论公共政策法律化

崔 凤，赵 缇

（中国海洋大学法政学院，山东青岛 266100）

建国初期至改革开放，国家治理的方式以公共政策为主导，随着改革的深化，法律在国家治理中的地位日益上升，公共政策法律化过程的重要性也逐渐显现。尽管公共政策法律化是国家重要的立法手段之一，但公共政策法律化究竟是什么，推动公共政策法律化的原因有哪些，以及什么样的公共政策可以法律化，学界目前对这一系列问题的讨论仍然没有给出系统性回答。因此，对上述问题进行深入研究并给出明确答案，不仅是构建中国特色社会主义法治体系的理论需要，也是践行“依法治国”要求的实践需要。

一、公共政策法律化的概念界定

对“公共政策”和“法律”的概念界定是我们认识公共政策法律化的前提。当前学界对“公共政策”的理解有广义和狭义之分。广义上，哈罗德·D·拉斯韦尔认为公共政策是达致公共目标，获得公共利益的途径，是一种包括了目标、价值、策略三部分的大型计划，其中法律是公共政策的一种重要手段。［1］张金马基于我国国情定义了公共政策的含义，他认为公共政策是“党和政府用以规范、引导有关机构、团体和个人行动的准则或指南。其表达形式有法律规章、行政命令、政府首脑的书面或口头声明和指示以及行动计划与策略等”。［2］狭义上，安德森认为公共政策是由“政府机关和政府官员所制定的政策”。［3］戴伊认为“公共政策是一个政府选择要做的任何事，或者它选择不去做的任何事”。［4］在中国，狭义上的公共政策是国家机关、执政党或政治团体在特定时期为实现社会政治、经济、文化目标所采取的政治行为或规定的行为准则。［5］公共政策的定义在广义和狭义上的差别主要体现在政策的涵盖范围不同，也即广义上的公共政策既包含了法律形态的公共政策，也包含了非法律形态的公共政策。而狭义上的公共政策仅指非法律形态的公共政策，多是由政府或执政党制定的规章、办法、条例、决议等组成，不包括法律的范畴。为避免概念上的混乱，本文所指“公共政策”取其狭义理解，即认为公共政策与法律是并立而行的两种规范体系。

对“法律”这一概念的理解也有广义和狭义之分。广义上的法律是指法的整体，它是“由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）的意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。”［6］75而狭义上的法律概念是指“由全国人大及其常委会依据法定职权和程序制定和修改的，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带有根本性地社会关系或基本问题的一种法，是中国法的形式体系的主导。”［6］97因此狭义的来说，法律是法的重要组成部分。本文对“法律”概念的使用取其狭义理解，即法律的地位和效力位于宪法之下而高于其他法（例如行政法规、地方性法规、自治法规、行政规章等），居于法的位阶体系中的第二级。

国内学者对公共政策法律化含义的理解较为统一，多是基于宁骚给出的定义——“政策的法律化就是有立法权的国家机关将有些成熟、稳定的政策上升为法律的过程，也称为政策立法。它实际上是一个立法过程，遵循的就是立法程序。”［7］331这一定义虽指出了政策立法的主体是具有立法权的国家机关，强调了政策转化为法律必须具备成熟性和稳定性的条件，但也有将公共政策法律化的过程进行简化之嫌。首先，虽然公共政策和法律都各自具有位阶性，但两者之间并不存在位阶关系，不能笼统地说法律的地位高/低于公共政策。因此使用“政策上升为法律”进行表述不够准确。其次，公共政策的法律化本质上是“公共政策群”的法律化，并非只是某一项政策的法律化。例如“保护环境是我国的一项基本国策（基本政策）”，但是《中华人民共和国环境保护法》的制定不是单纯依据“保护环境”这一基本政策，而是综合了环境保护在各个时期、各个领域中的各类报告、决议、条例、建议等多项具体政策。这些具体政策和基本政策共同构成“环境保护政策群”，在经过实践检验的基础上转化为法律形式。

综合上述分析可以这样定义，公共政策法律化是由国家立法机关遵循法定程序将一系列成熟、稳定的公共政策群转化为法律的过程。这一过程也可称为“政策立法”，它是我国立法工作的重要形式，也是我国法治社会建设的重要组成部分。

