，而且已知其中一个对象还具有某个属性，由此推出另一个对象也具有这个属性的结论。即两件具体的事件在某些方面是相同的或类似的，因此它们在其他方面也应相同或类似。因此，判例法推理的例推模式与类推模式可分析为类比推理的运用，其基本形式是：当下个案与先例具有同样的事实，先例裁决运用了某个规则；所以，当下个案也应运用此规则。即：M运用P，N与M是相同或类似的；所以，N运用P。

在英美法系国家，区别先例是基本司法原则之一，是其判例制度与先例原则中的不可或缺的部分。[9]p97-100因此，区别先例的判例法推理，即根据区别先例原则进行的判例法推理，是判例法推理的基本类型或模式之一，其推理规则是区别先例原则。区别先例原则要求不同案件区别对待，不同案件适用不同先例。根据区别先例原则，先例只对其后相同或同类个案具有拘束力，对区别于即根本不同于先例的后来案件不具有拘束力。在个案裁决中，法官可以遵循某先例，也可以区别该先例即拒绝适用该先例，可以通过对当前案件事实与先例事实予以区别，以当前案件事实与先例的案件事实存在区别或重大不同为由，作出区别先例的决定。区别先例的判例法推理是判例法的基本运行方式之一，法官通过区别先例而规避与限制某个先例的适用，甚至将该先例限制得使它原先的权威性丧失殆尽，[10]p6以实现不同案件区别对待的正义要求。其推理模式可概括为区别模式：如果当前个案事实区别于即根本不同于某先例事实，该先例就对当前个案没有拘束力，就不是当前个案裁决的权威性依据，在当前个案裁决中就区别该先例即不适用该先例。区别模式即区别先例的判例法推理模式其基本形式是：当下个案与某先例在事实上存在区别或不真正相同，该先例适用某个规则；所以，当下个案不适用此规则。即：M运用P，N与M是有区别或根本不同的；所以，N不运用P。法官对当前案件作出判决时，要做的事情是考虑案件的先前判例，将当下案件和某个先例进行比较，从而决定是否适用该先例规则，即是否遵循该先例或区别该先例。

应当指出，在司法过程中，没有两个案件是完全相同的或者是完全不同的，法官决定遵循某先例或区别该先例来处理案件，是基于对当前案件与先例其相同点或不同点在法律上是重要的或不重要的判断。区别性判断(distinguishing)或重要性判断，就是判断当下案件与某个先前案件是否相同或同类案件，即判断它们是否存在本质区别或根本不同，即判断它们的相同点与不同点在法律上何者更为重要，以决定是否遵循该先例或区别该先例，这是司法过程中最关键和最复杂的一步，这种运用先例的方法称为区别技术(distinguishing technique)。当下案件与先前案件的事实完全相同或不相同都是极少见的，当下案件与某个先前案件是相同或同类案件，是指它们在事实上不存在本质区别或根本不同，当下案件与某个先前案件的相同点在法律上是更为重要的，在法律评价上有相同的事态或具有相同的道理；而与先例不同或与先例相区别不是指表面上的而是实质性的，是指缺少先例中的某一关键性事实，或者存在某个关键性事实而在先例中并未被当作实质性事实看待，从而使本案区别于先例。美国学者伯顿概括了区别性判断过程的三个步骤：首先，识别一个权威的判例或基点，这一判例或基点由相关事实加上先例决定所组成；其次，识别当前案件与先例案件在事实上的相同点或不同点；最后，判断事实上的相同点和不同点何者在法律评价上更为重要，并因此决定是依照该先例还是区别该先例进行判决。[5]p30-38一旦认定了当下案件与先例的相同点或不同点究竟哪一个更为重要，解答也就水到渠成了。若事实上的相同点更重要则应依照该权威判例；若事实上的不同点更为重要则应区别于该权威判例，即不适用权威判例中的规则。

