善治须用良法 社会信用立法论略（上）

罗培新

《论语·颜渊》直言：“自古皆有死，民无信不立。”《论语·为政》则曰：“人而无信，不知其可也。”孟子将信用列为“五伦”之一，进一步确立了信用的伦理地位。近年来，在党中央、国务院的要求和推动下，特别是《国务院关于印发社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）的通知》明确要求2020年基本建立社会信用基础性法律法规和标准体系之后，各地社会信用立法如火如荼。然而，在此过程中，由于国家层面并无统一的信用立法，相关表述仍然停留于政府文件层面，多数省市的信用立法仍处于摸索阶段。而且，由于国外尚无将公共信用与市场信用一体调整的立法经验，各地在进行创制性立法时，除了必须对信用信息进行定义之外，还必须确立采集、保存、查询、运用、信用修复等一系列规则。在此过程中，务须避免信用法律泛道德化，注重保护个人信息自决权，在立法权限范围内实现联动奖惩的价值目标。

信用是主体履行法定或约定义务的状况

信用立法是什么？时下国务院关于信用建设的诸多文件，并没有对“社会信用”进行界定，这并非因为社会信用是个不言自明的概念，而是因为文件本身只负责指引方向，并不设定具体的权利与义务。文件语言的精确性、规范性与可操作性较弱。然而，信用立法则以设定权利与义务为己任，务须追求语言的精准与规范。其中最为紧要的，就是对“信用”进行法律界定。

有观点认为，社会信用主要指的是金融信用，即一个人或机构能够先行获得金钱或商品，日后再行付款的限度。在这个意义上，违法行为和个人信用之间并不存在必然联系，有些人屡次违法劣迹斑斑，但银行还款记录良好，信用仍然优良。该观点甚至进一步认为，政府的很多处罚与信用无关，例如非法燃放烟花爆竹而受处罚、殴打他人被处以治安拘留等，都与信用无关。此种观点将社会信用等同于金融征信，而且认为违法行为与信用并无瓜葛。这不仅失之偏颇，而且与我国当下信用立法的格局相较，更是云泥之别。

众所周知，当下我国社会诚信意识和信用水平偏低，履约践诺、诚实守信的社会氛围尚未形成，重特大生产安全事故、食品药品安全事件时有发生，商业欺诈、制假售假、偷逃骗税、虚报冒领、学术不端等现象屡禁不止……故拟通过立法，构建一套全面的社会信用制度体系，让守信者处处受益、失信者寸步难行。这套信用体系，是否应当包括因违法而遭受处罚的信息，答案不言自明。法律是社会的最大公约数，是民众公共选择的结果，也是一份公民应当共同信守的契约。守法是守信者的底线要求。很难设想，一个作奸犯科、践踏法制的人，会被认定为是诚信之人。守信，既体现为践守成约的意愿和能力，更体现为遵纪守法的意愿和能力。征信只不过是社会信用体系的一部分，它记载的只是市场主体与金融机构之间的信用关系。如果一个人还款记录良好，但屡屡触犯法律而受处罚、甚至为一己之私而逃票乘车，在目前银行征信系统采集的数据范围未作调整之前，其征信或许相当正面，但其社会信用却难称良好。

必须承认，“信用”一词，在不同的语境下有不同的解释。在古罗马，与信用相对应的拉丁语是Fides及Bona Fides。前者有信任、诚实之义，后者则常被译为“诚实信用”。在英美法系中，信用对应的语词为credit，《牛津法律大辞典》对此的解释是“获得货物或服务但并不立即支付价金，而是允诺将来偿付。”《布莱克法律辞典》的解释则主要有以下两种：一是商家或个人贷款或取得货物的“能力”（ability）；二是债权人赋予债务人延期支付的“权利”（right）。毫无疑问，这两种语词均将信用解释为经济活动中借贷或赊销的权利或能力。

