儿童最大利益原则的中国实践
——以离异子女姓名变更规范重构为中心

刘练军

儿童最大利益(the best interests of the child)原则是国际社会确立的有关儿童保护的最为核心的原则。(1)英文“the best interests of the child”更精准的中译应该是“儿童最佳利益”或“子女最佳利益”而不是“儿童(子女)最大利益”，但儿童最大利益比子女(儿童)最佳利益的译法更约定俗成，故本文从之。还需要说明的是，包括离异子女在内的未成年子女属于儿童，此点毋庸置疑，所以，本文在不同语境中或用儿童指代或以(离异)子女称之，但其含义是一样的。有关儿童最大利益原则由来及其内涵的系统评介，参见王雪梅：《儿童权利保护的“最大利益原则”研究》(上)，载《环球法律评论》2002年冬季号；王雪梅：《儿童权利保护的“最大利益原则”研究》(下)，载《环球法律评论》2003年春季号。1989年联合国大会通过的《儿童权利公约》第3条第1款规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”此等规定标志着缔约国须以恪守儿童最大利益原则为职志。1990年8月，我国政府签署了《儿童权利公约》，1991年全国人大批准加入该公约。近三十年来，我国在儿童权利保护方面取得了史无前例的巨大进步，但同时亦应该承认，以《儿童权利公约》所奠定的儿童最大利益原则来评判，那我国在立法、执法及司法等方面尚有较大的改进和提升空间。(2)如有论者指出：“我国婚姻法应引进‘子女最佳利益’原则,在处理子女监护问题时以‘子女最佳利益’为最高指导原则，摒弃父母权利本位思想，将‘子女最佳利益’置于‘父母在法律上的权利’之上，使子女监护问题的焦点从‘谁有权担任监护’转变成‘由谁担任监护对子女最为有利’，从而使保护儿童的原则内化到婚姻家庭法律制度之中,经过法制化、规范化,以确保儿童利益。”参见王洪：《论子女最佳利益原则》，载《现代法学》2003年第6期。其中，有关离异子女姓名变更权益保障方面的不足尤为突出。现行的离异子女姓名变更规范凌乱不堪，它们主要由最高人民法院司法解释、公安部批复及各地公安机关自行制定的规范性文件所组成。这些规则明显背离了儿童最大利益原则，不但使离异子女的姓名变更权难以切实享有，而且严重影响到了离异子女落户、入学等诸多切身利益。而随着离婚率的逐年攀升，(3)根据统计，1990年到2016年，全国平均的粗离婚率从0.69‰增长到3.02‰，增长了3.38倍。参见李雨潼：《东北地区离婚率全国居首的原因分析》，载《人口学刊》2018年第5期。离异子女呈明显的增长态势，其绝对数量庞大惊人。是故，离异子女姓名变更规范亟待依据儿童最大利益原则予以重构。本文拟结合大量司法案例检讨现行的离异子女姓名变更规范，以管窥儿童最大利益原则在我国的实践状况，并就离异子女姓名变更规范之重构方案发表一得之见，就教于大方之家。

一、 现行离异子女姓名变更规范之评析

离异子女姓名变更规范属于姓名登记法律法规系统的一个有机组成部分。此等法律法规系统本身的状况，在很大程度上决定了现行离异子女姓名变更规范的合法性及体系化程度。遗憾的是，现状正如张新宝等人所指出的那样：“姓名登记是姓名法定原则的必然要求，我国现有关于姓名登记的相关规定不全面、不系统、不具体，其中许多规定值得商榷。”(4)张新宝、吴婷芳：《姓名的公法规制及制度完善》，载《法制与社会发展》2015年第6期。既然现行有关姓名登记的法律法规表现为“不全面、不系统、不具体”，那作为其构成部分的离异子女姓名变更规范，自然也就不可能是一种高度规范化的存在。事实上，现行的离异子女姓名变更规范，乃是由不同主体发布的规则拼凑而成的。规则本身的碎片化及其无序堆砌，使得离异子女性变更规范具有如下几个方面的特征。

(一) 立法中并未专门规定离异子女姓名变更问题

不管是户口登记条例、民法通则还是婚姻法，均未关注到离异子女的姓名变更问题，因而有关离异子女姓名变更之立法规范算是付之阙如。然而，没有专门予以规定并不意味着完全没有规定，仅仅是缺乏可以直接适用之规定，通过解释能够适用于离异子女姓名变更情形之立法规范还是有的。如户口登记条例第18条第1项规定“未满十八周岁的人需要变更姓名的时候，由本人或者父母、收养人向户口登记机关申请变更登记”，未成年的离异子女当然属于本条款中的“未满十八周岁的人”。(5)就姓名变更而言，已满十八岁的成年离异子女自然适用于户口登记条例第18条第2项之规定，即“十八周岁以上的人需要变更姓名的时候，由本人向户口登记机关申请变更登记”，因而，在本文语境中，离异子女特指未成年的离异子女。准此，该条款当然可以适用于离异子女的姓名变更。问题在于此等规定不无简单粗糙，在实践中适用起来争议甚多，如离异子女本人申请但其父母一方反对，姓名登记机关应否为之办理姓名变更，又如父母一方坚持要为离异子女变更姓名而另一方又誓死反对，此时公安机关该何去何从，诸如此类的疑难问题该等条款并没有提供明确答案。此外，民法通则第99条第1款规定“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”；婚姻法第22条规定“子女可以随父姓，可以随母姓”；民法总则第110条规定“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利”。可以说，此等民事立法规定在某种意义上都赋予了离异子女变更姓名的权利，但它们又像户口登记条例第18条一样，难以作为离异子女变更姓名的直接法律依据。毕竟，“可以随母姓”更多的是适用于子女出生初始之姓名登记，(6)严格来说，婚姻法第22条并无规范包括离异子女姓名变更在内的姓名登记之意，该等立法规定旨在通过赋予子女随母姓的权利，以达到彰显男女平等和夫妻家庭地位平等之立法目的。是故，在姓名登记纠纷中，婚姻法第22条最多只能作为辅助性的法律依据，而绝不应作为直接的法律依据。离异子女即便想据此变更为母姓，那也得“依照规定改变自己的姓名”，而这里的“规定”具体是什么规定，不但民法通则没有说，就是在户口登记条例、婚姻法和民法总则上亦找不到答案。

由此可见，立法者在规范和保护姓名权时，对于离异子女的姓名变更权并未给予应有的关注及重视，留下了不应有的立法漏洞。于是，最高人民法院司法解释、公安部批复以及各地公安机关自行发布的规范性文件，纷纷来填补这一立法漏洞。它们事实上成为规范离异子女姓名变更的“法律”，尽管从立法法上看，它们没有法律的名分，在效力上更不可与户口登记条例、民法通则、婚姻法及民法总则相提并论。

(二) 司法解释对离异子女姓名变更之规定

1958年全国人大常委会制定户口登记条例后，公安部三局于同年发布了《关于执行户口登记条例的初步意见》，此乃效力仅次于户口登记条例的部门规章。该意见长达一万五千余字(户口登记条例不过两千余字)，在一定程度上可以看作是户口登记条例的实施细则。然而，关于未成年人的姓名变更，它仅仅规定“18周岁以下的人，申请由乳名改为大名的，根据本人或者父母的申报即可给予变更。但被收养或者被认领的人，年龄较大的须征得本人同意，才可给予变更”(第9条第2款第2项)。因而，对于离异子女的姓名变更，该实施细则同样未作具有可操作性的规定。此乃司法解释和公安部批复出台及其具有最高效力之背景。

涉及离异子女姓名变更的司法解释有三则。早在户口登记条例颁布之前，1951年最高人民法院就发布了一则《关于子女姓氏问题的批复》，此乃最早的有关姓名变更的规范性文件，其文曰：“在父母姓氏不同的情况下，随父母哪一方的姓氏由父母双方协商确定，如父母双方就此问题不能达成协议的，应以子女自己表示的意志为主。在子女年纪尚幼无表示自己意志的能力时，应从民间习惯，其出生时所用的姓氏不宜改变。父母离婚后，除因协商变更子女姓氏或子女已经成年可以自己的意志决定从父或从母外，并没有使子女改变原用姓氏的必要。”毋庸置疑，所谓“没有使子女改变原用姓氏的必要”云云，此诚与二十一世纪今日离异家庭之思想观念及现实生活隔膜甚深，毫无适用空间。

1981年最高人民法院又发布了第二则批复，即《关于变更子女姓氏问题的复函》(〔81〕法民字第11号，以下简称最高院1981年批复)，其核心意见是：“傅某顺在离婚后，未征得陈某芳同意，单方面决定将陈某彬的姓名改为傅某继，这种做法是不当的。现在陈某芳既不同意给陈某彬更改姓名，应说服傅某顺恢复儿子原来姓名。但婚姻法第16条规定：‘子女可以随父姓，也可以随母姓’。认为子女只能随父姓，不能随母姓的思想是不对的。因此而拒付子女抚养费是违反婚姻法的……对上述纠纷，不要作为新案处理，宜通过说服教育息讼，或以下达通知的方式解决。”像上则批复一样，此等批复中提出的“应说服傅家顺恢复儿子原来姓名”“宜通过说服教育息讼”“以下达通知的方式解决”等意见在今天同样难以适用，至少对于承审法官而言要适用它们只怕是心有余而力不足。