在司法过程中，法官运用先前判例解决当前案件，有时面临多个先例或判例，这些先例对类似案件作出了不同判决，为当前案件指出了不同裁决方向，相互争夺对当前案件的支配力。此时需要法官将当前案件与这些先例进行比较，以便寻找或选择适合的先例作为裁决依据。法官面临两种事实情况，一是先前判决的，一是当前案件的事实。法官通过运用区别性判断即区别技术，判断本案与先例事实是否存在区别或重大不同，以决定遵循该先例还是区别该先例。比如在亚当斯案中，旅客亚当斯放在所乘轮船客舱内的贵重物品被偷，轮船老板没有失职疏忽，旅客也不存在疏忽，争议的问题是轮船老板是否对旅客的丢失物负有严格责任？在一个先例中，旅馆老板对旅客贵重物品的被偷承担严格责任；而在另一个先例中，铁路公司对旅客在火车开放式卧铺车厢里的贵重物品被偷不承担严格责任。在本案中，法官将该案和旅馆老板担责案与先前铁路公司免责案进行对比指出，该案和旅馆老板担责案是相同或相似的，但与先前铁路公司免责案存在重要的不同点：在该案中亚当斯作为轮船旅客拥有一个带锁的、可以在其中放心睡觉的隔舱；而先例中使用开放卧铺的铁路旅客没有得到一个带锁的、可以在其中放心睡觉的隔舱，因此，他没有期待也不应当期待其贵重物品将会得到对抗盗贼的保护，铁路公司也不拥有可以欺骗和偷窃旅客的特殊便利。法官由此作出区别先例的判例法推理：在先例中铁路公司对客人不承担严格责任，但该轮船案区别于该铁路公司免责案，因此，该轮船老板责任案不适用铁路公司免责案的原则，轮船老板对旅客的丢失物负有严格责任。

三、创制先例与推翻先例的判例法推理：衡平模式与否决模式

衡平(equity)源自希腊文epieikeia，希腊文epieikeia的意思是衡平与公平。古希腊思想家亚里士多德最早使用衡平这个概念来概括与讨论法律一般性与个案公正问题。[11]p112他在《尼各马科伦理学》中指出，法律始终是一种一般性的陈述，但也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形。法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，但法律对特殊的情况却无法加以说明，在独特的案件中法律常常不能做到公正。衡平(epieikeia)是由于法律的一般性而有缺陷时对法律的一种补救，是对一般法律进行的一种补正。当法律因其一般性而不能解决某个具体问题时，可以运用衡平在具体案件上主持公平或公道。

在英美法系国家，衡平原则(rule of equity)是一项被普遍地确立的司法原则，亦称为衡平与正义原则或正义与公平原则。其实质是要求法官在个案中平衡公正，要求“一般案件一般处理，个别案件个别对待”。法官不但承担依法裁判的义务，而且承担公平与正义裁判的义务。[12]p22214世纪英国法官最早创立并发展了与普通法(common law)平行的衡平法(equity)，衡平法以公平与正义原则弥补普通法的不足。1875年的英国《司法法》将普通法院与衡平法院合并，但衡平法在英美法中仍起着重要作用。因此，衡平推理即衡平模式是判例法推理的基本类型或模式之一，其推理规则就是衡平原则。霍姆斯曾在罗切纳诉纽约州一案的反对意见中指出：“一般命题不能完全决定具体案件。”就包括博登海默所说的“对于所受理的案件尽管存在着规则或先例，但是法院在行使其所被授予的权力时考虑到该规则或先例在此争讼事实背景下总的来说或多或少是不完美的而拒绝适用它的情形”。[13]p480根据衡平原则，由于规则具有一般性，因而，一旦将一般规则适用于某个别案件将会导致有悖情理或显失公正结果时，就有正当理由背离它。衡平模式即衡平推理的基本形式可概括为：一旦发现对于当前具体案件存在规则或先例，但将该规则或先例直接适用于此案，将导致明显有悖于情理或显失公平正义的结果，就在当前案件的特殊情形下，对个别案件平衡公正，对该规则或先例制定一个例外，或者说为正当背离该先例规则创制一个衡平法理由，对该规则或先例予以补救，以个别对待异常事实情形，实现个别公平。