二、公共政策法律化的原因

以往对公共政策法律化的研究集中在对特定领域的公共政策转化为法律形式上。比如在刑事政策领域，林维认为法律是刑事政策的界限所在，刑事政策的运用需要及时法律化；［8］在产业政策领域，王立君回顾了日韩的产业发展历程，提出中国的产业政策的法律化要以促进产业结构升级和产业规模的扩大为目的，通过政府对产业的适度干预来增加市场竞争优势；［9］此外在土地政策、民族政策、湿地管理政策、信贷政策等多个政策领域都对政策法律化的应用进行了讨论。不同领域的政策研究都把公共政策法律化作为解决相关问题的有效的途径。但目前公共政策法律化本身的理论建设并未得到完善。虽有学者对政策法律化的条件性进行了论证，但忽略了对政策法律化的理论体系的梳理。［10］也有研究涉及到了公共政策法律化的制度构建这一议题，但对法律化的原因探讨却缺乏系统性阐述。［11］然而，对原因的分析恰恰是我们在进行其他研究之前首要回答的基本问题，这个问题的解答是我们补充和完善政策法律化理论体系的重要部分。

具体来说，公共政策法律化的原因可从社会环境变化以及政策与法律本身特点两个层面进行分析。

（一）国内外环境的变化使公共政策法律化的必要性日益显现

公共政策法律化的过程是伴随我国改革开放而不断发展的。开放初期至20世纪80年代，我国逐渐形成了经济特区-沿海开放城市-沿海经济开放区三层次的政策试点区域。1984年10月，十二届三中全会上正式把对外开放确定我国的基本国策之一。中共十四届三中全会后在全国范围内鼓励发展社会主义市场经济。此后又提出了“走出去”、“引进来”的战略要求，推动着我国经济融入全球化大潮。改革开放的深化不仅影响着国内经济环境，同时对法治环境也提出了更高要求，公共政策法律化便是对这一要求的积极回应。

1.公共政策法律化符合国家运作规律，是社会发展的必然选择。

一个国家对最佳治理方式的选择必须要适应时代的发展需要。主要依据政策还是法律进行治理，要根据国家所处的发展阶段和其所面临的历史任务来决定。［6］375根据马克斯·韦伯的理论，政权建立初期或者在社会危机时期往往依赖“魅力型统治”，即权威领导人的个人智慧是国家决策最重要的来源，因此公共政策在这个阶段是最重要的制度形式。随着政权的稳定，政策主导的治理模式弊端逐渐显露。由于没有确定的议事机构和决策程序，缺乏专业的工作人员，加之魅力型领袖的个人生命终有完结，因此这一类型的统治方式并不能持久。国家统治必然要走向“常规”，即转向“传统型”或“法理型”的统治方式。这种转变的发生不难解释，一方面，通常国家是先于法律而存在的，因此法律离不开国家并且依附于国家。在世界范围内，新政权建立初期法律体系尚不完备时，普遍强调运用政策手段进行社会管理。法律的制定和修改必须符合政策要求，所以这个阶段的政策对法律的影响是非常显著的，宪法和法律也是在这个过程中逐步确立与完善的。［12］另一方面，随着政权的逐渐稳固，国家无“法”而治则不能长久。法律制度建立后，国家必须在法律规定的范围内运行，社会秩序的维持和社会事务的管理也都须依法进行，因此在政权稳定发展时期法律逐渐成为国家治理的主要工具。以我国为例，新中国成立以前，国家曾长期处于战乱状态，彼时的党和军队以及人民群众主要根据党和领导人的决策办事。新中国成立初期，在法律制度不完备的状态下，公共政策发挥着主导作用，这是国家初建时期呈现出的阶段性特征。随着政权的巩固和立法日臻完善，国家更加强调法律在社会中的主导地位，强调由“法制社会”向“法治社会”的转变。此时，公共政策法律化作为国家法治建设的重要环节，不仅符合国家发展的实际需要，也符合国家运作的科学规律。