最高人民法院发布的第三则司法解释是1993年发布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》(法发〔1993〕30号，以下简称最高院1993年意见)第19条。该条规定：“父母不得因子女变更姓氏而拒绝付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。”(7)对此规定已有研究指出：“这一司法解释的出发点过分强调离婚双方的权利，而忽视了子女特别是未成年子女的权利，有违保护未成年人合法权益、有利于子女身心健康成长的基本原则。”焦卫、杨晓霓：《对一起变更子女姓名案的法律思考》，载《法学》2001年第1期。在精神旨趣上，此等司法解释与最高人民法院1981年批复可谓一脉相承，差别只在于它的手段不再是温柔地“说服”“说服教育”和“下达通知”，而是强制性的“责令”。由此可知，最高人民法院在离异子女姓名变更问题上的立场是一贯的，那就是离婚之后任何一方都无权单独变更子女的姓名，否则，即便成功变更，如另一方向法院起诉，那离异子女变更前的姓名还是要被法院“恢复”过来。如果父母双方一致同意变更，那当然可以。但仍有一个问题为此等司法解释所忽略，那就是在父母协商同意的情况下，离异子女的姓名变更有无次数限制。如果有，是以一次为限还是两次、三次为限。离异子女多次变更姓名的案例可能并不多见，但变更次数问题依然属于离异子女姓名变更规范中不可或缺的一项内容。

(三) 公安部对于离异子女姓名变更的态度前后不一

公安部先后有三个批复涉及离异子女姓名变更问题，其中第一个与后面两个立场完全不同。1995年公安部《关于抚养人申请变更子女姓名问题的批复》(公户政〔1995〕074号，以下简称公安部1995年批复)认为：“依据《中华人民共和国户口登记条例》第18条第1款规定，户口登记机关可以根据父亲或母亲的申请并依照法定程序为其未成年子女变更姓名。”此等批复意味着，夫妻离婚之后其中一方可以独立地为离异子女变更姓名，而无须另一方同意。不能不说，与后面的两则批复相比，此则批复才真正彰显了儿童最大利益原则。然而，在后来的两则批复中，公安部的态度却发生了一百八十度的大转变，明确要求另一方同意属于变更的一项必要条件。

2002年公安部在《关于父母离婚后子女姓名变更有关问题的批复》(公治〔2002〕第74号，以下简称公安部2002年批复)中声明：“根据最高人民法院《关于变更子女姓氏问题的复函》的有关精神，对于离婚双方未经协商或协商未达成一致意见而其中一方要求变更子女姓名的，公安机关可以拒绝受理，对一方因向公安机关隐瞒离婚事实，而取得子女姓名变更的，若另一方要求恢复子女原姓名且离婚双方协商不成，公安机关予以恢复。”毫无疑问，这个批复推翻了1995年的第1则批复。四年后，公安部发布了《关于父母一方亡故另一方再婚后未成年子女姓名变更有关问题处理意见的通知》(公治〔2006〕304号)，其中规定：“十周岁以上的未成年人的父亲和继母，或者母亲和继父经协商同意，要求变更该未成年人姓名的，应当征得其本人的同意。不满十周岁的未成年人姓名的变更，由其父亲和继母，或者母亲和继父协商一致后决定。”此等批复中“协商一致”之规定，事实上是最高人民法院1993年意见和公安部2002年批复精神的延续，父母一致同意成为离异子女姓名变更的首要条件。

这就意味着公安部自己也已抛弃了1995年所做的不以另一方同意为前提条件的批复。至于这种父母一致同意规定是否背离儿童最大利益原则，是否影响到子女最大利益之实现并未被纳入考量范围。曾有研究认为：“最高人民法院和公安部就未成年子女变更姓名问题所发布的系列解释性文件，既是公安机关作出姓名登记行政行为的重要标准，又是法院裁判姓名登记纠纷的重要依据。然而，最高人民法院和公安部对未成年子女变更姓名须取得父母双方一致同意的规定，几乎是不分情况的‘一刀切’，对部分未成年子女的姓名权构成不当干预，妨碍其健康成长。”(8)刘练军：《姓名登记规范研究》，载《法商研究》2017年第3期。此等评述切中肯綮。

(四) 地方规范性文件均沿袭最高人民法院司法解释及公安部批复

对于离异子女姓名变更问题，各地公安机关发布的地方规范性文件基本上都是“复制”最高人民法院司法解释和公安部批复，因而父母一致同意同样成为其规定之基本精神。如山东公安厅发布的《山东省户口登记管理规范(试行)》(鲁公通〔2016〕179号)第82条第2款规定：“父母离婚后，双方未经协商或者协商未达成一致意见而其中一方要求变更子女姓名的，公安机关可以拒绝受理；对一方因向公安机关隐瞒离婚事实或者对方下落取得子女姓名变更的，若另一方要求恢复其子女姓名而双方协商不成的，公安机关应当予以恢复。”(9)“对一方因向公安机关隐瞒离婚事实或者对方下落取得子女姓名变更的”，这句话说不通，其中的“对方下落”应该是“对方下落不明”，亦可能是“谎称对方下落不明”之误。

又如黑龙江省公安厅2007年发布的《黑龙江省公安厅关于规范常住户口管理若干问题的意见》第4条第1款第4项规定：“对于夫妻离婚后需要变更其未成年子女姓名的，须由双方共同协商提出书面申请，到公安机关办理。如未成年子女原父母一方查不到下落的，应由其父亲或母亲出具保证书或申请人民法院宣告对方失踪。对一方因向公安机关隐瞒离婚事实，而取得子女姓名变更的，若另一方要求恢复其子女姓名的，公安机关应予以恢复。”

复如福建省公安厅2017年发布的《福建省居民户口登记管理实施规定》第141条规定：“未满18周岁的须由亲生父母协商一致并同时到户籍所在地公安派出所申请，已满10周岁的，还应当征得本人签字同意；父母离婚后，双方未取得一致意见，申请未满18岁子女姓名变更的，不予受理；父母一方失踪或者死亡的，由另一方持人民法院出具的宣告失踪文书或者注销原因为死亡的《户口注销证明》，到户籍所在地公安派出所办理。”

再如安徽省公安厅2018年发布的《安徽省户籍管理条例实施细则》第41条规定：“未成年人变更姓名的，应当经父母双方或者监护人协商一致；父母一方亡故另一方再婚后未成年子女的姓名变更问题，按公安部治安局《关于父母一方亡故另一方再婚未成年子女姓名变更有关问题处理意见的通知》(公治〔2006〕304号)办理。对离婚双方未经协商或协商未达成一致意见而其中一方要求变更子女姓名的，公安机关可以不予受理；对一方因向公安机关隐瞒离婚事实，而取得子女姓名变更的，若另一方要求恢复其子女原姓名，离婚双方协商不成，公安机关应予以恢复。”

从山东、黑龙江、福建和安徽这四省公安厅发布的上述规范性文件规定上看，它们不但严格遵循了最高法院司法解释和公安部批复的父母一致同意之精神内核，而且在用语修辞上都与后两者大同小异。在离异子女姓名变更问题上，这四省之规定具有相当的代表性，本文就不再列举其他省市区之类似规定了。总括而言，关于离异子女姓名变更，各地公安厅发布的规范性文件一律坚持父母双方一致同意原则，未经双方同意即使为离异子女成功变更了姓名，一旦另一方反对就要被“恢复”原来的姓名。

既然如此，那各地公安机关在制定此等规范性文件时就像最高人民法院和公安部一样，并不是从儿童最大利益原则出发，甚至可能根本没有想过在离异子女姓名变更问题上，同样存在着儿童最大利益问题。而越来越多的离异子女姓名变更案例一再提醒甚至警告我们，离异子女姓名变更不但涉及未成年子女的最大利益，而且为了保护此等利益重构离异子女姓名变更规范实乃缓不济急。

二、 现行规范违逆儿童最大利益原则之案例证明

关于离异子女姓名变更，现行最高人民法院司法解释、公安部批复以及各地公安机关发布的地方规范性文件，均规定以获得亲生父母的一致同意为前提条件，否则，即便在派出所成功变更登记了新的姓名，那也是无效的，父母另一方随时可以要求恢复原来的姓名。不能不说，在父母亲权(监护)与子女姓名变更权及相关权益的天平上，此等父母一致同意之规定毫不掩饰地向前者倾斜，导致未成年子女本身的权益没有受到应有的关注，更遑论遵循儿童最大利益原则了。太多的司法案例证明，此等规定背离自然理性，对离异子女的生活及学习造成了较为严重的困扰，同时亦给其新的家庭笼罩了一层由姓氏各不相同所产生的心理阴影，进而妨碍到了离异子女的健康成长，试以案例证之。

(一) 离异重组家庭中子女姓名变更的案例

夫妻离婚之后，直接抚养未成年子女的一方(绝大多数情况下是女方)带着离异子女再婚重组家庭，在现实生活中具有一定的普遍性。而离异子女此前登记的姓氏并非直接抚养方的姓氏，从而导致新组建的家庭出现一家三口三种姓氏之情形同样具有一定的普遍性。民间俗语“一家不容三姓人”虽然形容的是婆媳之间的关系难以处理，但一家人彼此姓氏各不相同，必定会给他们日常的生活与工作带来不少的麻烦，此诚基本的生活常识。是故，出于方便离异子女生活及学习考虑，为之变更姓名，让其姓氏能随生母或继父之姓氏就成为合情合理的选择。然而，这种合情合理的选择恰恰不“合法”。如上所述，随直接抚养人重新组建家庭的离异子女变更姓名，同样要经过其生父同意。现实生活中夫妻好聚好散，离婚之后依然可以沟通无碍的固然不乏其例，但更多的是彼此心怀怨恨甚至反目成仇，因而，生父反对离异子女变更姓名，甚至在成功变更姓名之后都要恢复过来的案例并不少见。

