黑社会性质组织犯罪的主体辨析

黄文忠，郭小亮

（1.江西省人民检察院，江西 南昌330000；2.江西警察学院 法律系，江西 南昌330000）

随着扫黑除恶专项斗争的深入推进，组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪案件查处率呈上升态势，复杂疑难案件也随之涌现。其中，对本罪主体（即组织者、领导者、参加者）的认定成为司法实务中疑难问题之一。根据《刑法》第二百九十四条第一款的规定，黑社会性质组织成员包括三类，即组织者、领导者、积极参加者和其他参加者，并根据这三种情况分别设置了不同的量刑档次。同时，该条第五款第（一）项关于黑社会性质组织特征的规定中出现了“骨干成员”的表述。因此黑社会性质组织成员实际上分为四类，即组织者、领导者，积极参加者和其他参加者、骨干成员。司法实践中，对黑社会性质组织成员的认定存在一些突出问题，例如对组织者与领导者不予区分，将骨干成员与积极分子同等对待等。被告人在黑社会性质组织中地位的认定，与被告人的定罪和量刑直接相关，司法人员应认真辨析四类成员的区别，准确把握认定标准，避免拔高或者降格处理，方能准确惩治犯罪。

一、组织者、领导者的主要区别

（一）区分的必要性

司法实践中，组织者、领导者往往被混同使用，没有做出区分，而其实“组织者”与“领导者”是两类人员，“组织”与“领导”两个行为具有不同的内涵与处延。如在2009年12月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）中对组织者与领导者没有进行区分，作为同一主体对待①该《纪要》规定：组织者、领导者是指黑社会性质组织的发起者、创建者，或者在组织中实际处于领导地位，对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导者。。且组织者、领导者属同一量刑档次，对量刑没有影响，因此司法人员在案件处理上往往将组织领导者作为一个整体概念，不存在认定单纯的组织者或领导者，普遍将黑社会性质组织一名或多名成员认定为组织领导黑社会性质组织罪，不再细分哪些人只实施了组织行为、构成组织黑社会性质组织罪，哪些人只实施了领导行为、构成领导黑社会性质领导罪，哪些人既实施了组织行为又实施了领导行为，应当定性为组织、领导黑社会性质组织罪。如樊某等人涉黑案，认定樊某和古某南、张某构成组织、领导黑社会性质组织罪①参见江西省高级人民法院刑事裁定书（2008）赣刑一终字第86 号。；刘某等人涉黑案，认定刘某、刘某某、孙某东等为黑社会性质组织的组织者、领导者②参见中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书（2014）刑五复41836051 号。。

事实上这种不区分组织者、领导者的做法是值得商榷的。一方面，虽然组织者一般也是领导者，但实际上不排除只组织不领导的情况，如仅仅实施倡导、发起、策划、安排建立组织的行为，未实施具体犯罪的策划、决策、协调、指挥行为。另一方面，只领导不组织的情况也是比较多见的，即虽不是组织的发起者，但在组织内部的运行中起重要作用，如果认定组织、领导者则不符合案件事实，而认定骨干成员则又放纵了犯罪，此时应当认定为领导者才能做到罪刑相适应。如樊某等人涉黑案，该黑社会性质组织于1999年初步形成，而古某南和张某分别于2002 年、2004 年才加入，不可能对黑社会性质组织犯罪起到与樊某同等重要的组织作用，但张某手下有十几个小弟跟随，张某又听命于古某南，古某南直接接受樊某的指令，古某南、张某是樊某实施组织犯罪的主要依靠力量，在组织内部的领导作用明显，应当可以单独认定为领导者。法院判决将该两人与樊某一同认定为组织、领导者，有拔高认定的嫌疑。而在刘某等人涉黑案中，刘某负责决策和指挥整个组织的运转，孙某东负责执行刘某指示及汉龙集团日常经营管理，刘某某负责为组织打击、铲除对手，谋取非法利益，树立非法权威③参见中华人民共和国最高人民法院刑事裁定书（2014）刑五复41836051 号。。刘某是黑社会性质组织的组织、领导者，这确定无疑，但如果仔细深究的话，笔者认为单独认定孙某东、刘某某为黑社会性质组织的领导者更为恰当。