2.公共政策法律化迎合了社会主义市场经济的发展需求。

法律制度的完善与市场经济发展之间存在着共生共荣的关系。譬如古罗马法的产生-衰落-复兴的历程也是古罗马商品经济萌芽-衰落-繁荣的历程。［6］360古罗马法最早产生于商品经济相对发达的古罗马帝国时期。后来日耳曼人的征战摧毁了当地的商品经济，该法也随即被废除。及至11世纪，欧洲商品经济开始复苏，古罗马法的复兴随之开始。14、15世纪，欧洲商品经济进入高速发展时期，商品经济的市场化、制度化更加充分，此时罗马法的地位也得到极大提高，影响日益广泛。商品经济的发展以明确和精细的社会分工为主要特征，运用法律手段进行社会调控既可以有效保护社会分工，提高社会生产效率，又能够降低社会管理成本，具有明显的制度优势。这个过程可以说明法律之于商品经济发展的重要性。

市场经济作为商品经济发展过程中的一种高级形态，其本身所具有的特征决定了它的发展必然需要法律的保障。首先，市场经济是竞争经济，各类产品通过市场竞争实现优胜劣汰，推动生产要素的优化配置。所以，自由公平的竞争环境是市场经济健康发展的基本前提，而法律的规范性、普遍性、程序性、可预期性的特点使其具有营造良好竞争环境的能力。其次，市场经济是契约经济，是交易双方基于商品交换而建立的信用经济。而法律对契约原则、技术、标准的设定保障了契约关系的合法性和有效性。对违背契约或交易规则的市场参与者，法律也能够进行权威性和强制性的惩罚，有效维护市场秩序。最后，市场经济是开放的经济，是全球化的经济，这就要求全球经济的参与者建立统一的“游戏规则”。资本主义发展至今已有五六百年的历史，西方国家在这期间确立了法律在市场竞争中的地位，并制定出一系列国际法律、条例。法律成为世界各国在国际市场中彼此沟通、促进理解的重要工具，成为各国达成共识的基本形式，也是经济全球化秩序的制度表达。在国际贸易中，“法治”代表着一个国家调控方式的先进，代表着一种秩序状态的良好，也代表着一个社会政治的文明。中国是全球市场中的“后来居上”者。自2001年加入WTO之后，我国经济发展同世界的联系更加紧密，这要求我们必须尽快完善国内法制的漏缺，实现国内市场同国际市场的规则对接。

（二）公共政策与法律在制定和实施环节中的效力不同

1.公共政策与法律在制定环节中的差异

首先，在制定目标上，公共政策的制定目标侧重于“要做什么，怎么做”，而法律的制定目标侧重于“不能做什么，做了给予什么惩罚”。［7］155在计划经济时期，国家权力集中，人们的行为动机往往是以完成任务为导向，行为特征是普遍的服从或者应付，公共政策（特别是具体政策或部门政策）因其能够给予人们相对明确的行动指导而在这一阶段获得较高效力。但在社会主义市场经济的环境下，人们的行为动机逐渐转向对利益的追求，由此派生出的竞争、趋利、自主、自私的特点使人更加容易产生越轨行为。因此这一时期法律惩戒性的特征更能够适应社会需求。

其次，在制定偏好上，公共政策制定主体的偏好性更强。理论上，政府和其他行政机关是公共政策的制定主体，各级政府制定公共政策都旨在为公众提供公共产品和公共服务。但在具体的管理实践过程中，政府往往会偏离公众利益，偏向部门利益，或通过操纵市场为特定阶层谋取利益。法律则是面向广大群众的，具有普遍适用性的社会规范，它能够通过对“权利-义务”这对核心范畴进行规定进而有效调节各方利益，保障基本的社会公平。20世纪80年代以来，原有的“两个阶级一个阶层”（即工人阶级、农民阶级、知识分子阶层）的社会分层结构逐渐被打破，新的社会阶层和社会群体（特别是个体和私营企业者）大量涌现。由于不同社会阶层之间的经济、政治、文化关系最终都要通过利益关系表达出来，因此社会利益主体也呈现出了多元化的特征，平衡多元利益主体之间的关系成为当务之急。［13］但随着改革的深化，各阶层的收入差距也在逐渐扩大，社会财富向少数人手中集中的速度加快，东西部地区之间、城乡之间以及各行业之间收入差距日益拉大，利益阶层固化的趋势似乎又在被逐渐加强，利益关系的协调变得更加复杂。政府试图运用政策手段来均衡各方利益的想法往往容易在决策实现的过程中被异化和误读。因此，公共政策在制定环节中的“保守性”特征使其在利益调节方面有些“力不从心”。而法律制定的普适性、公平性在实现资源分配，平衡利益结构这方面具有明显优势。