如山东潍坊离异子女张某甲因为其直接抚养人即其生母姓史，而其继父姓傅，一家三口三种姓氏，因而，张某甲就到当地派出所申请变更为继父姓氏。当地派出所按照离异子女姓名变更需父母一致同意之规定，不予办理。当事人申请行政复议，结果是维持，然后上诉法院，结果是被驳回诉讼请求(以下简称“潍坊张某甲案”)。(10)参见山东省潍坊市潍城区人民法院行政判决书(2015)潍城行初字第7号。本案中，原告生父张某乙对张某甲没有尽到抚养和教育义务，连基本的抚养费都没有支付，但就是他的一纸不同意张某甲变更姓名的证明，导致离异子女张某甲变更姓名的梦想破灭。亲生父亲不履行抚养与教育子女的义务倒也罢，还贪猥无厌地阻止子女为了自己的最大利益而变更姓名。对于这种沦为离异子女幸福路上绊脚石的“伪父亲”，现行离异子女姓名变更规范竟然成为其坚不可摧的法律后盾，此诚离异子女的不幸，更是法律的悲哀。

还有比此案更离谱的案子。山东青岛离异子女江某，其生母姓刘，继父姓赵，为避免一家三口三种姓氏而申请变更姓氏为继父赵姓。当地派出所同样坚持要得到江某的生父江马利同意才可办理变更。尽管江某的出生医学证明及户籍档案上其父亲是江马利，但其父母之所以离婚恰恰是因为他并非江马利所亲生，而江马利还以此为由向法院起诉江某之母刘某，向她讨回为江某所支付的抚养费，且最终法院判决刘某付给江马利为江某所花费的2000元抚养费。(11)参见山东省青岛市城阳区人民法院民事判决书(2007)城民初字第3159号。由此可知，江马利既非江某生物学上的父亲，亦不再是江某法律上的父亲，且江马利追回抚养费的诉讼行为更是表明，“江某之父”这一身份对他来说简直就是一种耻辱。然而，在当地派出所看来，此等基本事实并不足否定江马利与江某之间的父子关系，江某变更姓名依然要获得江马利的同意。无奈之下，江某上诉法院，后者确认江马利对江某没有监护权，当地派出所不予办理的答复违法(以下简称“青岛江某案”)。(12)参见山东省青岛市城阳区人民法院行政判决书(2012)城行初字第18号。本案足以证明父母一致同意后离异子女才能变更姓名之规定，在各地派出所执行过程中会引发多么荒唐的结果。

而类似这种酿成不良后果的案例还有不少。如第三人罗凤兰与原告常宝财离婚后，带着婚生女常悦琪与张华龙再婚，并到长春定居生活。而离异子女常悦琪因姓氏问题无法入学，经申请原籍所在地公安机关于2015年3月同意将常悦琪的姓名变更为张佳怡。2017年4月，常宝财以变更未经其同意为由到法院起诉，要求确认公安机关的变更行为违法。而就在本案诉讼过程中，公安机关主动将张佳怡的姓名恢复为常悦琪。(13)参见吉林省扶余市人民法院行政判决书(2017)吉0781行初字9号。从离异子女张佳怡的立场上说，公安机关将其姓名恢复为常悦琪，不但导致其新的一家三口三种姓氏，而且影响到其在长春的入学，此乃显著违反儿童最大利益原则的残酷之举。何以如此，根源当然在于父母一致同意的离异子女姓名变更要求。

此外，还有生父起始同意变更继而又反悔，并到公安机关恢复离异子女原来的姓名，严重影响到离异子女的学习与生活，从而引发纠纷诉讼的案例。如离异子女余某随母亲余红芳离开湖北，到北京与张某重新组建家庭。经多方协商，余某生父蔡锋利同意余某姓名由原来的蔡林烨变更为余某(随母姓)，但一年后蔡锋利反悔，并利用他在县公安局上班的工作便利，擅自将余某的姓名变更恢复为原来的蔡林烨。余某到法院上诉，控告湖北省监利县公安局的变更恢复行为，余某及其母亲余红芳毫不知情，不具有合法性。被告二审败诉后还申请再审，所幸湖北省高级人民法院的再审，依然裁定驳回监利县公安局的再审申请(以下简称“湖北余某再审案”)。(14)参见湖北省高级人民法院行政裁定书(2016)鄂行申662号。毫无疑问，经历此三轮司法诉讼之后，余某与其生父蔡锋利之间原本仅有的那点父子亲情也被消耗殆尽了。蔡锋利私自变更恢复余某原初姓名之举，不但没有顾及离异子女余某的最大利益，而且严重影响到了其户口顺利迁移到所生活的北京，而这一切的根源还在于父母一致同意的离异子女姓名变更规则。如果直接抚养人有权单方面变更离异子女姓名而另一方则无此权利，那余某与生父蔡锋利也就不至于三度对簿公堂了。

(二) 离异后未再婚的直接抚养人变更子女姓名的案例

跟因重组家庭而申请变更的案例相比，独自抚养子女的一方为生活便利而为离异子女申请变更姓名的案例就更多了。然而，数量上的优势并未转化为裁判结果上的优势，他们中的绝大多数同样实现不了变更姓名的梦想。

如原告于某的父母协议离婚后，于某归其母亲聂某抚养。聂某多次到当地派出所申请将于某的姓名变更为聂某，派出所均以需要于某的父亲于某某同意为由不予办理。派出所甚至为此找过于某生父于某某，试图协调此事，但未果。于某不得已上诉法院，两审皆败诉。(15)参见天津市第二中级人民法院行政判决书(2016)津02行终110号。又如父母经法院调解离婚后，原告田某由母亲王玲抚养。在日常生活中，原告一直使用母亲的姓氏王姓，但户籍上的姓氏却是田姓。“原告为此在学校学习期间经常遭到同学们的取笑，现即将面临小学毕业，户籍登记与实际使用姓氏不同，将会给原告带来诸多不便。为此，学校老师曾找过原告母亲，协商原告姓氏更改的问题。原告母亲于2014年春天多次到被告处，要求为原告更改姓氏，但被告一直以需要取得原告父亲同意为由，拖延办理姓氏变更手续。”(16)参见安徽省淮南市田家庵区人民法院行政判决书(2015)田行初字第00162号。由于生父田潘峰反对变更姓氏，原告败诉(以下简称“淮南田某案”)。复如原告黄某在父母离婚后“一直随母亲丁宇生活。现原告就读于宿迁市实验小学，因办理学籍需要，决定将自己的姓名变更为‘丁梓宸’。原告多次到被告处办理姓名变更登记手续，但被告一直拒不办理”。(17)参见江苏省宿迁市中级人民法院行政判决书(2015)宿中行初字第00029号。法院最后亦以原告未获得生父黄强的同意，而认定被告不予变更之行政行为合法正当(以下简称“宿迁黄某案”)。再如离异子女赵启然由生母孙培抚养，后者伪造原告赵磊(系赵启然生父)的签名和手印，而在当地派出所将赵启然变更为孙启然。一年后未尽抚养义务的赵磊才得知变更事实并随后上诉法院，就在诉讼过程中，被告长沙市公安局开福分局主动将孙启然的姓名恢复为原来的赵启然。(18)参见湖南省长沙市开福区人民法院行政判决书(2018)湘0105行初字124号。由此可知，即便生父未尽抚养义务，即使新的姓名已经使用一年有余，生父依然可以决定离异子女姓名变更的效力。

而现实中还有离异子女使用了六年有余的姓名都面临无效结局的案例。如原告胡蔚在父母离婚之后的第二年(2011年)，身为实际抚养人的母亲肖某就到当地派出所将其姓名变更为肖蔚，胡蔚成为曾用名，并用肖蔚的名字办理了身份证。2018年3月，肖某为肖蔚换领身份证时才发现，原告肖蔚使用六年多的姓名早已被注销。原来，2012年4月原告生父——胡星星发现原告变更姓名后，认为肖某当初提供的申请材料隐瞒事实，肖某并未与其协商，并冒用其签名，当地派出所应胡星星的要求将原告的姓名恢复为胡蔚，且将肖蔚的名字从户籍档案中彻底删除。原告认为被告——信丰县公安局2012年变更其姓名并注销其正在使用的肖蔚姓名之行为，侵犯了他的姓名权，“并给原告的生活、学习等社会活动造成极大的困扰”。(19)参见江西省龙南县人民法院行政裁定书(2018)赣0727行初27号。然而，法院最后竟然以超过行政诉讼法第46条所规定的5年时效为由，裁定驳回胡蔚的诉讼请求。一个使用六年有余的姓名，怎么会在当事人毫无知情的情况下就被注销了呢？根源当然在离异子女姓名变更得由父母双方一致同意之规定上。

为了给离异子女变更姓名，直接抚养人常常使出浑身解数，如在“福州魏某案”中，其母亲杨美容甚至向福建省委省政府上访，“2013年8月27日，杨美容就此事(按指为离异儿子变更姓名)向中共福建省委、福建省人民政府信访局信访，要求解决原告魏某某姓名变更问题。”(20)参见福建省福州市中级人民法院行政判决书(2015)榕行终字第6号。但信访依然撼动不了既定的父母一致同意之规定。现实生活中类似这种直接抚养离异子女的一方，为子女变更姓名之事而奔走呼号，但终究难以如愿的案例太多，碍于篇幅就不逐一评介了。(21)参见山东省肥城市人民法院行政判决书(2015)肥行初字第38号；上海市第一中级人民法院(2009)沪一中行终字第303号；福建省莆田市中级人民法院行政判决书(2016)闽03行终62号；江苏省如东县人民行政裁定书(2015)东行初字第00500号；浙江省宁波市江北区人民法院行政判决书(2013)甬北行初字第6号；湖南省怀化市中级人民法院行政判决书(2015)怀中行终字第8号；陕西省黄龙县人民法院行政裁定书(2014)黄龙行初字第00001号；上海市杨浦区人民法院行政判决书(2010)杨行初字第60号；等等。总括而言，现行的父母一致同意规则侵犯乃至剥夺了离异子女的姓名变更权，对他们的学习生活及身心健康构成了太多本可完全避免的伤害。