衡平推理是创制先例的判例法推理之一，是以某规则适用会导致个案不公平或不公正为由正当背离该规则的过程，是为某个先例或规则创设一个衡平法意义上的例外的过程。这个例外是法官创制的一个新的先例，例外的创设标准“并不是法律上的公正，而是对法律的纠正”，是“特殊案件个别对待”的公平与正义原则。衡平遵从法律(equity follows the law)，例外不是推翻制定法与普通法，不构成对先例或规则的实质性破坏，而是为弥补制定法与普通法的一些不足之处，是对法律一般性缺陷的补救，是当法律因其太过刚性而不能适用个别问题时对法律的补正，是对法律的严格性的软化和缓解。因此，衡平推理是平衡一般正义与个别公平的判例法推理，它强调从一般规则转向案件个别情况，在一个不可能以相似方式在现实中重新出现的案件中，公平对待当事人，在异常情形中平衡公正，个别对待异常情形，实施个别公平，通过克服规则的僵化使规则走出不义困境，在具体案件上变通法律主持公道，以达到公正判决。“使审判结果与正义相互和谐”，[4]p5-6在一般正义和个案公正之间保持平衡，在一般正义与个别公平之间保持张力。回应公众对判决正当性的期盼，追求裁决对社会的适应性，以此达成司法正义，并感染普通人的意识和普通人的确信。[4]p19对此卡多佐曾经指出：“我们应追问理性和良心，从我们最内在的天性中发现正义的根本基础；而另一方面，我们应当关注社会现象，确定它们保持和谐的法律以及它们急需的一些秩序原则。……正义和一般效用，这将是指导我们进程的两个目标。”[4]p45

在英美法系国家，法官运用衡平推理创制先例是其职责。有一般情形就存在个别异常情形即例外，当例外发生时，就区别对待，即依据衡平创制例外来作出判决，以实现个案正义。比如在英国瓦朗蒂尼诉加纳里 (Valentini v. Canali )一案中，英国后座法院认为：当一个未成年人已就某样物品支付了款项并已消费或使用了它时，他要求重新收回他所付的钱款，是与自然正义相违背的。[13]p428据此拒绝了原告的诉讼请求。在本案里不是没有法律规定或规则，而是英国后座法院认为本案是个特殊情形，瓦朗蒂尼不是一般的未成年人，因而要区别地对待而不能适用一般规则。英国后座法院根据“自然正义”，给相关规定创制了一个例外。英国法官柯克对此指出，衡平与公正是一种自然理性与自然正义，它解释并纠正制定法与普通法。“这种纠正是确保基本公平与正义所必要的。只要这一权力得以审慎地节制地行使，只要对法规的重大司法修改得以避免，就不会导致对规范体系或规范体系的实质性部分的破坏。”[13]p520通过诉诸正当理由和良知之学说，衡平法体系得以建立，普通法不断获得新生，这就是衡平法法官的方法。[4]p86在美国纽约州诉夸尔利斯(New York v. Quarles)一案中，初审法院、纽约州最高法院、纽约州上诉法院判决指出：本案警察的行为属于“讯问”，夸尔利斯当时确已处于警察的“羁押”之下，本案完全符合米兰达规则中所规定的情况，但警察在讯问之前没有进行米兰达告知，因此，应当排除违反米兰达规则获取的证据。但美国联邦最高法院推翻了纽约州上诉法院的裁决，伦奎斯特大法官撰写裁定意见指出：“在本案这种情况下，‘公共安全’应该是首先要考虑的因素。如果警察被要求在问及枪在何处之前必须先背诵米兰达告知，那么嫌疑人夸尔利斯在这种情况下就很可能会拒绝回答。这样一来，警察很可能就找不到那支枪，而那支枪就很可能构成对公众的威胁。在公共安全受到威胁的情况下，要求嫌疑人回答问题的需要显然超过了遵循米兰达规则的需要。”美国联邦最高法院以公共安全受到威胁为理由正当背离米兰达规则，运用衡平推理为米兰达规则创制了一个“公共安全”的例外。