最后，在制定程序上，公共政策的制定没有统一公开的程序。行政决策通常要求快捷、高效，因此公共政策（特别是具体政策或部门政策）的出台具有灵活多变的特点。决策的灵活性往往使政策难以保持连贯，存在着朝令夕改的隐患。当政策推行遇到阻力时，政府便会选择制定替代性或变通性政策加以取代。当变通的政策再遇阻力，就再继续变通。如果过程中缺乏对决策权的制约机制还容易出现越权决策的现象。这不仅增加了政府的决策成本，而且公众难以把握朝令夕改的政策内容从而对政策产生反感的情绪。与灵活多变的部门政策不同，那些关系国家未来战略发展的元政策或基本政策则需要长期维持稳定。经由立法程序实现公共政策法律化是赋予元政策稳定性、合法性的最佳方式。受《立法法》的制约，立法过程须遵循严格的步骤。在我国，立法程序大致包括提案、审议、通过、公布生效等几个过程。首先，由执政党提出立法建议，形成立法草案；其次，被采纳后的法律草案列入立法计划，提交给立法机关审议和表决；最后，形成法律并公布实施。［14］正如凯尔森（Hans Kelsen）所认同的那样，“法律规范之所以有效力就是由于，并且也只是由于，它是根据特定的规则而被创造出来的”。［15］在这个意义上来说，与缺乏公开决策程序的政策相比，立法程序赋予了法律更高的效力。

2.公共政策与法律在实施环节中的差异

首先，在实施主体上，政策的实施主体是各级行政机关，因此政策执行的效力与政府职能的发挥有直接关系。由于公共政策多同资源分配联系在一起，所以掌握着资源分配权力的政府在某种程度上也具有决定利益分配的优势。［16］在某些情况下，政府部门或出于绩效考虑，或出于部门利益考虑，亦或出于个人私利，会在违背公共服务目标的情况下向各利益集团兜售权力，这突出表现为“部门利益至上”、“地方保护主义”、“权力寻租”、“收受贿赂”等现象。所以实施过程中的政府职能异化是最大弊端。而法律的实施主体除行政机关外，还需要公安机关和司法机关的配合，执法过程涉及的职业范围更加广泛——不仅包括了行政人员，还有律师、法官、检察官为代表的具有娴熟法律技能和法律理论的专业职业团体。［6］258因此法律的实施一般要比政策的实施更具专业性也更高效性。

其次，在实施强度上，法律的强制性高于公共政策。尽管法律规定权利和义务的履行须遵循自觉原则，但在根本上法律的实施是以军队、警察、监狱、法庭这类否定性手段作为保障的。公共政策的实施则主要依靠宣传和教育等鼓励性手段，在实施强度上弱于法律。通常社会规范的权威高低由强制性决定，所以强制力越高权威性也越高。从这方面来说法律比公共政策更具权威。

最后，在实施效果上，法律的实施效果普遍优于公共政策。一方面，由于政府与公众之间的信息不对称导致了公众掌握的政策信息不全面，无法判断政策的科学性，更无从对未来行动达成可靠预期。而法律一旦生效会首先向社会公开其中的各项权利义务，使公众能根据当前法律规则判断自身行为在未来所产生的后果。又因为法律后果通常是可以量化的，这就使公众对越轨的惩罚有更为明确的预期。正是法律对越轨行为惩罚的可预期性强化了法律的威权以及公众对法律的信任，从而保证了法律的实施效果。另一方面，追责是保证实施效果的重要机制。公共政策缺乏有效的责任追究机制，而法律责任的认定有着确定的原则和系统化的程序，因此说法律的实施效果也优于公共政策。

公共政策和法律在制定环节和实施环节中产生如此差异的主要原因可大致归结为：第一，两者的制定主体与实施主体是否分离。制定主体与实施主体分离是保证法律不偏离公共服务目标的重要手段。在我国，公共政策的制定和执行主体通常由政府部门主导，呈单一主体特征——政府既是政策的制定者也是执行者。单一主体所掌握的知识和信息具有局限性，这就提高了决策失误或决策失败的风险。法律的制定主体和执行主体是相互分离的——法律制定有专门的立法机关，法律执行有专业的执法队伍。这使得主体间各司其职，提高了工作人员的专业素质、立法决策水平和执法工作效率。另外，主体分离也便于权力问责，使制定者为立法质量负责，执行者为执法效果负责。第二，与法律相比，公共政策信息的透明造成了公众与政府间的信息不对称。由于政府掌握着更多的政策信息，又拥有对这些信息的解释权，在政策实施过程中难免肆意扩大自由裁量权。加之缺乏有效监督，就容易为政府利用信息优势过度行使权力埋下了隐患。