(三) 因违反离异时对子女姓名更改之约定发生争议的案例

父母离婚之前或之时就子女姓名变更问题进行约定并达成协议现象，在现实生活中实乃稀松平常。而若干年后，一方要求履行协议变更子女的姓名，可另一方却找出各种理由予以反对的案例同样所在多有。如在“上海徐某案”中，原告徐某与第三人李某在其儿子李家齐出生前就约定：“经我们夫妻协商，在2008年3月我们所生的孩子跟父姓，若今后双方离婚，女方提出更改孩子姓名时，男方不得反对。”(22)参见上海市第一中级人民法院(2009)沪一中行终字第303号。孩子出生一年不到，双方就真的离婚了。随后，抚养孩子的女方徐某向当地派出所申请为离异子女——李家齐变更姓名，但当地派出所以需要获得李某的同意为由不予办理。而二审法院认为：“该书面约定对双方离婚后孩子是仅更改姓氏还是更改姓名，更改何姓、何名并未达成一致意见，不能反映上诉人和第三人明确的意思表示。并且，第三人在被上诉人向其征求意见时，明确表示不认可书面约定的内容，不同意变更其子李家齐姓名。”(23)参见前引。二审法官如此之解释本案中的约定，委实给人无理搅三分之感。“女方提出更改孩子姓名时，男方不得反对”之约定，当然包括只更改姓氏、仅更改名字及姓与名同时更改等所有可能的姓名变更情形，此乃毋庸置疑。就是以父母一致同意规则来裁判本案，那上诉人也应该赢得诉讼，遗憾的是，她还是败诉了。

而问题的关键在于，父母一致同意之规定不应成为父母之间关于离异后子女姓名变更约定是否有效之标准。如果该约定遵循了父母一致同意原则就具有法律效力，那在“山东肥城冯某案”中，作为离异子女的原告冯某就丧失了姓名变更的资格。本案中，原告父母离婚协议中约定“女儿冯馨墨由女方抚养……女儿姓名不得更改”。“现因原告及其母亲个人原因需到外地工作生活，为避免原告到外地后在学习及生活中受到不必要的不公平对待甚至歧视，原告及母亲到肥城市公安局王瓜店派出所申请将原告姓氏变更登记随母姓”，但本案第三人即原告之父冯伟反对这种变更，理由在于他与原告母亲之间的上述约定必须遵守。(24)山东省肥城市人民法院行政判决书(2015)肥行初字第38号。本案原告的姓名能否变更不在于其离异父母之间有无约定，亦不在于她的父母是否一致同意变更，而在于变更是否有利于原告的生活和学习，变更与否需要遵循儿童最大利益原则。换言之，当约定有利于离异子女时就应该遵循，否则，就应该无效。因为这种约定的对象是离异子女的姓名，而非父母自己的姓名。如果不以离异子女的最大利益为原则，那这种约定就有可能沦为离婚父母之间要价或报复的筹码，离异子女的姓名彻底沦为他们谈判的工具。下面的“河南漯河刘某案”就是著例。

原告刘某与被告胡某2007年生育一子胡皓然。2011年双方签订离婚协议书，其内容有：“……二、儿子胡皓然由女方刘欣欣抚养……四、胡斌愿意赞助刘欣欣买车五万元最迟在2013年12月31日前支付……八、胡斌如不兑现第四、五条，胡浩然由母亲刘欣欣变更姓名。”2014年原告向法院提起诉讼，要求判决被告胡斌支付五万元的购车款，并协助原告办理儿子更名手续(由胡皓然变更为刘国栋)。(25)参见河南省漯河市郾城区人民法院民事判决书(2014)郾民初字第00527号。显然，在本案离婚协议书中，离异子女胡皓然的姓名成为其抚养人刘某索取买车款的手段工具，而其生父要确保胡皓然姓名不被变更，当然不是为了已经远离其生活的胡皓然自身的权益，而是为了满足其本人的某种心理需要。(26)这种心理需要主要体现为儿子身上继承着父亲的血脉，以及儿子随父姓乃是父权制的外在表现形式之一，对此下文还将展开论述。这种有关子女姓名变更的约定，其能否有效当然不在于它是否为父母真实的意思表示。它是否有效的唯一判断标准，就在于它对离异子女本身是否有利。一旦对离异子女不利，那就是一致同意亦应被判定为无效。

有道是生活比小说更离奇。离异子女姓名变更之父母一致同意规则，不仅仅在上述三类案件中给离异子女造成诸多生活及学习上的不便，而且它还会引诱在法律上与离异子女已经没有任何关系的第三人，借此来勒索离异子女及其抚养人，并事实上使得其变更姓名的愿望落空。如在“江苏如东沈某案”中，原告沈佰丽于2008年带着私生女与第三人张兴华结婚，婚后应张兴华的要求，将其女儿取名为张美容，并补办了父亲为张兴华的出生医学证明。2010年双方经法院调解离婚。张兴华既非张美容的生父，亦非其养父，但原告申请将张美容的姓名变更为沈涵时，作为被告的当地公安局却要求得到张兴华的同意。被告甚至说：“即便如原告所述张兴华非张美容父亲，那么原告亦须与张美容真正的父亲协商一致后才能申请变更张美容的姓名。”真正的父亲寻觅不得，退而求其次，“离婚后，原告曾为变更女儿姓名而求助张兴华，张兴华要求原告向其支付10 000元才同意给予协助。现原告女儿上学时使用‘沈涵’作为姓名，而其户口登记簿中姓名为‘张美容’。”(27)参见江苏省如东县人民行政裁定书(2015)东行初字第00500号。此案足以证明，父母一致同意规则在实践中会造成多么荒诞的后果。

面对此案以及上述“青岛江某案”，那些设计父母一致同意规则的衮衮诸公究竟有何感想不得而知。但此等背离儿童最大利益原则的离异子女姓名变更规范应该从速予以修订，此乃来自上述案例中离异子女及其抚养人内心深处的急切呼唤。

三、 恪守儿童最大利益原则之法理证成

不但大量司法案例业已充分证明现行离异子女姓名变更规范有损子女权益，而且从学理上亦不难证成既定离异子女姓名变更规范应按照儿童最大利益原则予以重构。以下试从三个维度展开此等法理证成之探讨。

(一) 监护(亲权)的现代变迁已经使得维护儿童最大利益为其行使之宗旨

离异子女姓名变更具体如何规范，关键在于怎样看待父母对子女的监护或曰亲权。尽管在民法学上监护不等于亲权，两者之间有一定的差别，(28)最典型的是监护乃由立法所规定而亲权则不属于我国立法中的术语。还有亲权仅仅发生于父母子女之间，但监护绝不限于父母子女之间，父母之外的其他人对未成人亦存在监护义务，但不可能存在亲权问题。我国“民法总则规定的‘监护’是一个广义概念，既包括未成年人的父母担任监护人，也包括父母之外的其他人担任监护人。亲权与监护的差异，主要在于父母与子女之间的权利义务不完全等同于其他监护人与被监护人之间权利义务”。参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第79页。但在事关离异子女姓名变更问题上，两者基本上可以互换使用，而在司法案例中，它们也常常被作为同义词在使用，(29)如在“陕西姬某案”中，原告诉称“被告根据一方申请作出更改姓名的行为侵犯了其监护权、亲权，其程序违法……”。参见陕西省黄龙县人民法院行政裁定书(2014)黄龙行初字第00001号。是故，本文对两者不加以区分地并列使用。关于监护(亲权)性质之变迁，民国时代的法学家史尚宽就带着深邃的历史眼光作过阐发，他说：“(亲权之)近代立法已有由支配权力，而趋于保护权利之趋势。亲权由单独父权而趋于父母之共同亲权，不复仅为权利而为权利义务之综合。”(30)史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第656页。而关于监护，他总结指出：“监护法亦系由宗法家族法，而移于个人的社会的监护法，即由‘为家之监护’而移转‘为受监护人之监护’。”(31)前引，史尚宽书，第694页。由此可知，早在20世纪民法学界就已经将监护(亲权)认定为一种义务性权利，该等权利行使之出发点已经由监护(亲权)人转向被监护(亲权)人了。