在英美法系国家，法官填补空白创制先例是其职责。法律授予法官拥有基于自己判断而行事的司法裁量权即酌处权(discretion)。[14]p157-158法官可以对法律规则或原则予以厘定[15]p419，可以在制定法没有规定和没有先例的案件中创制规则，特别是当需要“适应变化的环境以及从积累的经验中汲取教训”时，当面对“事实上不可能通过立法程序修正”的法律时创制先例。填补空白是法官造法的过程，是创制先例的判例法推理。对于具体案件而言，有时法律对之完全没有概念，没有规则或先例，不能涵盖和回答当前案件，即法律未规定或存在法律空白。对此英国丹宁法官说道：“无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。”[16]p13卡多佐强调指出：法律会有需要填补的空白。[4]p4卡多佐根据案件事实与法律规则的对应情况，将法官日常处理的案件概括为三类：其一，对于案件事实而言，法律规则是非常明了、非常确定的，其答案通常是确切不移的，甚至是唯一的，这些案件构成法院的大部分工作，堆积如山，令人乏味[4]p34-35；其二，事实是清晰的，也有确定的规则，但答案并非是唯一的，“有两条开放的、通向不同目的地的道路”，需要法官进行权衡与选择；[17]p35其三，对于具体案件来说，规则深藏不露，或者“立法机关对之完全没有概念”，“实在法有需要填补的空白”，[4]p4相应的案件称为“未规定案件”。法官的任务就是通过建构性释法与造法，消除法律缺乏，“提供制定法所省略的东西”[4]p42，填满制定法提供的一般框架，“理直气壮地、毫不踌躇地去填补制定法的空白”，“填补那或多或少地见之于每一个实在法的空白”。[4]p5在立法机关对之完全没有概念的时候，“服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决”[4]p74。卡多佐指出，这个过程“可以称为立法，但不管怎么说，还没有哪个成文法体系能一直摆脱对这一过程的需求。”[4]p5在沃德和李粮食储运公司诉布里顿(Warder & Lee Elevator Inc. v. Britten )一案中，依州最高法院首席大法官雷诺森特认为，在本案中，无论是从美国统一商法典欺诈法的文字规定，还是从欺诈法的立法意图和目的，都不应认可口头合同的效力。但多数法官指出：首先，在本案中认可口头合同的效力，是为了防止不公正后果的产生，这符合衡平法原则，欺诈法的制度是为了防止欺诈和不公正，而不是制造或鼓励欺诈和不公正，欺诈法制定的目的是为了防止欺诈，而不是被用来作为庇护、保护、帮助那些依赖此法进行欺诈或达到欺诈目的人的工具；其次，根据判例法，法官根据自己的见解解决制定法法律空白并不违反判例法原则，根据判例法原则，法官是可以造法的，当然法官只有在没有制定法的条件下为了解决手头的案子才能创造法律，而不能在有制定法的情况下不依制定法而另来一套，统一商法典未对可否强行执行当事人未主动承认但被事实证明存在的口头合同的问题作出规定，是个法律空白，法官根据自己的见解解决此空白不违反判例法的原则。因此，无论是从衡平法原则来看，还是从欺诈法的立法意图和目的以及判例法的原则来看都应承认口头合同的效力。