从国外立法例看，将诚实信用确立为民商事法律关系的基本原则，实为通例。例如，《法国民法典》第1134条规定，契约应以善意履行之。我国的法律法规体系中，也多有将“信用”（或诚实守信）入法的先例。1986年的《民法通则》率先将诚实守信确定为民法的基本原则，1993年的《消费者权益保护法》及《反不正当竞争法》也将诚实守信确立为基本原则。1999年出台的《合同法》首次以5个条款规定并细化了诚实信用原则。《合同法》不仅抽象地要求合同当事人应遵循诚实信用原则（第6条），还扩张了合同义务的外延，即当事人在缔约过程中要履行先合同义务，否则应就其在订立合同过程中违背诚实信用原则的行为向对方承担缔约过错责任（第42条）；合同当事人除了履行约定义务，还要根据诚实信用原则要求履行通知、协助、保密等合同附随义务（第92条）；当事人在合同的权利义务终止后，仍应履行后合同义务（第60条第2款）；此外，立法者还大胆地把诚实信用原则确立为解释合同条款的法律依据之一（第125条）。

以上法律规定的逻辑是，当事人必须按照法律规定及合同约定履行自己的义务，充分履行即为诚实守信，反之则为违约背信，要承担相应的法律责任。依此逻辑，我们可以将社会信用界定为具有完全行为能力的自然人、法人和其他组织，在社会活动中履行法定或者约定义务的状况。而该信用所倚赖的信用信息，是指可用以识别和分析自然人、法人和其他组织履行法定或约定义务状况的客观数据和资料。

上述概念的要件，可以分解如下：

其一，社会信用主体为具有完全行为能力的自然人、法人和其他组织。不具有完全行为能力的自然人，因心智不全，一般不具备缔结合同的权利能力，行为能力受到诸多限制，责任能力也不健全。另外，社会应为未成年人提供更多的修正错误的成长空间，故不宜将其纳入法律的调整范围。否则，一些中学生将可能因为考试作弊而遭受惩罚，对其身心健康及成长发育均不利。

其二，社会信用是指履行法定或约定义务的客观信息，而不是对该状况的主观评价。只有在信用需求方按照自己的标准，对该客观信息进行评价时，才可能得出关于信用的评价结果，该结果既可能是信用良好，也可能是信用不良。这也就解释了为什么有些地方立法设置了中性信息的概念，即把“获得表彰奖励，进行慈善捐赠等信息”视为“其他信息”，该信息能否增强信息主体的信用，由市场主体自行判断。因而，各地在进行信用立法时，宜以归集信息为导向，而不宜直接做出正面或者负面的评价。

另外，在界定信用信息的范围时，必须明确放弃考虑动机的考量。有观点认为，有人愿意履行缴纳水电燃气费用的义务，但囿于财力而无法缴纳，不能说其信用不好。但就立法技术而言，因为无法区分不履行义务是意愿问题还是能力问题，或者说区分起来难度过大，故立法时无须考虑行为的动机，无须区分意愿和能力。在履行义务时无论是有心无力，还是有力无心，或者无心亦无力，均属失信行为，须一体记载，这恰恰印证了信用信息记载的是客观状况而不是主观评价的立场。举例来说，张三因搬迁住宅而欠缴水费，被有关部门记入信用信息平台。张三在对外交易时，如果能够澄清原委，对方或许不会将此情形视为信用不良，从而拒绝与其开展交易。

其三，社会信用的含义大大宽于经济学意义上的信用，后者主要是指行为人迟延给付的权利或能力，在一定意义上与银行业所称的“资信”类同，主要发生于经济领域。而社会信用则是信用主体履行法定或约定义务的状况，其范围涵盖资信，但远远不限于经济领域，大量的社会、文化等领域的违法行为，都可能成为不良信用信息。例如，在上海非法燃放烟花爆竹、乘车逃票、欠缴水电燃气费用达一定期限均可记入信用信息平台。

其四，信用的含义与我国已经体现在诸多法律中的诚实信用原则亦不相同。

诚实信用原则被称为民法的帝王原则，在成文法没有约定或者约定不明的情况下，具有解释法律和漏洞填补的作用，故该原则在一定意义上承担着造法功能。而本文所称的信用，则是在法律明确规定或者合同明确约定的前提下，当事人履行义务的状态，它是一种客观记载和描述，本身并不具有扩张义务的功能。

总之，信用是指主体履行法定或约定义务的状況，而哪些违法或者违约行为必须纳入信用记载的范围，则取决于立法者的价值选择。