追溯起来，关于监护的义务性质，可以说在古罗马法时代就初现端倪了。在那时，监护就变成了“一种纯粹的保护制度，逐渐发展为一种义务性职责(onus tutelae)，并且由于国家常常干预这一职责的授予并监督它的行使而成为公共服务(munuspublicum)。与其说它是一种权利，不如说是一项义务”。(32)彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第173页。尽管在“二战”之前的人类漫长社会中，监护的权利或曰权力属性相当鲜明，被监护人的客体地位不容否定，(33)这在中国古代表现得尤为明显，众所周知，在古代中国，“父亲实是子女之所有者，他可以将他们典质或出卖于人。几千年来许多子女都这样成为人家的奴婢，永远失去独立的人格，子女对自己的人格是无法自主或保护的，法律除少数例外，也从不曾否认父母在这方面的权力”，参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局2003年版，第17页。但此等有关罗马法监护制度的历史研究至少说明，监护从其诞生之日起就带有维护被监护人权益的基因，这同样是毋庸讳言的。而随着社会经济的发展和对弱势群体关爱意识的增长，监护(当然还有亲权)制度潜藏的维护被监护人权益的基因慢慢被激活，昔日被颠倒的制度价值序位持续被拨乱反正，于是，监护和亲权乃是一种义务性质的权利业已成为学界共识。正如德国拉伦茨所言：“父母的权利以及监护人的权利不是一种利己的，而是一种具有关心照顾特点的权利；它是一种以法律的形式，为了子女的利益而行使的权利，所以，它实际上是一种义务，所以，人们也把它称为‘义务权’。”(34)卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第283页。拉伦茨的这个论断早已获得了实定法的佐证。

1980年生效的德国《关于父母照顾权的修订法案》认为，父母照顾权并非立足于父母权力的目的性概念，它纯粹是个工具性概念，其存在的全部意义在于实现子女的福利。德国学者直言不讳地指出：“父母照顾的法律性质在于子女的最佳利益。法律之所以频繁使用这一总括性法律概念，是为了强调：行使照顾权时不能首先考虑父母自身的利益，而应当优先考虑子女的最佳利益。子女最佳利益的积极意义在于，父母在照顾子女时有义务最大限度地保障子女的道德完整和发展。”(35)迪特尔·施瓦布：《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第321页。关于父母照顾，修订后的《德国民法典》开篇第1条即第1626条第1款规定：“父母有照顾未成年子女的义务和权利(父母照顾)。父母照顾包括对子女的照顾(人身照顾)和对子女的财产的照顾(财产照顾)。”(36)《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第502页。注意，在本条中“义务”在先、“权利”在后，这就意味着父母照顾首先是一种义务，其次才是权利，义务优先于权利，没有严格履行好义务自然就丧失享有权利的资格。

此等实定法上的变迁在欧洲大陆具有相当的普遍性，法国同样经历了类似的修法过程。“2002年修改后的《法国民法典》强调：亲权是以子女的利益为最终目的的各项权利义务的整体。”(37)《法国民法典》(上册)，罗结珍译，法律出版社2005年版，第344页。“在现行的《法国民法典》中父母对于未成年子女的亲权已没有家长权、支配权的品质，除了仍然延用‘亲权’这一制度术语外，在实质内容上主要表现为父母对于未成年子女的照顾、保护”。(38)王丽萍：《亲子法研究》，法律出版社2004年版，第29-30页。而此前的1989年,英国就在其《儿童法》就引入了“亲责”(Parental responsibility for children)概念而废弃了传统的亲权(Parental rights)概念,(39)有关英国引入亲责概念后带来的影响，参见Stephen Gilmore, “Withdrawal of Parental Responsibility: Lost Authority and a Lost Opportunity”, Modern Law Review, 2015, 78(6):1042-1056.以强调父母责任高于父母权利。可以说，未成年子女在亲权和监护制度中的角色及地位业已发生了深远的变化，由过去的被动与客体地位演变上升为主动和主体地位。

正因为如此，我国有学者旗帜鲜明地反对在我国婚姻家庭法中设立亲权制度，认为处于穷途末路的亲权正在被父母责任所取代，她说：“亲权制度的发展史，是一部权利被不断限制的历史。父母对子女的权利，从无上的绝对支配权到今天作为履行义务而伴随的不再具有身份特权的权利，已经强弩之末。亲权作为父母对子女的特权的最初定义已经不再使用，现代意义的亲权成为法律苛加给父母，要求他们培养、教育以及保护未成年子女职责之代名词。”(40)朱凡：《没有必要设立亲权制度》，载李银河、马忆南主编：《婚姻法修改论争》，光明日报出版社1999年版，第395页。的确，“时至今日，现代民法已经不再承认亲权具有支配权能，而是强调保护、照顾是亲权的核心权能。”(41)肖新喜：《亲权社会化及其民法典应对》，载《法商研究》2017年第2期。故而，有学者主张用父母责任取代亲权，认为它比德国的父母照顾一词还能契合中国的文化理念，其辞曰：“‘父母责任’较之‘亲权’或‘父母照顾’更适合中国的语言习惯和立法理念。在现代中国语境下，责任就是份内应做之事，要求做好某件事或行事达到一定标准。未做好份内之事，就应当追究相应的责任……父母责任体现了子女本位，儿童利益优先，保护未成年人合法权益的立法理念。”(42)夏吟兰：《民法典未成年人监护立法体例辩思》，载《法学家》2018年第4期。毋庸赘述，对此等父母责任之修辞观点，笔者是积极赞赏的。

以上所述足以表明，对于监护和亲权在学理认知层面中外已然趋于一致，均强调它们都是旨在保障与维护未成年子女权益，父母作为监护人或亲权人，其权利之行使应当服从于未成年子女权益，后者高于前者而不是相反。与此同时，以德国、法国为代表的西方国家均通过修法而在实定法层面重构了监护与亲权制度，以认可并践行儿童最大利益原则。质言之，监护和亲权制度厉行儿童最大利益原则不再是一个理论争议问题，它已然是学界的基本共识，并在国家立法上不断得到实施和强化。

在国家立法方面，我国可谓后来追上。2017年颁布的民法总则第35条就明确规定：“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。”该等条款提出的“最有利原则”与儿童最大利益原则自然是言异义同、心有灵犀。而在此前的2014年12月，最高人民法院、最高检察院、公安部、民政部联合颁布了《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》(法发〔2014〕号，以下简称四部门若干意见)就已经明文接受了儿童最大利益原则，其第2条规定：“处理监护侵害行为，应当遵循未成年人最大利益原则，充分考虑未成年人身心特点和人格尊严，给予未成年人特殊、优先保护。”此等规定尤其是民法总则第35条之规定，标志着儿童(子女)最大利益原则事实上已经成了我国相关立法的一项基本理念，不管是监护还是亲权行为都需恪守此等原则，否则就是违反民法总则和四部门若干意见之规定了。

(二) 父母一致同意本质上是监护(亲权)高于离异子女权益的不合时宜之规定

无论如何，离异子女的姓名变更事项都属于父母监护(亲权)的内容之一。而父母在代理有关离异子女姓名变更事项时，之所以同样要恪守儿童最大利益原则，是因为本质上离异子女姓名变更事项直接涉及的是离异子女的权益而非其父母的权利。然而，比较遗憾的是，现实生活中有相当多的父母离婚之后，依然揪着离异子女的姓名不放，将之视为其不容割舍的权利，于是，就有如上所述的大量事关离异子女姓名变更之诉讼纠纷。更遗憾的是，不管是最高人民法院司法解释、公安部批复还是各地公安机关发布的地方土政策，它们均像这些离婚的父母一样，将离异子女的姓名变更视作父母的一项重要权利，未经他们一致同意，离异子女就不得办理姓名变更登记。对此，可以围绕以下三个问题展开检讨。

1.离异子女在姓名变更问题上的最大利益在现实中的体现

离异子女在其姓名变更问题上有没有独立的权益？如果没有，那自然就无所谓儿童(离异子女)最大利益；如果有，那什么是他们的最大利益。此乃首先要直面并回答的关键问题。

必须接受的一个事实是，离异未成年子女的姓名和成年人的姓名一样，也是他们在社会生活中相对稳固的标记与符号，是将其与他人区别开来的语言文字标志。因而，其姓名是离异子女自己的姓名，而不是其父母的姓名。离异子女的父母只不过是鉴于他们尚未成年而临时代理(法定代理)他们行使其姓名权，如此而已。离异子女在姓名变更问题上的最大利益，其实不是其姓名(变更)权本身，而是因其既不随直接抚养人(常常是母亲)的姓氏，又不随继父(极少数情况下是继母)之姓氏，给其入学及日常生活造成诸多方便，尤其是他们不随母姓或一家三口三种姓氏之事实，将其属于离异子女这种较为特殊且脆弱的身份，在同学及同伴中暴露无遗，从而遭到其同学及同伴的取笑与歧视，给其日常生活造成了难以磨灭的心理阴影，严重影响到其身心健康成长。如在郑州金水区法院判决的一起离异子女姓名变更纠纷中(以下简称“郑州汪某案”)，离异子女汪明甚至给法院写信，这样表达他不能随母姓带给他的恐惧：“看到户口本上我的名字是常明，我很难过，也很担心。一直以来，我的好朋友都知道，我妈姓汪，我爸(指继父)姓刘。若是我现在突然不叫汪明了，他们一定会嘲笑我的。每想到这些，我都不敢去上学。”(43)韩景玮、段昊书：《父母离婚一家三口三个姓法院判儿随母姓》，载《大河报》2011年1月27日。另可参见河南省郑州市金水区人民法院民事判决书(2010)金民一初字第2695号。

离异子女汪明的此等现身说法表明，离异子女在姓名变更问题上的最大利益，是避免其身心健康因不能变更姓名而造成难以弥补的伤害。与之相比，由于不随抚养人姓氏或一家三口三种姓氏给离异子女办理入学、医保等方面造成的不便，或许还是小事一桩，根本算不上离异子女在姓名变更问题上的最大利益。