组织、领导、参加黑社会性质组织罪属于行为犯，本罪是选择性罪名，身份不同，罪名、量刑均不同。组织者与领导者不一定同一，称谓与实际作用也不尽一致，实践中应根据案件具体情况，通过考察行为人在组织及实施具体违法犯罪活动中的地位和作用综合判断[1]。2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称2018 年《指导意见》）则明确规定：发起、创建黑社会性质组织，或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为，应当认定为“组织黑社会性质组织”；实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为，应当认定为“领导黑社会性质组织”。这是对2009 年《纪要》的纠正，证明高层司法机关已经关注到这一问题，根据罪刑法定的原则，要求对黑社会性质组织中的组织者和领导者进行明确区分。司法人员应当及时认识到这一问题，改变组织者、领导者不分的思想观念，根据不同案件的具体情况予以不同考察，准确认定黑社会性质组织的组织、领导者，或者单独的组织者和领导者。

（二）区分的方法

组织，通常理解为安排分散的人或事物，使其具有一定的系统性或整体性，组织者是指黑社会性质组织中实施倡导、发起、策划建立组织等行为的人。领导，通常理解为率领并引导组织朝一定方向前进，领导者是指对黑社会性质组织活动进行谋划、决策、指挥、协调等各种行为的人。

实践中对黑社会性质组织中组织者、领导者的认定，可以综合考虑以下几个方面：

其一，是否组织的创立人。需要考察是否具有发起、创建、合并、分立、重组等具体行为，黑社会性质组织的创立者一定是该组织的组织者，一般同时也是该组织的领导者。存在多名创立者的，均应认定为组织、领导者。对其中在组织运行过程中作用较小、领导作用较弱的，可以只认定为组织者。

其二，在组织发展和运行中的具体作用。黑社会性质组织形成后必然要通过扩大势力、从事违法活动、攫取经济利益、进行非法控制等发展和运行，在这些活动中具有决策、指挥、协调、管理行为，作用明显的，应当认定为领导者，同时具有组织作用的，应当认定为组织、领导者。虽然参与上述行为但程度较低、作用较弱的，可以认定为积极参加者。

其三，组织纪律、规章制度的直接制定或是批准者，往往是该组织的组织者，一般也是领导者。

其四，组织的主要出资人和组织收益的主要控制人，一般是该组织的组织者、领导者。在与经营实体合流等情况下，要注意参考其他因素进行认定。

其五，组织成员公认的核心人物，是该组织的领导者，一般也是组织者。

其六，对组织重大事项如违法犯罪活动、组织利益分配、组织层级关系等拥有最后决定权的，是该组织的领导者，一般也是组织者。

二、骨干成员、积极参加者的合理界分

准确认定积极参加者与骨干成员具有重要意义。“积极参加者”的概念出现在《刑法》第二百九十四条第一款，该款按照三类成员在黑社会性质组织中的地位、作用直接设置了不同幅度的法定刑。因此，准确认定积极参加者的主要意义就在于对被告人公正定罪量刑。而“骨干成员”的概念出现在《刑法》第二百九十四条第五款，其对黑社会性质组织的成立条件作出了规定，骨干成员属于组织特征表述部分。由于“骨干成员”不存在法定刑的规定，因此准确认定骨干成员的主要意义在于保证黑社会性质组织认定的适当性。这是两个不同的侧重方向，各有各的作用和价值，司法人员应当有清醒的认识，要区分情况，准确运用，而不能混为一谈。在涉黑犯罪事实认定部分，要明确表述哪些是骨干成员，哪些是积极参加者，不能笼统地都表述为积极参加者，这是依法准确认定犯罪事实的需要。在叙述指控罪状和量刑依据时，对属于“骨干成员”的被告人，只需要表述其积极参加黑社会性质组织即可，因为只有积极参加者的身份才是对其定罪量刑的法律依据。

（一）骨干成员与积极参加者的逻辑关系

骨干，意为事物最主要的、起支柱作用的部分。一方面，骨干成员无疑是指黑社会性质组织中最核心、最重要的成员，显然骨干成员不包括处于组织底层的那些其他参加者。另一方面，组织者、领导者虽然是黑社会性质组织的核心成员，但根据《刑法》第二百九十四条第五款第（一）项的规定来看，组织者、领导者与“骨干成员”是并列存在的两个不同范畴，因此骨干成员也不包含组织者、领导者。但骨干成员是否等同于积极参加者呢？实践中的理解并不一致。

积极参加者，根据2009 年《纪要》的界定，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子，如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子。

