浅谈FIDIC合同及典型条款的风险解析

张晓光

摘 要：现代工程项目往往具有规模大、技术新颖、结构复杂、持续时间长、参与单位多等特点，这些特点导致了建设工程项目风险的多样性和普遍性。在这种情况下，建设项目风险管理就显的十分重要，如何分析风险、提出对策、提出管理制度，本文将通过分析FIDIC施工合同条件的特点，探讨在中国在实施FIDIC施工合同条件下工程风险控制及其管理的进行解析。

关键词：FIDIC合同；造价；风险

1 菲迪克（FIDIC）合同

菲迪克合同制度起源于英国，英国与中国的法律有很大差异，属于两个不同的系统。英国的法律以案例法作为很多的规则和法律依据，案例法需要遵循先前的情况；而中国的法律属于大陆法系，有书面的法律和规则。菲迪克合同条件在具体建设项目未实施之前，对其将来可能出现的工程和技术的应用、未来的合同环境工程、环境、法律环境、业主的要求等实施阶段的各种可能的事件，做出的一种合同框架安排。

2 典型条款风险分析

2.1 现场进入权

银皮书通用条款2.1对现场进入权是这样描述的：“雇主应在专用条件中规定的时间内，给承包商进入和占用现场各部分的权利。此项进入和占用权可不为承包商独享。如果根据合同，要求雇主向承包商提供任何基础、结构、生产设备或进入手段的占用权，雇主应按雇主要求中规定的时间和方式提供。”这个条款除了强调承包商需取得进入和占用现场的权利外，容易被承包商忽视的往往是后面一句“雇主向承包商提供任何基础、结构、生产设备或进入手段的占用权”，简单来说，承包商应重点对雇主在给予现场进入权之前所需完成之事项予以关注，也就是那些使承包商工程团队具备进场条件的基础。这包括进场道路就绪、取得施工许可、场平就绪、安保就绪、水电气接入就绪等，笔者在参与某非洲项目合同谈判时，曾经历过谈判双方仅在安保就绪这一问题发生过较长时间的争执，由于该国安全风险较高，承包商要求雇主聘请当地安保公司负责项目界区内的安全工作并事先出具一份详细的安保计划书供承包商审查，而雇主为降低成本而宁愿选择较廉价的安保方案，双方就该方案审核进行过长时间交涉，审查内容涉及对安保公司的资信调查和方案中专用的情报网络，应急响应方案、现场调查与风险评估、监控和巡逻、人员配置等，这足以证明，需要雇主在给予现场进入权之前应落实到位的每一项都应有具体的描述，并应设置详细的时间点。

2.2 许可、执照或审批

在银皮书通用条款2.2“许可、执照或审批”是描述的：

雇主应根据承包商的请求，应对其提供以下合理协助：

（a）取得与合同有关，但不易得到的工程所在国的法律文本； （b）协助承包商申办工程所在国法律要求的以下任何许可、执照或批准：

（1）根据第1.13款的规定，承包商需要得到的；

（2）为运送货物，包括结关需要的；

（3）当承包商设备运离现场出口时需要的。

事实上，审批许可的责任归属是合同谈判过程中经常需要雇主和承包商反复磋商的话题，请注意，FIDIC在约束雇主的责任时用到的词语仅仅是提供“合理协助”，这对于那些参与到腐败程度较高、人治大于法制的发展中国家工程项目的承包商会面临较大的风险，因为很多审批许可是承包商难以，或者需要花很大代价才能取得的，例如在某化肥项目合同谈判过程中，项目雇主坚持将部分较难获取的许可划入承包商的工作范围，包括环保、消防、安全、设备材料进出口甚至土地移交等许可等，这种情况下，承包商应力争将这些许可划入雇主的范围，首先，取得这类许可需要花费较长的时间，对工期有较大的影响，其次，取得这类许可最直接的受益人是雇主而非承包商，因此，在讨论这一条款时，承包商应尽量详尽的划分出力所不能及的许可、执照或批准交由雇主负责办理。

2.3 不可预见的困难

根据FIDIC条款4.12（不可预见的困难）：“除合同另有说明外：

（1）承包商应被认为已取得了对工程可能产生影响和作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料；

（2）通过签署合同，承包商接受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责；

（3）合同价格对任何未预见到的困难和费用不应考虑予以调整”。

前面说到，银皮书将更多原本雇主和承包商平分的风险转嫁给了承包商，这个条款就是一个很好的例子，通常承包商在提交标书前，不可能花大量时间对项目所在地的水文、地质、气候等条件进行调查，承包商的标书只能以雇主提供的数据为基础。对于工作或施工现场的地上部分，承包商一般是有能力根据经验进行预判的，而对于地下部分，仅仅根据雇主提供的数据资料是无法真实而全面的判断其存在的风险，就连FIDIC也将此类风险归为“不可预见的困难”。

2.4 法律变更

按照FIDIC条款13.7规定：“当基准日期后，工程所在国的法律有改变（包括施用新的法律，废除或修改现有法律），或对此类法律的司法或政府解释有改变，对承包商履行合同规定的义务产生影响时，合同应考虑由上述改变造成的任何费用增减，进行调整”。

我们有时会惊奇的发现，一些项目雇主在招标的时候，在其提供的合同模板中人为的将这一条款给删除了。事实上，在一些高风险国家，由于项目工期较长，在项目执行过程中，这些国家时常会有新的法律、法令生效施行，也可能对已经生效施行的法律、法令进行修正，这些新的法律、法令、政策很可能会对承包商执行项目带来工期的延误和费用上升，也是承包商在合同签订前无法预见的，例如：在某项目中，当地卫生部门颁发政府令，要求该国的所有外国人必须投保健康保险；又如，某承包商在合同执行过程中接到当地安全部门通知，要求根据新法令将建好的实体围墙改换成通透围墙等。此时，承包商应力求在合同中关注并力求维持法律变更这一重要条款，合理保障承包商因法律變更而有权获取的权利。

3 结束语

FIDIC作为施工合同条件编制的模板，在以上所述众多方面对业主控制工程风险均有较大的利益，在实际施工合同编制及签订过程中，业主方需要积极结合自身情况，利用FIDIC施工合同条款的相应内容进行修订和补充，用以维护自己的利益。

参考文献：

[1] 杜威.浅谈采用FIDIC合同执行国际项目的风险解析[J]. 建设项目管理与工程总承包，2017（1）：24～27.

[2] 陈祥伟.关于FIDIC合同条件下国际项目履约典型问题的处理[J].工程技术：文摘版，2017（1）：332～333.

[3] 陈祥伟.关于FIDIC合同条件下国际项目履约典型问题的处理[J].工程技术：文摘版，2017（1）： 332～333.