在创制先例的判例法推理中，创制法律的重要工具之一是演绎与类推。霍姆斯曾指出，演绎和类推的诸过程正是律师们最为熟悉的。[18]p181这些推理本身并不是法律但可以用来创制法律，这些“推理是从某些陈述出发，这些已经作出的陈述必然要引起对陈述之外的另一些事物加以论断，而且是作为这些陈述的一个结果。”[2]p551在米兰达诉亚里桑娜州 (Miranda v. Arizona)一案中，不得强迫犯罪嫌疑人自证其罪是美国宪法的明示规则，而犯罪嫌疑人的沉默权以及警察的告知义务是法官基于推导而创制的规则。根据美国联邦宪法第5修正案规定，在刑事检控中不得强迫被告作出不利于自己的证明，即被告享有对抗自罪(self incrimination)的特权，但美国联邦宪法并未规定警察承担在审讯前必须对涉嫌有罪的人充分告知其宪法权利的义务。在本案中最高法院大法官创制了沉默权原则即米兰达规则，确立了警察应当承担的告知义务。判决指出，尽管联邦宪法并未明文规定警察必须告知涉嫌有罪的人有权保持沉默并且可以获得律师的帮助，但第5修正案规定在刑事检控中不得强迫被告作出不利于自己的证明，被告享有对抗自罪(self incrimination)的特权，第5修正案的特权在刑事审判程序之外同样是适用的，以便在所有情况下保障行动自由受任何有效形式限制的个人免于被迫自证其罪，而强制警察告知涉嫌有罪的人有权保持沉默并且可以获得律师的帮助，是不得强迫被告作出不利于自己的证明、保障被告享有并充分行使对抗自罪特权、从而保证合法审讯的必要与先决案件。因此，为了使被审问者克服这些压力获得充分行使对抗自罪特权的机会，警察在审讯前必须充分地、有效地告知涉嫌有罪的人有权保持沉默并且有权获得律师的帮助，并且这些权利的行使应给予足够的尊重。否则，任何通过讯问所得到的陈述都不能作为证明其有罪的证据。

在英美法系国家，司法裁决追求法律的安定性和可预见性，同时追求法律的正当性和对社会的适应性。因此，一般都通过诸多制度设计，强调在两个极端之间寻找最大程度的平衡：“一极是将法官束缚在严格的法律的苛刻的规则之下，另一极是让他们根据不加限制的个人的自由裁量来进行裁决。”[19]法官在决定是否遵循先例方面具有广泛的自由裁量权即酌处权(discretion)。法官在对案件进行裁决时应当遵循先例，但无论是普通法还是衡平法都允许法官可以对不适当先例所确定的规则加以改变，从而创造新的规则出来。他们可以在规则中立法，在空隙中立法。他们是“活着的法律宣示者”(living oracles)。[4]p7此外在普通法的运行中，除了创制先例的判例法推理之外，还有推翻先例的判例法推理。推翻先例的判例法推理是根据法官造法规则确立的判例法推理，以追求普通法的正当性或对社会的适应性。其推理模式可以概括为否决模式。否决模式是指全部或部分废除或推翻先前确立的不当的或不合时宜的先例规则或先例解释的判例法推理，[6]p142即在有理由认为先例规则或先例解释存在错误、不合理或者不合时宜时通过推翻先例确立一个新的先例规则，包括通过对制定法条文的新解释来推翻先前判决中对制定法的解释，提出解决案件争议的新的理由或规则。普通法以务实性和灵活性来发展法律，区别模式和否决模式体现了普通法的这种务实性与灵活性。法官会不时地面对他不认同的上级法院的判决，普通法的巧妙在于它允许采取区别模式和否决模式避免不合时宜的先例判决。通常的做法是通过区别或有意忽视某个先例而绕开它，从而在新的判决中确立新的法律规则，使先例规则名存实亡。[16]p345-348法官对先例可以持保留态度，甚至推翻先例。他参考先例案件，但更重视当下案件，并着眼未来。“美国法官在对待先例的态度上持更加主动的立场，在区别和推翻先例的自由裁量过程中更加积极。美国法官更有可能借助区别技术规避形式上有效的先例的约束，且具有更大权力公开地推翻先例。”[20]