有观点认为，积极参加者就是黑社会性质组织的骨干成员，二者都是指在黑社会性质组织中处于中层领导地位的成员，是犯罪集团的其他主犯[2]。司法实践中有些涉黑案件将黑社会性质组织第二层级组织成员不论作用大小，均认定为骨干成员，也即积极参加者，也是这一观点的反映。如姜某平等人涉黑案①江西省高级人民法院刑事判决书（2018）赣刑终第46 号。，被告人姜某平是黑社会性质组织的组织者、领导者，被告人姜某军、唐某卫、陈某云等十余人都是黑社会性质组织的积极参加者，审判机关在认定骨干成员时，未仔细区分上述人员在该犯罪中的地位和作用，对这些人员作同等对待处理，将该十余人全部认定为骨干成员，应当说并不是非常妥当。虽然这些积极参加者与姜某平之间不存在中间层级，均听从姜某平的指挥，但事实上，姜某军、唐某卫才是姜某平最信任的手下，其在组织中的地位明显高于其他人，两人不仅是各次违法犯罪活动的主要组织者和参加者，还拥有他人不具有的权力，如先行代发工资、垫付费用，再找姜某平报销；姜某平不在场时由两人现场指挥违法犯罪活动等。姜某军还是本案唯一命案的直接责任者，唐某卫是后期组织内讧分裂的主要挑起人，可见两人在组织中的重要作用及与其他积极参加者不同的地位。因此，若要严格区分，在众多积极参与者中只有姜某军、唐某卫才能成为真正意义上的黑社会性质组织骨干成员。

为准确揭示黑社会性质组织的基本特征，合理对骨干成员和积极参加者予以区分，2015 年10 月13日最高人民法院发布的《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）专门对此作出说明：骨干成员，是指直接听命于组织者、领导者，并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子，属于积极参加者的一部分。

就骨干成员与积极参加者关系而言，骨干成员包含于积极参加者，是积极参加者中地位较高、作用较大的那一部分。因此我们可以说，骨干成员一定是积极参加者，但积极参加者不一定是骨干成员。

（二）骨干成员与积极参加者的界分

为合理界分骨干成员与积极参加者，应当注重从如下几个方面进行审查：

第一，必须明确积极参加者的认定条件。2009年《纪要》从主客观两个方面对积极参加者的认定作了规定，2018年《指导意见》对此作了重申。主观上要“明知而接受黑社会性质组织的领导和管理”，客观上不但要有相应的参与行为，而且要符合《指导意见》所规定“三种情形”中的一种：第一种情形是指“多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动”，这就要求行为人多次积极参与并且一般应起主要作用。第二种情形是指“积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出”，所谓较严重的组织犯罪，通常是指严重暴力犯罪，包括杀人、伤害、强奸、绑架等，或其他造成重大财产损失、恶劣社会影响的犯罪。第三种情形是指“其他在组织中起重要作用”，具体理解为对组织的人、财、物等重要事项具有支配权，对组织的运行、发展等起重要作用。具体案件中要结合被告人参与的违法犯罪活动及其在黑社会性质组织中的地位，对上述三种情形作出判断，确定黑社会性质组织的积极参加者。司法实践中，在黑社会性质组织中直接听命于组织者、领导者的第二层级组织成员，都是积极参加者。其他层级的组织成员，只要符合上述三种情形的，也应当认定为积极参加者。

第二，骨干成员应当是直接听命于组织者、领导者的积极参加者。“直接听命于组织者、领导者”是重要的判断标准，是认定黑社会性质组织骨干成员的必要条件。黄太云同志（当时在全国人大法工委工作）在解读2002年《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》时指出，“骨干成员，通常是指从组织者、领导者那里受领任务又指挥和积极参与实施具体的犯罪活动的人”[3]。很明显，骨干成员只能是直接听命于组织者、领导者的第二层级组织成员。现实案例中，如果有确定的黑社会性质组织的组织者、领导者，那么直接听命于其手下的积极参与人员也就基本明确，这就构成了黑社会性质组织结构的两层级体系，再加上其他的一些参加人员，辅之以一定的组织纪律和活动规约等，一个比较典型的黑社会性质组织就形成了。所以2015年《纪要》明确指出，骨干成员必须直接听命于组织者、领导者。因此司法人员必须充分理解“直接听命于组织者、领导者”这一核心要件，才能为最终确定骨干成员打下良好基础。