三、公共政策法律化的支持性条件

公共政策法律化是时代所趋，但也不是所有的公共政策都有法律化的必要。一是因为公共政策转化为法律必须满足一定条件；其二，公共政策在实现社会治理目标的过程中依旧发挥着某些法律无法替代的正向功能。

首先，公共政策向法律形式转化需要满足一定条件。第一，在内容上，能够法律化的公共政策必须具有合法性、成熟性、必要性的特征。合法性体现在政策内容本身已经得到广大群众的拥护和支持，被公众普遍认同和接受，具备一定的群众基础；成熟性体现在政策内容是经过长期实践检验的，可以通过法律获得稳定的、成熟的事项；必要性是指法律化的政策内容必须是对全体社会成员具有普遍约束力并且适合动用国家强制力来保障实施的事项。因此居于政策位阶较高层次的元政策或基本政策更有条件通过法律化的方式确立其指导性地位。而位于政策位阶较低层次的具体政策或部门政策多是对特定部门或具体事项进行的规定，不具有普遍适用性，通常不适合将其单独立法。但它可以作为构成政策立法内容的其中一部分被写入法律。在这个意义上来说，公共政策的法律化实质上是公共政策群的法律化。第二，在程序上，公共政策法律化的过程同一般立法过程一样，必须遵循严格的立法程序。程序合法性不仅能够确保立法的质量，也是立法过程正当性的需要。［10］7从立法建议的提交到立法提案的提出，再到立法表决、通过、公布、生效，这个过程赋予了政策立法以程序合法性。

其次，在不同社会形态中，政策和法律在社会治理中所占权重的差异说明了人们对这两种社会规范的倚重有所不同。不管是封建社会还是现代法治社会，公共政策与法律都是并行存在，共同发挥社会管理的功能。在社会实践中，公共政策并不绝对意味着低效，而法律也并非是“万能工具”。反而公共政策“具体问题具体分析”的灵活性与法律的滞后性会起到相互补充的作用。此外，尽管有些部门政策表现出“朝令夕改”的弊端，但在元政策、基本政策等国家战略性政策上是具有相对稳妥的机制保障的，如“政策试点”的制度就为重大决策的广泛实施起到了预先试验的作用。

法律作为诸多社会规范的其中之一亦有其本身局限，因此不能过度放大法律的社会功能，过于迷信或盲目依赖法律手段。法律所具有的滞后性和保守性，以及依赖强制力实施所造成的高成本都是法律的局限所在。在“市场失灵”的情况下，我们仍旧需要通过政府这只“看得见的手”及时出台有效政策进行调控。随着现代政府职能逐渐从“掌舵”转向“划桨”，公共政策就好比是政府手中的“桨”，仍是政府在未来指导、干预经济，进行社会调控与管理的重要工具。

四、结论

公共政策法律化的过程是对政策实践中的有益经验进行总结，并在此基础上转化为法律形式的过程，也是人们认识水平不断提高、对社会治理工具进行最优化选择的过程。经由这个过程所确立的法律具有较高的质量和较广泛的合法性基础，能够有效控制立法失败的风险。随着社会经济的发展，未来社会秩序的维持将更加依赖法律手段，但是公共政策、法律、道德、风俗、习惯等多种社会规范的共同作用才是维护社会稳定的根本途径。毕竟，任何规则的制定和实施往往都会受到规则的解释者和执行者偏好的影响。因此，社会需要多元的规则系统相互制衡，共同发挥作用。同样，当我们论及“公共政策法律化”这一议题并不意味着公共政策这一管理手段将在未来走向消亡。公共政策的综合性、指导性特征和法律的相对明确性、可预测性特征决定了公共政策和法律在适用条件上具有互补优势。未来良好社会秩序的维持仍有赖于公共政策、法律以及其他多元社会规范之间的共同协调。