在美国麦克弗森诉别克公司(MacPherson v. Buick Motor Company)一案中，由于汽车有安全缺陷使原告在使用中受严重伤害，原告要求汽车生产者予以赔偿。此前，这类产品责任案件是根据合同当事人原则(privity of contrat)裁判的。由于此案原告与被告没有合同关系，如果按照合同当事人原则审判该案，没有合同关系就没有责任，原告就无法得到赔偿。卡多佐在本案中通过对Thomas案确定的例外先例以及Devlin案、Statler案、Torgeson案的讨论，推翻了产品责任的合同当事人原则。卡多佐将先例认为是例外的确立为规则，以此推翻了先例中的规则，使“例外吞噬了规则”，确立了产品责任的过失责任原则。卡多佐指出：“提供产品的人有通常的注意和判断的义务，若因未尽到这样的义务使使用者遭受到了人身或者财产的损害，那么使用者可以以制造商存在过失为由要求制造商承担损害赔偿责任，而且这种权利不仅适用于与制造商存在直接合同关系的受害者，同样适用于与卖方不存在直接合同关系的使用该产品的合同之外的人。Thomas案确立的原则不限于毒药、爆炸物或此类物品。只要制造时存在过失，并可合理断定能给他人的生命和身体造成急迫的危险，就属于危险的东西。除此之外, 制造商还知悉该物将会被买方之外的第三人不加检查而使用，那么无论是否存在合同关系，该危险物品的制造者都负有谨慎制造的义务。如果把最终产品投入市场的制造商疏忽，而危险是可以预见的，就有责任。这种责任是不同于合同当事人责任的过失责任。即如果他有过失，危险是可预知的，就有责任。就本案而言，汽车制造商没有在产品投向市场之前进行合理的检验，这一过失使汽车在合理使用中存在危险。制造商能够预见到危险很可能发生，而且被告应该能够预见到汽车很可能将会由买方之外的第三方使用。所以汽车制造商应当对原告承担侵权责任。”

四、看得见的正义：公开判决理由

英国有古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张。”[21]p48英国上议院休厄特(Lord Hewart)在1924 年国王诉苏赛克斯法官案中也曾大声疾呼：“公正的实现本身是不够的。公正必须是公开地、在毫无疑问地被人们能够看见的情况下实现。”

在英美法系国家，公开判决理由是一项重要的司法原则与法律传统。根据公开判决理由原则，法官不只是作出判决而已，还必须解释与说明其判决。英国、美国以判例汇编的形式定期出版判决书。美国联邦最高法院的所有判决要发表和出版，重要判决还刊登在《纽约时报》等全国性大报上。美国联邦上诉法院以及联邦地方法院的判决书也同样要公布，这些判决书分别刊载在《美国最高法院判例汇编》、《美国联邦上诉法院判例汇编》、《美国联邦地方法院判例汇编》上。在英美法系国家，判决书一般由三部分组成，即判词(holding)、并存意见(concurring opinion)、异议(dissenting opinion)。判词是指根据法庭的一致意见或多数意见而形成的判决结论及其理由；并存意见是指同意判决结论，但判决理由不同的意见；异议是指反对判决结论的意见。美国联邦法院法官中心《法官写作手册》指出：“书面文字连接法院和公众。除了很少的例外情况，法院是通过司法判决同当事人、律师、其他法院和整个社会联系和沟通的。不管法院的法定和宪法地位如何，最终的书面文字是法院权威的源泉和衡量标准。因此，判决正确还是不够的——它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释、说明该判决是根据原则作出的好的判决，并说服整个社会，使公众满意。”[22]p307