2.父母监护(亲权)应服从离异子女最大利益的法理基础

如上所述，父母只不过是暂时性地代理离异子女行使其姓名权。就像其他代理一样，父母的代理权同样不得滥用。(44)在民法学上，对于代理权行使，底线要求是“不使不利于被代理人的效果发生，或者是否发生效果由被代理人的追认来决定”，突破此等底线要求即属于代理权的滥用。参见迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2013年版，第729页。与其他代理有所不同的是，在离异子女姓名选取方面，父母代理权的滥用常常是披着监护和亲权的外衣，且由于离异子女是未成年人，他们甚至没有资格去质疑作为代理人的父母对此等代理权的滥用。这两方面因素的结合，导致现实生活中一些父母在滥用此等姓名代理权时更加肆无忌惮，进而侵害到了离异子女的姓名权及相关权益。父母的监护或亲权之所以要服从离异子女在姓名变更问题上的最大利益，主要有以下两个方面的原因。

一方面，此乃监护和亲权的现代本质要求。上文也已证明，监护与亲权的现代变迁已经使得维护儿童最大利益为其行使之宗旨。对此进行简单推导可得，在离异子女姓名变更问题上，父母的监护(亲权)同样要旨在维护其未成年子女的最大利益。不管是以监护(亲权)的名义为离异子女变更姓名还是阻止其变更姓名，只要其出发点不是为了离异子女的最大利益，那就明显背叛了现代监护与亲权的本质要求。

另一方面，离异子女自身的利益应该高于父母监护(亲权)所代表的社会伦理传统。有人在分析一起离异子女姓名变更案时认为：“子女姓氏及其变更在子女未成年期间并不反映公民姓名权上的自主权要求，它反映的是亲属关系下的父母对未成年子女的亲权要求和血缘关系中的一种伦理关系的客观要求……处理离婚父母关于未成年子女姓氏变更的纠纷，其基点在于父母的共同亲权和法律对血缘关系下形成的社会伦理传统的尊重。因而，处理该问题，一与未抚养子女的一方是否尽其抚养义务、是否关心子女无关，二与该子女与谁的关系融洽、与谁一起生活无关，三与该子女未成年前的意思无关。”(45)杨洪逵：《单方变更未成年子女姓氏的行为无效——对一起变更子女姓名案的再思考》，载《人民司法》2000年第12期。笔者以为，此等“三无关说”彻底将离异子女客体化了，它完全无视离异子女姓名所附着的离异子女自身之权益，同时它将父母亲权及其社会伦理传统视为法律及司法之至上价值。如上所述，父母亲权以保护子女最大利益为原则，此乃当代社会之基本共识。“三无关说”违反此等社会共识一目了然，无论如何都不应继续坚持该等学说。

其实，父母及其亲权本身并非总是如我们想象的那样充满阳光、温情与美好，对于离异子女而言，尤其如此。“当离婚诉讼中的父母矛盾高度激化时，儿童往往成为父母报复对方的工具或者争夺利益的筹码，沦落异化为客体。实践中，一些离婚当事人为了自己享乐或者为了报复对方，恶意推脱或争抢孩子抚养权，视儿童为物品，讨价还价，丝毫没有考虑儿童作为主体的利益和需求。”(46)陈爱武：《家事诉讼与儿童利益保护》，载《北方法学》2016年第6期。类似这种将子女客体化、工具化的情况，在离异子女身上发生的概率自然要高于普通子女。现实中因离异子女变更姓名而发生矛盾甚至为此而对簿公堂，有相当一部分原因是父母一方对离异子女自身的利益不管不顾，而一味将之作为报复另一方的手段和工具所致。而化解之道，首要的当然是在法律上承认离异子女自身的权益高于父母的监护与亲权，否则，没有人可以保证离异子女自身的权益不被父母的监护和亲权所忽略，更没有人可以杜绝父母以监护及亲权的名义将子女客体化和工具化。父母监护(亲权)所代表的社会伦理传统固然重要，但当它与离异子女自身的权益发生冲突时，后者理应高于前者并得到法律的优先保护，否则就不可避免地与儿童最大利益原则背道而驰。

3.父母一致同意之规定危害离异子女姓名变更上的最大利益的原因

对于离异子女姓名变更，现行规定是要求父母一致同意才可以到当地派出所申请办理变更登记。不能不说，此等规定难免会被父母一方利用，从而危害到离异子女在姓名变更上的最大利益。毫无疑问，这父母一方当然主要是指生父，生母滥用此等一致同意之规定的情形较为罕见。生父反对离异子女变更姓名尤其是变更其姓氏，除了上述为了报复离异子女之生母外，还有一个重要原因在于，认为子女随自己姓才真正表明子女身上流淌着自己身上的血液，才意味着自己家的“香火”得到了延续而没有在自己身上断绝。众所周知，此等观念在我国流传千年，可谓根深蒂固。而不能不承认的是，不管是“血液论”还是“香火观”，到如今都是与时代观念格格不入的陈腐思想，它们在现实社会生活中已经不再拥有市场，更遑论居于社会主流地位了。一些生父依然固守这种没落的父系社会残余思想，此诚令人伤感。正如英国女法官黑尔(Hale)所言：“靠子女是否跟自己姓来决定自己在子女方面的权利及义务，这种父亲十分可怜。毕竟，子女跟自己姓的这种姓氏权许多母亲都没有，即便她们是与子女同住。是否可以让子女跟母亲姓取决于其他实质性要件。”(47)Re R (a child) [2002]1 FCR 170 para. 13.据此等认知，在英国司法实践中，“变更子女姓氏被认为是一件严肃的事情。法庭所注重的最主要的是子女的幸福而不是父母的意愿。”(48)Kate Standley, “Family Law”, Palgrave Macmillan,2008,p262.

由此可知，在子女姓名变更问题上，英国等西方国家早已抛弃父母一致同意之规定，它们将子女的幸福作为最为主要的考量标准。事实上，唯有如此才能将儿童最大利益原则贯彻到子女姓名变更事项中。离异子女姓名变更父母一致同意之规定，实际上是将父母双方的意愿凌驾于离异子女的利益之上，它既忽视了父母尤其是业已离婚的父母，作为两个相互独立的个体在离异子女姓名变更问题上具有不同的立场和诉求，他们之间的爱恨情仇会严重影响到他们对离异子女姓名变更问题的理性判断，更没有认识到在姓名变更问题上，离异子女本身不但有独立于父母的利益，而且此等利益对于他们的健康成长至为关键，此点上文也已有论证。总而言之，父母一致同意之规定会危及离异子女在姓名变更问题上的最大利益，此乃不容争辩之经验事实。

(三) 离异子女变更姓名需父母一致同意之规定与婚姻法第22条之规范意旨相抵触

上述案例表明，绝大多数离异子女姓名变更愿望的落空，都是源于生父的反对。而生父往往提不出什么令人信服的反对理由，都只是说根据最高人民法院司法解释和公安部批复，未经生父同意离异子女不得变更姓名，至于为什么要经过他们的同意，离异子女变更姓名会给他们造成何等损失或危害，他们始终避而不谈。在“宿迁黄某案”中，原告黄某的生父黄强表示，“离婚已经对子女造成了一次伤害，如果再为未成年子女变更姓名会给其造成第二次伤害”。(49)江苏省宿迁市中级人民法院行政判决书(2015)宿中行初字第00029号。此等二次伤害论实乃无稽之谈。本案原告是“因办理学籍需要，决定将自己的姓名变更为‘丁梓宸’”的，生父黄强如真想弥补因其离婚带给原告(离异子女)的伤害，就应该积极配合原告完成变更姓名的诉求，其坚决反对子女变更姓名进而影响到其办理学籍，这才是对自己子女名副其实的二次伤害呢！

其实，本案第三人黄强跟父母一致同意规则的制定者一样，都没有将隐藏于内心深处的大实话说出来，那就是“子随父姓是天经地义的传统”。(50)参见安徽省淮南市田家庵区人民法院行政判决书(2015)田行初字第00162号。尽管婚姻法第22条规定“子女可以随父姓，可以随母姓”，但现实生活中绝大多数子女是随父姓的，而子女选择父亲姓氏办理出生姓名登记之后，要变更为母姓或继父姓氏，父亲同意变更的实属罕见，坚决反对变更的案例倒是司空见惯。为何反对，原因之一在于绝大多数父亲都认为，子女随父姓乃是必须固守的深厚传统，谁都不愿意这样的传统在自己身上被打破。现实生活中还有父亲为了捍卫此等随父姓的传统而诉诸法院，认为子女应该随父姓，随母姓是违背公序良俗。(51)参见湖北省十堰市中级人民法院民事判决书(2018)鄂03民终1305号。这个所谓的随父姓传统，乃是流传千年的父权制传统的一个有机组成部分。“父权制其实并没有生物学上的基础，而只是基于毫无根据的虚构概念”，(52)[以色列]尤瓦尔·赫拉利：《人类简史：从动物到上帝》，林俊宏译，中信出版集团股份有限公司2017年版，第152页。此乃公认的基本常识。子女随父姓几乎成为父权制残余思想留给当代的唯一堡垒，离异子女姓名变更父母一致同意规则，事实上是在为这座残存的堡垒添砖加瓦，而不是拆梁凿墙。

