网络刷单行为的刑法规制

章惠萍 浙江财经大学法学院

一、网络刷单行为的表现形式

网络刷单行为，是指在电商平台中，具有经营资格的网店经营者使用有偿雇佣刷单者的方式，制造不存在的虚假交易，以达到增加自己店铺信用等级、提升搜索排名，进行网络信用炒作从而吸引真正消费者的一种不正当竞争手段，其实际上是一种炒信行为。网络刷单破坏了电商平台甚至网络市场的竞争和管理秩序，具有极大的法益侵害性。

网络刷单行为在实践中基于网店经营者自身目的不同具有不同的行为模式[1]：

1.正向网络刷单行为

以淘宝网为例，网店经营者通过刷单中介和刷单公司寻找刷单者为自己刷单，增加店铺销售数量，事后刷单者还需要给店铺进行良好评价，提升店铺的信誉等级，从而营造出比实际更好的店铺营业状况的假象，进而吸引真正的消费者。

2.反向网络刷单行为

网店经营者采取反向的网络刷单行为，利用刷单者对销售同类产品的商家给予差评降低其店铺信誉，或是对竞争对手采取恶意好评的方式使得网络电商平台对其进行管控甚至进行搜索降权，以取得竞争优势地位。

3.其它网络刷单行为

除了利用网络刷单行为提高声誉以外，以滴滴打车和美团为例，还有一类网店经营者采取网络刷单行为是为了获得电商平台的奖励和补助，通过雇佣刷单者为自己构建虚假订单等方式，来套取电商平台提供的补贴和奖励。

二、当前网络刷单行为在司法实践中的刑法定性

（一）正向网络刷单行为在刑事司法实践中的定性

1.关于正向网络刷单行为的违法性问题

非法经营罪首先要求满足“违反国家规定”，而我国《刑法》第96条规定：刑法当中所指的违反国家规定，指的是违反了全国人民代表大会及其常务委员会所制定的法律和决定以及国务院制定的行政法规等。因此比法律和行政法规效力位阶更低一级的地方性法规和部门规章不能算作刑法当中“国家规定”。在法院判定网络刷单行为构成非法经营罪时所依据的《关于维护互联网安全的决定》中并未有任何规定与网络刷单行为有关，对网络刷单行为有相关规定的是《网络交易管理办法》中的第十九条第四款和《侵犯消费者权益处理办法》第六条第四款，但《侵犯消费者权益处理办法》和《网络交易管理办法》都是由国家工商行政管理总局所制定的，从效力位阶上来说是部门规章，应当不属于《刑法》当中的“国家规定”，而《反不正当竞争法》中虽然存在与正向网络刷单行为有关的规定，但其中却并未规定相应的刑事责任，而是用民事和行政责任予以规制，因此将网络刷单行为认定为该罪中的第四种情形缺乏合法性。

2.关于将正向网络刷单行为归属于非法经营行为的合理性问题

类比于刑法当中的其它非法性犯罪如非法吸收公众存款罪和非法采矿罪等，都存在合法吸收公众存款和合法采矿等合法性状态。非法经营罪也是如此，同样有合法经营的状态，即依法取得经营许可证或其他批准文件以及营业执照，并进行合规的经营行为。但正向网络刷单行为自开始便没有任何法律条文规定正向网络刷单行为拥有合法状态。如果认为只要是以盈利为目的，进行不符合法律的经营行为，达到规定数额即可构成非法经营罪则显得过于宽泛，与罪刑法定原则相悖。

（二）反向网络刷单行为在刑事司法实践中的定性

2014年4月，同样在淘宝网经营同类业务的董某通过支付报酬的方式指使谢某在短时间内以一个淘宝账号恶意大量购买智齿科技淘宝网店铺的商品，使得淘宝网官方认定智齿科技公司存在虚假交易，进而对其商品作出搜索降权等行业内部的处理措施，致使智齿科技公司因其商品被搜索降权而造成损失10万余元。经过上诉审理，二审法院最终认定董、谢的行为构成破坏生产经营罪并给予刑事处罚[2]。

在该案进行判决后，许多学者提出了质疑，认为董某和谢某的行为不应当符合破坏生产经营罪中的“其他方法”，因为此处的其他方法应当与条文中列举的“毁坏机器设备、财害耕畜”具有相同的行为特征即：采用暴力的手段对现实中的财物进行攻击的行为。但在该案中，董、谢二人并未采用暴力手段，而是使用恶意反向刷单的方式使得淘宝网对智齿科技公司的网店进行处理，并且其攻击的对象也不是财物，而是智齿科技公司的商业信誉。破坏生产经营罪中要求利用损害财物的方式来达到破坏生产经营的目标，在该案中董谢二人的反向刷单行为也并未破坏财物，而是纯粹网络空间上的犯罪。该罪中的“其他方式”属于犯罪方法而“生产经营活动被破坏”属于犯罪结果，如果只认为生产经营被破坏了就认定为行为人的手段属于“其它方法”则是从犯罪结果逆推犯罪手段，即忽略了犯罪手段的存在。