第三，骨干成员只是直接听命于组织者、领导者的积极参加者的一部分，应当从中进行筛选。我们应当注意到“直接听命于组织者、领导者”并不是认定黑社会性质组织骨干成员的充分条件，而仅仅是必要条件，显然只具备这一条件还远远不够。能成为骨干，其所起作用自然要比其他不能成为骨干的积极参加者更大，这样才能体现“骨干”的含义。2015年《纪要》对骨干成员客观方面的要求，实际上明确了在2009 年《纪要》关于积极参加者规定的基础上筛选骨干成员的标准，其实质是对积极参加者相关要求的升级。对比两个纪要的规定可以发现，只有符合“多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用”的积极参加者，才是骨干成员。因此在前述三种情形中，只有第一种情形的积极参加者符合该规定，可以认定为骨干成员。第二种情形中即使符合“积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出”，如果没有“多次”，也不能认定为骨干分子。第三种情形如果没有达到“长时间”的要求，即使符合“其他在组织中起重要作用”，比如短期内对黑社会性质组织维系、发展中的某些重要事项具有主要管理职权，也不能认定为骨干分子。可见，必须以直接听命于组织者、领导者的积极参加者为基础，严格按照上述标准进行筛选，才能将作用更大的骨干成员区分出来。

三、其他参加者的准确认定

根据2009年《纪要》的规定，其他参加者是指除组织者、领导者之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。该纪要强调，认定黑社会性质组织成员，不要求行为人主观上认为自己参加的是黑社会性质组织，只要其知道或者应当知道该组织具有一定的规模，并且以实施违法犯罪为主要活动内容，就可以认定。2018年《指导意见》则明确指出，知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为“参加黑社会性质组织”。没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为“参加黑社会性质组织”。

（一）“参加”的理论阐释

笔者认为，黑社会性质组织犯罪中积极参加者的定义是十分清楚的，与其他参加者的区别比较明显，两者相对容易区分。准确认定黑社会性质组织的“其他参加者”，其关键点在于对“参加”的准确判断。

对“接受黑社会性质组织的领导和管理”中“接受”一词的全面理解，直接关系到对参加黑社会性质组织的准确判断。根据我国刑法犯罪理论，构成犯罪必须坚持主客观相一致的刑法原则，“接受”这一行为的理解，同样应从主客观两方面作出判断。主观上，行为人要有将自己置于黑社会性质组织管理和控制之下的主观意愿；客观上，行为人要有接受黑社会性质组织领导和指挥的客观事实。2015年《纪要》正是基于这种精神，采用反向列举的方式，明确三类人员不属于黑社会性质组织的成员①一是主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；二是因临时被纠集、雇用或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；三是为维护或扩大自身利益而临时雇用、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。，同时规定，这些人员构成其他犯罪的，按照具体犯罪处理。仔细分析不难发现，这三类人员都是因为在主观或者客观方面尚未达到认定标准而被排除在黑社会性质组织成员之外。

（二）“参加”的实践判断

司法实践中对参加黑社会性质组织的认定，较认定组织、领导行为更复杂。虽然是否举行专门的参加仪式或者类似活动可以作为重要的认定依据，如敬酒、敬茶、磕头、设酒席、送红包等黑道上的“拜师”“入门”仪式，但实际上多数黑社会性质组织不会有这样“正规”的仪式和程序，这就需要司法人员结合案件事实，从以下两个方面进行审查，锁定行为人参加黑社会性质组织的主客观要素，作出准确判断。

第一，是否参与了黑社会性质组织的违法犯罪活动。有组织的违法犯罪活动是黑社会性质组织生存的“必需品”，参与有组织的违法犯罪活动表明行为人具有“接受黑社会性质组织的领导和管理”的客观行为，是行为人与黑社会性质组织之间存在关系的重要标志，是判断其参加行为的重要依据。即使行为人自己否认和狡辩，其客观行为也真实反映了其主观意愿，在铁的事实面前只能低头认罪。这里要注意该违法犯罪必须是黑社会性质组织的违法犯罪，如果是与组织无关的个人违法犯罪行为，则不能作出此判断。如果行为人确实是被蒙蔽参与了组织违法犯罪活动，或只是出于个人目的，确实不知道黑社会性质组织的存在，则也不能单纯以客观行为来推定主观意图，简单认定为参加黑社会性质组织。这就需要继续结合以下第二点来确定其主观意愿。