更主要的是，随着社会经济的发展及平等意识的增强，父权制已是明日黄花，母亲及家庭子女的生活和命运任由父亲主宰的旧时代早已谢幕。作为父权制产物的子女随父姓传统，也已被婚姻法第22条所否定，(53)婚姻法第22条原来的规定是“子女可以随父姓，也可以随母姓”，2001年修改婚姻法时，将该条中的“也”字删除，“是为了更充分体现男女平等。也就是说，该条的立法本意是赋予子女随母姓的权利，体现男女平等”。参见蔡小雪：《审判业务专家是怎样炼成的》，法律出版社2017年版，第164页。子女不是必须随父姓，而是可以自由选择包括母姓在内的其他姓氏。当然，婚姻法第22条废止的仅仅是随父姓的特权，而不是一味地反对随父姓。是故，在社会生活中随父姓的传统并未因此等规定而崩塌瓦解，子女随父姓依然是主流，随母姓堪称较为鲜见之例外。不幸的是，未成年子女变更姓名，尤其是将父姓变更为母姓一定要经过父亲同意之规定，事实上使得婚姻法第22条有关子女可以随母姓之平等规定失去应有的规范效力。因为未经父亲同意，随父姓的子女并不能变更为母姓。也就是说，离异子女姓名变更需父母一致同意之规定，事实上使得子女只能在随父姓的道路上“从一而终”，他们实际上缺乏“可以”随母姓的自由，除非其生父同意。而如上所述，出于报复离婚之妻或固守父姓传统，生父往往坚决反对离异子女变更姓名，尤其是舍父姓而从母姓。现实生活中的大量案例为此提供了最有力的证明。

一个基本的法理常识是，婚姻法乃是全国人大的立法，其效力自然位居最高法院司法解释和公安部批复之上，至于各地公安机关自己制定的有关离异子女姓名变更之规范性文件，其法律效力更是大大低于婚姻法之规定。而后三者异口同声地要求离异子女姓名变更须获得父母一致同意，这事实上使得出生登记时选择随父姓的离异子女，随即丧失选择随母姓的自由和权利。其结果是婚姻法“子女可以随父姓，可以随母姓”之规定，变为一朝随父姓后就只能永远随父姓，除非生父同意，否则，不得变更为母姓。这就意味着婚姻法“可以随母姓”之规定沦为一种附加父亲同意条件的“不平等条款”。又由于父亲同意是例外、不同意是常态，因而“可以随母姓”之规定事实上演变为能够随母姓是例外、不得随母姓是常态的“运气条款”——离异子女能否选择母姓决定他们的运气如何：运气好，生父同意就可以随母姓，否则，就休想。毫无疑问，“可以随母姓”之规定变成不平等条款和运气条款，这不但绝非立法者的初衷，而且它明显违反了此等婚姻法规定之规范意旨。质言之，在离异子女姓名变更问题上，最高人民法院司法解释、公安部批复及各地公安机关自行制定的地方规范性文件，与婚姻法第22条之规定存在抵触情形，(54)“法与法之间的‘抵触’，系指上位法与下位法针对同一事项作出规定，下位法与上位法的规定内容不一致，即下位法的规定违背了上位法的原则和条文。”胡建淼：《法律规范之间抵触标准研究》，载《中国法学》2016年第3期。以此为标准，最高法院司法解释和公安部批复“抵触”婚姻法第22条之规定，此点毋庸置疑。后者所赋予离异子女选择母姓的权利被前三者附加了基本上不可能实现的额外条件，从而使得离异子女的该等权利事实上难以享有。前三者之规定因与上位法相冲突，而不应具有法律效力。

其实，认识到此等冲突，主张父母一致同意之规定无效的，不仅仅是笔者。在相当多的离异子女姓名变更登记诉讼中，案件当事人都将婚姻法第22条规定作为其诉求之法定依据，如“山东肥城冯某案”“陕西姬某案”“淮南田某案”“青岛江某案”“山东潍坊张某案”“湖北余某再审案”“宁波郑某案”“河北陈某案”等案件。(55)参见山东省肥城市人民法院行政判决书(2015)肥行初字第38号；陕西省黄龙县人民法院行政裁定书(2014)黄龙行初字第00001号；安徽省淮南市田家庵区人民法院行政判决书(2015)田行初字第00162号；山东省潍坊市潍城区人民法院行政判决书(2015)潍城行初字第7号；山东省青岛市城阳区人民法院行政判决书(2012)城行初字第18号；湖北省高级人民法院行政裁定书(2016)鄂行申662号；浙江省宁波市中级人民法院(1995)甬行终字第33号；河北省南宫市人民法院行政判决书(2017)冀0581行初93号。遗憾的是，各地法院在裁判此等案件时均未能认真对待婚姻法第22条，而仅仅简单地指出父母一致同意之规定并不违反婚姻法“可以随母姓”规定，从而导致离异子女变更姓名之诉求得不到应有的司法救济。

四、 离异子女姓名变更规范之重构

现行离异子女姓名变更规范之所以需要重构，除了上述案例和理论证明它违逆儿童最大利益原则之外，还有两个原因同样能证明对之予以重构时不我待。如上所述，对于离异子女姓名变更问题现行人大立法基本上是保持沉默，而最高人民法院司法解释、公安部批复和各地公安机关自行发布的规范性文件根本不属于法律，不应该具有规范离异子女姓名变更的法律效力。于是，就出现了以下两种意料之中且确实发生的情形。

(1) 同样是因离异子女姓名变更而引发的纠纷诉讼，有人提起行政诉讼，有人则提起民事诉讼。对于提起民事诉讼的，有的法院驳回起诉，如“河北沧州张某案”中，原告张某要求被告许某将其双方女儿的姓名由许某某恢复到原来的姓名张某某，法院裁定驳回起诉，因为原告所诉被告将其婚生女姓名变更的事实存在，但是被告通过公安户籍管理部门审查许可后变更并登记属行政法律调整，而不属于民事法律调整的范畴。(56)参见河北省沧州市青县人民法院民事判决书(2012)青民初字1829号。但也有法院直接判了，如“湖北上官某案”和“郑州汪某案”等等。(57)参见湖北省十堰市中级人民法院民事判决书(2018)鄂03民终1305号；河南省郑州市金水区人民法院民事判决书(2010)金民一初字第2695号。

(2) 同样是提请司法诉讼，有的败诉，离异子女不得变更姓名；有的则胜诉，法院认定离异子女变更姓名合情合理。败诉的案件固然是多数，但胜诉的案件也不少，如较早的“宁波郑某案”，(58)参见浙江省宁波市中级人民法院(1995)甬行终字第33号。以及后来的“郑州汪某案”“河北陈某案”“湖南段某案”“上海董某案”“湖北上官某案”等等。(59)参见河南省郑州市金水区人民法院民事判决书(2010)金民一初字第2695号；河北省南宫市人民法院行政判决书(2017)冀0581行初93号；湖南省株洲市中级人民法院行政判决书(2018)湘02行终19号；上海市第二中级人民法院行政判决书(2010)沪二中行终字第235号；湖北省十堰市中级人民法院民事判决书(2018)鄂03民终1305号。在这些离异子女可以变更姓名的胜诉判决中，法院都是从离异子女自身的利益出发来裁判案件的，而不像那些败诉的案件，承审法官对离异子女的利益弃之不顾，而一味固执地执行父母一致同意之司法解释要求。

不管是诉讼类型上的不统一还是裁判结果上的同案不同判，其根源都指向现行离异子女姓名变更规范所存在的两个重大缺陷：一是它们在国家法律规范体系中的位阶太低，它们甚至根本不能算是真正意义上的法律；二是它们显著背离了儿童最大原则。职是之故，化解问题的根本之道还在于对现行离异子女姓名变更规范予以重构。

关于具体如何重构，本文拟从以下几个方面展开分析。

(一) 离异子女姓名变更规范重构之主体

在过去的研究中，笔者曾主张借鉴我国台湾地区和日本的立法例，同时鉴于姓名登记不但攸关个人人格自由发展之立宪宏旨，由实际主管姓名登记的公安部发布部门规章性质的“姓名登记条例”，显得法律效力位阶偏低，甚至由国务院颁布行政法规亦难以彰显公法上姓名权应有的法律地位。准此，规范姓名登记的法律理应由全国人大或其常委会制订。(60)前引⑧，刘练军文。此等认知，笔者依然未变。离异子女姓名变更当然属于姓名登记的一个有机组成部分，因而离异子女姓名变更的重构问题，自然亦应该由全国人大或其常委会在制定姓名登记条例时纳入立法规范事项。简言之，全国人大或其常委会之外的其他主体如国务院和公安部，都不是重构离异子女姓名变更事项的最为正当之主体。

(二) 离异子女姓名变更规范重构之载体

众所周知，我国已于2017年3月颁布民法总则，民法典婚姻家庭编正处于紧锣密鼓的草拟之中。既然如此，那我们是不是应该以民法典编纂为契机，将离异子女的姓名变更问题直接在民法典婚姻家庭编中予以规定？不能不说，民法典对包括离异子女姓名变更在内的子女姓名问题予以规范，此乃欧陆民法典的立法传统。(61)如关于子女姓氏，《瑞士民法典》分三个层面分别予以规定，即“已婚父母的子女”“未婚父母的子女”和“子女的同意”，其中第270a条第1款规定“如母亲没有和父亲结婚，则子女使用母亲单身的姓氏”，第2款规定“如未成年人保护机构将亲权赋予父母双方共同行使，则父母可以在一年内向户籍登记员申请子女使用父亲单身的姓氏”，第3款规定“如父亲单独享有亲权，其可提出前款同样的申请”。参见《瑞士民法典》，于海涌、赵希璇译，法律出版社2016年版，第100-101页。关于子女姓氏，《德国民法典》第四编亲属法第四节“父母和子女之间的一般法律关系”，首先就子女姓氏问题做了详尽之规定，参见《德国民法典》(第4版)，陈卫佐译，法律出版社2015年版，第499-501页。受欧陆民法典影响，我国台湾地区尽管2003年就制定了所谓“姓名条例”(2007年和2015年修订)，但有关离异子女姓名变更详尽之规定，还是见于台湾所谓“民法亲属编”第1059条(其内容下文再述)。