认定董、谢的行为是否属于破坏生产经营罪中的“其他方法”首先要分析“生产经营”的含义，即在当前环境下对并不具有生产性质的经营活动是否可以定破坏生产经营罪，目前学界主流观点认为生产经营可以拆分为生产和经营两个独立的状态。而本案争论的焦点之一就是该罪中的“其他方法”是否必须与“毁坏机器设备、残害耕畜”保持相同类型对财物进行毁损，即反向刷单行为是否可以归属于这里的“其他方法”。在法律为维持稳定无法不停改动的前提下，如果不对法律条文进行扩大解释，依旧对该罪中的“其他方法”要求与“破坏机器设备、残害耕畜”保持同一性质必须是对财物的毁坏的情况下，将会导致法律条文无法规制大量对以电子商务为首的互联网产业的损害行为，无法满足当今社会的需要。因而董、谢的反向刷单行为不应被排除在该罪的“其他方法”之外。

董、谢的反向刷单行为要想构成破坏生产经营罪，从犯罪构成的角度来看，除了满足“毁坏机器设备、残害耕畜或以其他方法”这一客观方面，还要满足“出于泄愤报复或者其他个人目的”这一主观方面。而在本案中，董某和谢某的也确实提出自己的反向刷单行为是为了取得竞争优势而不是为了泄愤报复。关于此处的“其他个人目的”，许多学者认为该罪是目的犯。目的犯要求其犯罪必须以一定目的作为特定构成要件要素，但在该罪中，行为人是否拥有泄愤报复目的与生产经营秩序被破坏的结果之间并无关联，因此泄愤报复的目的不影响破坏生产经营活动的违法性。同时行为人的行为已经对生产经营活动的正常秩序造成影响，对法益造成侵害，且无其他违法阻却事由，此时有责性的产生与行为人是否有泄愤报复的目的已经没有关联，因此在本案中董、谢的行为是否出于泄愤报复或者其他个人目的并不影响对其二人定破坏生产经营罪。因此，对董、谢的行为应当认定为破坏生产经营罪。

三、对于网络刷单行为的刑法规制建议

（一）司法实践中刑法对网络刷单行为的规制必要性

在我国目前的司法实践中，网络刷单行为入刑的例子极少，这主要是因为在我国互联网技术还没有发达到一定程度，以电子商务为首的互联网经济还在发展当中，因而诸如网络刷单行为等网络违法行为的风险依旧呈现可控状态。但在缺少完整的规制体系的前提下，没有人可以预测网络经济最终会发展成什么样的态势，网络刷单行为的风险失去控制也只是时间问题。如果只利用刑法来打击已经产生的网络刷单行为产生的结果，未免显得刑法功能过窄，因此对网络刷单行为不仅要体现出刑法打击犯罪的功能更要体现刑法的预防功能。

（二）采用修改前置法的方式升格网络刷单行为的违法性

以司法实践中将正向网络刷单行为规定为非法经营罪为例，关于正向网络刷单行为的违法性问题可以通过修改前置法的方式得以解决。如在《关于维护互联网安全的决定》第三条中规定了：对商品、服务作虚假宣传并通过互联网的方式进行，构成犯罪的，依法规定追究刑事责任。根据这一规定可以通过虚假广告罪对虚假宣传行为进行处罚，但网络刷单行为并不包含在其中，而是通常被认定属于《反不正当竞争法》中的虚假宣传，但在《反不正当竞争法》中对网络刷单这种虚假宣传行为只能给予吊销营业执照和罚款的行政处罚而并没有规定刑法可以对其进行评价，因此不能直接通过《关于维护互联网安全的决定》中的规定对网络刷单行为科处刑罚，最快捷有效的方法就是在《反不正当竞争法》第二十条中增加对虚假宣传行为的直接规定，使网络刷单行为在构成犯罪的情况下可以通过刑法追究其刑事责任。

（三）在立法层面上对破坏生产经营罪等罪名进行补充

以南京市“反向炒信案”为例，在该案中以破坏生产经营罪定罪并无不妥，但考虑到立法当时的社会背景与现在的社会发展状况，例如当时作为典型破坏生产经营活动秩序的“毁坏机器设备、残害耕畜”方式，在当下适用的空间已经越来越小，原本作为主要生产经营方式的农工业已经不断被以电子商务为首的网络经济运营方式所取代，体现出即使是法律条文也会被社会环境所局限。可以通过立法解释的方式将概括式的法律条文来取代现在刑法中的具体加抽象式的法律条文，这样不仅可以适应社会的发展和犯罪行为的多样化，同时在司法实践中可以避免司法人员进行缩小解释过当的情形。如在破坏生产经营罪中，只要是对产生利益的生产经营行为进行破坏或有破坏可能的方法，都可以认定为是破坏生产经营的方法。

四、结语

与原有的实体经济相比，不断繁荣的网络经济正给人们的生活带来巨大的便利，但在电子商务时代下，由于网络经济的虚拟性与多样性，导致了商业信用成为了商家发展的决定性制约因素。同时以网络刷单行为为代表的新型网络违法行为也呈现出新颖性、高端性、组织性等特点，并对现有的法律体系发起冲击，如果不通过法律对其进行调整任其发展最终将会形成劣币驱逐良币现象，引起网络贸易秩序的混乱。刑法作为整个法律体系的最后一道屏障，在民事、行政等手段不足以抑制以网络刷单行为为代表的新型网络违法行为的情形下，必须要发挥自己后盾法作用。