公开判决理由是抵御不公正最有力的武器，它也使法官自身处于被监督状态。[22]p288在司法过程中，法官释法与造法无法摆脱法官个人的判断与选择，这些判断与选择是法官个人进行的目的考量、利益衡量以及价值判断，融入了法官个人的认知、情感和价值观，渗透了法官个人的主观因素，因而不可避免地存在不确定的风险。即使制定了统一的制定法并且要求所有法官在判案时应当遵守相同案件适用相同法律的原则，也不足以确保裁决的确定性即法制的统一性。因为法官们有可能确立或识别完全不同的权威性前提，即以完全不同的实在法规则作为裁决理由，或者只考虑根据一般规则裁决而不考虑其例外情形；也有可能对法律蕴含的标准作出完全不同的解释，对制定法条文所蕴含的意思作出完全不同的探寻；或者在法律未作规定或法律不能涵盖当前案件时，或者在可以这样决定也可以那样决定案件时，法官们各自运用自由裁量来填补法律空白，并且以此为裁判理由作出不同裁决。遵循先例原则也不能完全确保裁决的确定性即实现法制的统一性。因为法官们有可能识别和适用完全不同的权威性先例，并以此作为法律理由作出不同的司法裁决。因此，法官们对同一案件在裁决或裁决理由上有时会存在分歧或争议。可概括为三种类型的争议或分歧：其一是“内容争议”，即在对法律内容的理解上存在分歧或争议，无法达成共识；其二是“适用争议”,即在适用法律上存在分歧或争议；其三是“归类争议”，即在司法归类上存在分歧或争议。[23]p310

在英美法系国家，要求法官公开判决理由，就是要求每个法官公开其判决意见及其理由，强调列出不同的裁判意见，特别是反对意见即少数人意见。这种做法就是要求法官承担论证与说理责任，公开得出裁决结论的理由，将其判决及其理由置于普遍的社会舆论之中。公开判决理由原则其意图或目的是通过说理与说服达成共识或多数人意见以解决分歧与争议寻求司法裁决的法律适用统一或法制统一，并且寻求对法官行使司法权力予以限制。汉密尔顿指出：“为防止法庭武断，必有严格的制度与先例加以限制。”要求法官不但要公开判决而且要公开其判决理由，就是要求法官通过在裁决中展现自己的论证与说理而体现出公正，就是要从制度上制约与监督司法权力、抵御司法专制、遏制司法腐败。就是要让法院判决面对来自社会公众的挑战，使公众对司法的知情权与监督权得以最终的实现，避免公众对司法公正产生合理的怀疑。

应当指出，在法官释法与造法中，由于不存在任何完全取代主观理性的方法和程序，[4]p109即不存在使结论具有必然性的无可辩驳的基本原则，所能做的就只是通过提出似乎是有道理的、有说服力的、合理的论据去探索真理。[13]p480因此，裁决理由通常是在争论中通过共识或多数人意见形成的，[24]p572分歧与争议是通过交流达成共识或多数意见最终得以解决的。比如在德克萨斯州诉约翰逊(Texas v. Johnson)一案中，首席大法官伦奎斯特等少数法官认为，约翰逊公开焚烧国旗的行为，不是在行使表达自由，也不是表达思想的必要方式，而是在刻意触犯众怒，是对社会和公众的公然冒犯，并同时扰乱了社会治安，贬损了重要的民主价值，定罪只是在惩罚他表达思想所采用的手段，而不是在惩罚思想本身。国旗作为国家和民族的象征的价值不容以焚烧加以亵渎。但布伦南等多数法官的意见认为，第一修正案禁止“剥夺言论自由或出版自由”，这样的保护并不仅仅局限于一个人说的话或写下的文字。约翰逊焚烧国旗的行为固然可憎，但本案中焚烧国旗行为是一种象征性的言论(symbolic speech)，仍属于宪法第一修正案所保护的言论自由范围。约翰逊焚烧国旗的行为既未破坏治安，也无损于国旗所代表的象征意义。它之所以受到宪法保护，是禁止惩罚那些与多数派看来不可接受的思想。惩罚亵渎国旗并不能使国旗变得神圣，容忍焚烧国旗的行为强化而不是削弱了国旗所代表的自由价值。州政府不能以施以刑罚的方式来惩罚政治异议者，该州有关保护国旗的法律是违宪的。肯尼迪大法官在多数意见后面写下了自己的补充意见：我们有时必须要做出自己并不喜欢的决定。我们这样做是因为从法律和宪法的角度上，这样做是对的，我们必须接受这样的结果。一个心酸但又基本的事实是，国旗保护那些蔑视它的人。今天的这个案件却迫使我们认识到坚持这些信念所要付出的代价。