尽管如此，本文以为，我们不宜继承欧陆和台湾地区的立法例，在民法典婚姻家庭编中规定离异子女姓名变更问题，而应该在未来制定姓名登记条例时对之予以详细规定。何以如此？主要原因在于离异子女姓名变更问题，乃是姓名变更的一个有机组成部分，而姓名变更又是姓名登记的应然内容之一。作为特别法的姓名登记条例对离异子女姓名变更问题予以规范，此乃理所应当。若独独对离异子女姓名变更问题不予规定，而将之交给民法典婚姻家庭编进行规范，那反而有点让人莫名其妙。此外，台湾地区所谓“姓名条例”之所以对此没有予以详细规定，主要是因为与民法亲属编相比，姓名条例是后来的立法。既然作为旧法的民法亲属编对此已经有了规定，那作为新法的姓名条例自然无须重复立法。

当然，鉴于离异子女姓名变更问题攸关着离异子女重大权益之享有，如果近期内我国立法机关不会专门制定姓名登记条例，那利用此次民法典编纂机会，在婚姻家庭法编中对离异子女姓名变更规范进行重构，那不失为理性务实之选择。

(三) 离异子女姓名变更规范重构应遵循的原则

毫无疑问，这当然是儿童最大利益原则。现行的离异子女姓名变更规范要求父母一致同意才可办理变更登记，它将父母的监护与亲权置于未成年子女的权益之上，不但在理论上不具有合法性和正当性，而且在实践上引发父母之间及父母与子女之间诸多矛盾。太多的司法案例表明，现行规范必须按照儿童最大利益原则予以重构。在重构之时，我们务必谨记英国知名家庭法教授伊克拉的告诫：在分配成年人对儿童的责任时，“必须记住的是，分配责任的目的完全是为了儿童的利益。因此，我们应该明白，认可成年人与儿童之间存在法律上的父母子女关系本身，不应给成年人带来对于子女的任何权利”。(62)约翰·伊克拉：《家庭法和私生活》，石雷译，法律出版社2015年版，第124页。不言而喻，重塑父母与子女之间的关系，其重心是强化父母保护子女权益的意识、责任和义务，而不是父母对于子女享有各种支配权与利用权。在父母与子女关系中，子女始终处于弱势地位，坚持儿童最大利益原则，才能真正保护好子女的权益，才能构筑健康良好的父母子女关系。

(四) 离异子女姓名变更规范重构之路径

首先，让我们来做个比较法上的观察，看看我国台湾地区在离异子女姓名变更问题上是如何规定的。所谓台湾“姓名条例”第6条第3项规定：“夫妻离婚，未成年子女姓与行使亲权之父或母姓不同者”，“得申请改姓”。此等规定表明，在台湾父母离婚后离异子女变更姓名，尤其是变更姓氏，以使离异子女姓氏和直接抚养人姓氏保持一致，这不但是直接抚养人和离异子女的权利，简直是他们的义务。何以如此？因为儿童最大利益原则使然。即便一些直接抚养人(行使亲权之母或父)嫌麻烦，不愿意到当地户政部门为离异子女办理姓氏变更事宜，那为了离异子女自身的利益，亦不得不委屈自己而为之办理变更姓名事宜。当然，这还只是姓名条例上的原则性规定，更为细致性的规定见于台湾地区民法亲属编。

2007年台湾修订所谓“民法亲属编”第1059条，增加子女姓氏变更之规定，即该条第5款：“有下列各款情形之一的，且有事实足认子女之姓氏对其有不利之影响时，父母之一方或子女得请求法院宣告变更子女之姓氏为父姓或母姓：一、父母离婚者。二、父母之一方或双方死亡者。三、父母之一方或双方生死不明满三年者。四、父母之一方曾有或现有未尽抚养义务满二年者。”2010年台湾地区立法机关对此等条款做了进一步的修订，将“有事实足认子女之姓氏对其有不利之影响”修订为“为子女之利益”，同时，将第四项“父母之一方曾有或现有未尽抚养义务满二年者”修改为“父母之一方显有未尽保护或教养义务之情事者”。

为何做此等修订呢？立法者当时阐发的理由是：“惟所谓‘不利之影响’于司法实务上判断困难，除家庭暴力与性侵害等重大伤害事件外，既往案例中，常因法官认定当事人之主张仅属当事人主观感受，判定不构成‘不利之影响’，而驳回当事人之声请，致使声请人承受莫大社会压力……有关‘有事实足认子女之姓氏对其有不利之影响’的规定，拟修改为‘为子女之利益’，以求更为周延保护未成年子女之最大利益。”“若父母之一方显有未尽保护或教养义务之情事者，如对子女加诸严重之家庭暴力、性侵害、其他各类形式之暴力行为，抑或有明显持续之未尽抚养、教育等义务，宜由法院审酌姓氏变更之请求。”(63)参见陈惠馨：《民法亲属编——理论与实务》，台北元照出版有限公司2016年版，第283页。立法者的此等现身说法揭示，儿童最大利益原则也已成为台湾离异子女姓名变更立法一项最为重要的原则。

以台湾地区的所谓“姓名条例”第6条和所谓“民法亲属法”第1059条之规定为借镜，对于离异子女姓名变更问题，我们大陆地区的立法可以作如下之规定：

第一款：离异子女姓名变更，遵循儿童最大利益原则；

第二款：离异子女直接抚养人，可以单方面决定是否变更离异子女姓名；

第三款：离异子女如已满八周岁，变更其姓名需获得其同意；

第四款：离异子女姓名变更以一次为限；

第五款：夫妻之间对于离婚之后子女姓名变更的约定，如果妨碍到离异子女最大利益，无效。

其中，第一款是原则性规定，强调离异子女姓名变更要恪守儿童最大利益原则，任何有违此等原则之姓名变更都不得进行。第二款赋予离异子女直接抚养人单方面变更离异子女姓名的权利，现行的父母一致同意之规定，事实上剥夺了直接抚养人为了离异子女权益而单方面变更其姓名的权利，现行规范委实有欠妥当。第三款赋予八周岁以上的离异子女在姓名变更问题上的同意权。根据民法总则第19条之规定，(64)民法总则第19条规定“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为”。不言而喻，离异子女姓名变更属于本条“但是”所规定之事项。八周岁以上的未成年子女属于限制民事行为能力人而非无民事行为能力人。如今儿童成长较快，八周岁以上的儿童对于自身权益已经有一定的认知与辨别能力。此等同意权规定既是贯彻儿童最大利益原则需要，又是防止直接抚养人滥用离异子女姓名变更权的一种有效手段。离异子女的姓名变更次数同样不是无限制的，频繁的姓名变更自然不利于离异子女最大利益之实现，故而，第四款规定离异子女姓名变更以一次为限。现实生活中夫妻双方以协商的方式，就离异子女姓名变更达成某种约定情形并不少见，此乃私法自治的表现之一。第五款之规定旨在防止此等私法自治威胁乃至剥夺离异子女在姓名变更问题上的最大利益。(65)这种来自国家对私法自治的干涉无疑是必要的，正如史尚宽所言：“在现代立法思想，亲子关系不仅为亲子间之私法关系，同时为‘国家’所应保护之公法上关系，故父母如对于子女不尽其为亲权人之义务或滥用其权利时，‘国家’应依声请或依职权，予以干涉……父母滥用其对于子女之权利时，其最近尊亲属或亲属会议得纠正之。纠正无效时，得请求法院宣告停止其权利之全部或一部。”前引，史尚宽书，第686-687页。

不出意外的话，民法典婚姻家庭编三年之内(现在是2019年)就可以出台，而姓名登记条例立法至今尚未提上全国人大立法之议事日程。也就是说，正常情况下，姓名登记条例近期被制定出来的可能性微乎其微。是故，以民法典编纂为契机，在民法典婚姻家庭法编中重构离异子女姓名变更规范，以最快的速度在国家立法层面规范离异子女姓名变更事项，以保障离异子女在姓名变更上的最大利益，实乃上上之策。而此等五款内容之草案，如能成为学界同仁及立法者讨论离异子女姓名变更立法规范之蓝本，那本文之研究价值实乃超乎预期。

五、 结 语

乍一看，离异子女姓名变更问题属于拿不上台面的芝麻小事。然而，它却是牵涉到千万个家庭，尤其是牵动着千万个离异子女切身利益的人生大事。如果说父母离婚是家庭带给离异子女的第一次伤害，那父母一致同意之姓名变更规范，则是国家带给离异子女的第二次伤害。如果说第一次伤害是由于父母感情破裂，属于不可控制的命运安排，那第二次伤害则源于将离异子女客体化的国家公权力的非理性规定，属于本可克服的人为恶果。如今二十一世纪都过去快二十年了，离异子女姓名变更父母一致同意之规定，该是废除的时候了。发轫于联合国《儿童权利公约》的儿童最大利益原则，乃是所有关于儿童(离异子女)立法首先应当遵循的一项基本原则，此诚社会各界之共识，亦为国家政策所明文要求。然而，现行的离异子女姓名变更规范违反儿童最大利益原则炳如观火。面对姓名登记条例一时还难以出台的立法现实，那就应该以民法典编纂为契机，以人大立法的方式在民法典婚姻家庭编中重构离异子女姓名变更规范，以维护久被抛弃的离异子女在姓名变更问题上的最大利益。