第二，与黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。相对固定的从属关系，就是指积极参加者与其直接听命的组织者、领导者之间的被领导与领导、被管理与管理的关系，一般参加者与其直接听命的积极参加者之间的被领导与领导、被管理与管理的关系。“相对固定的从属关系”直接表明行为人具有“接受黑社会性质组织的领导和管理”的主观意愿，是行为人明知而参加黑社会性质组织的客观表现。黑社会性质组织的各类成员都形成了其固化的身份特征，有些居于核心地位，有些处于被领导、被管理的地位，但不论情况如何变化，领导与被领导、管理与被管理的关系怎样，其与黑社会性质组织都形成了相对固定的从属关系，在组织中都能找到自己相对固定的位置。

也就是说，每个组织成员在黑社会性质组织中都能找到自己的具体位置，如处于哪一层级、受谁指挥、接受谁的指令、是谁的“小弟”谁的“马仔”等。这就表明行为人已成为黑社会性质组织不可或缺的一部分，与黑社会性质组织紧密构成一个密不可分的整体，这充分证实了其具有参加黑社会性质组织的主观愿望。反之，如果行为人在黑社会性质组织中找不到与其相对应的具体位置，与其他组织成员之间没有领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理的关系，这说明行为人与黑社会性质组织之间不存在上下级层级关系，不是黑社会性质组织的一部分，即使由于客观原因参加了黑社会性质组织的违法犯罪活动，也难以证实其具有参加黑社会性质组织的主观意图，不能认定其参加了黑社会性质组织。

以下以樊某等人涉黑案为例进行详细分析：被告人罗某森开设赌场，樊某等人占有股份并提供保护，赌场遭另一恶势力团伙冲击被迫关闭。罗某森请求樊某解决此事并建议教训对方，后樊某纠集团伙成员十余人砍伤对方。被告人李某林、李某国被黑社会性质组织成员张某的手下纠集，参与了一起寻衅滋事的组织犯罪。被告人涂某伟是樊某的外甥，因怀疑自己的毒品犯罪行为被他人检举揭发而被查处，请求樊某找对方索要赔偿。樊某安排黑社会性质组织成员十余人，伙同涂某伟窜至对方家人所开的餐馆驱赶顾客，实施打砸、殴打，以陷害涂某伟为由，要求赔偿4万元①参见江西省宜春市中级人民法院刑事判决书（2008）宜中刑一初字第1号、江西省高级人民法院刑事裁定书（2008）赣刑一终字第86号。。

上述三起犯罪事实，被告人罗某森被追究赌博罪和故意伤害罪，被告人李某林、李某国被追究寻衅滋事罪，被告人涂某伟被追究敲诈勒索罪，一审、二审均未认定四被告人构成参加黑社会性质组织罪。应当说这三起犯罪都属于典型的组织犯罪，但不能仅因为四被告人参与了该犯罪便认定其具有参加黑社会性质组织的行为。罗某森长期与樊华共同开设赌场牟利，客观上为樊某黑社会性质组织的发展提供了经济帮助和支持，但其主观上并没有为黑社会性质组织存在、发展服务的意图；其在黑社会性质组织内不接受任何人的领导，除出面开设赌场、因赌场之事参与故意伤害犯罪之外，未参与其他有组织的违法犯罪活动，与樊某的赌场合作实际上只是相互借助、各为其利。李某林、李某国在黑社会性质组织中不属于任何一级成员，其参与犯罪完全是黑社会组织成员临时纠集，事前事后与组织均不存在联系。涂某伟为实现自己的非法目的，通过与樊某的特殊关系，利用黑社会性质组织为其解决纠纷。但这都是在樊某的“安排”下实施的，参与犯罪的组织成员并不是涂某伟的下属，整个犯罪过程中涂某伟并没有自行决定的权力和行为。

由上可见，四被告人在黑社会性质组织中既无上级，也无下属；既无“大哥”，也无“马仔”；既没有接受某一组织成员的管理，也没有对某一组织成员起领导作用。也就是说，四被告人与黑社会性质组织之间不存在一定的从属关系，在黑社会性质组织中不存在和他自己身份级别相关的位置，其不属于黑社会性质组织一部分，并未与黑社会性质组织形成一个整体。因此，虽然四被告人参与了有关的黑社会性质组织的犯罪行为，也不能认定为构成参加黑社会性质组织的行为，不构成参加黑社会性质组织罪，只能按照其个人犯罪定罪处罚。因此一审判决、二审裁定的认定是恰当的。