结语

其一，在英美法的判例制度中，法院创制的先例或判例是法律渊源之一，先前判决是处理同类案件的法定依据，[5]p31对下级法院和作出判决的法院自身具有拘束力，是日后裁决应当遵循的先例或判例。因此，英美法的判例制度其要义不在于对以前判例的汇编，也不在于法官在此后的案件审理中能够从先前的判例得到借鉴和指导，而是在于它把先前的判例看作是在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则，而且高级法院在作出判决即发表法律意见时也意识到，其判决将是其后法院判案应当遵循的法律依据。

其二，英美法的判例制度其运作本质是法官释法与造法，法官具有释法与造法的职能，法官释法与造法是法律渊源之一。法官释法是对法律进行阐释(interpretation)，更是对法律进行解释(construction)。解释法律就是确定法律是什么，判断何为法律。法官们承担着这样的职责：澄清法律疑义、平衡法律冲突、填补法律空白。无论是普通法还是衡平法都允许法官对先例所确定的规则加以改变，从而创造新的规则出来，以追求法律的正当性或对社会的适应性。法官们可以在规则中立法，在空隙中立法，他们是“活着的法律宣示者”。

其三，法官们从先例中抽象出基本的原则即判决理由，然后确定这些原则将要运行和发展的路径或方向。尽管遵循先例意味着法官在审判案件中受先例的约束，但法官在决定是否遵循先例方面具有广泛的酌处权。即法官有权决定何时遵循先例、区别先例、创制先例与推翻先例。在英美法的判例制度中，先例原则包括三个规则：一是遵循先例；二是区别先例；三是创制先例与推翻先例。因此，对待先例有三种推理技术或方法：遵循先例、区别先例、创制先例与推翻先例，这三种技术或方法都存在于普通法与衡平法的运行过程之中。因此，判例法推理模式除了遵循先例的判例法推理、区别先例的判例法推理之外，还有创制先例和推翻先例的判例法推理。

其四，司法裁决追求法律的统一性或安定性，但仅凭遵循先例原则不能达成法制统一性即法律适用统一性和实现同案同判。在英美法的判例制度中，公开判决理由是通过对话与交流达成共识或多数意见以寻求司法裁决的法律统一性或法制统一性的制度安排。

注释：

①在英国，与case law(判例法)相对应的是statute(译为“制定法”或“成文法”)，statute是由立法机关制定的法律。

②普通法(common law)是指12世纪前后由英国普通法院在判决中创立并发展起来的一整套法律规则；衡平法是指14世纪左右由英国的衡平法院及其后大法官在审判中基于公平与正义原则创立并发展起来的法律规则。

③在英美法系国家，普通法被认为是含义深刻的一般法律原则的总和，制定法只是用来解决那些在普通法中未加充分探讨的特殊问题的。合同法、侵权法和财产法在很大程度上都是普通法或判例法，英美法也制定了一些成文法，比如美国各州的刑法以及联邦的证券法、移民法、专利法、反托拉斯法等。

④广义的推理包括论证，论证是指运用推理确立论题成立的过程。

⑤判例法是法官裁决的结果，是法官创造的，因此，判例法又称为法官法。

⑥判例法制度一般仅指英美法系国家的判例制度或先例制度，区别于大陆法系国家的判例制度。

⑦类比推理亦称为类比方法；归纳推理亦称为归纳方法。

⑧在判例法中，case既指判例，又指案件。

⑨前者称为适用性或宣告性的判例，后者称为创设性的判例。

⑩在英美法系国家，制定法阐释判例在法律位阶上与其所解释的制定法相同。