情节在司法解释视域展开的泛化与反思

于志强 王鼎

摘 要：刑法中的情节是中国刑事法律的重要特征之一，其具有界分罪与非罪、轻罪与重罪的功能，是调整刑事法网严密程度与刑罚苛严程度的关键指标。然而，我国司法解释对情节内容的规定既杂乱无章，又充斥着各种问题。在着重探讨了情节内容在司法解释领域严重的泛化问题，如前科劣迹情节定罪量刑价值的泛化、罪后情节的逆向适用、社会影响情节的失当等的基础上，试图通过反思情节内容在司法解释领域的展开，明确情节内容的合理向度，贯彻落实刑法保护法益与保障人权的机能。

关键词：情节;前科劣迹;罪后情节;社会影响;责任刑

中图分类号：D924.3 文献标识码：A  文章编号：1005-6378（2019）03-0153-08

DOI：10.3969/j.issn.1005-6378.2019.03.022

司法解释是联结刑事立法与司法实践之间的桥梁，它既遵循刑事立法的基本原则、贯彻落实刑法规则，亦反映刑事司法实践的需求与问题。司法解释对于刑法中情节的解释与认定，无疑是具有实际价值的，对于解决刑法典中情节内容阙如所致在司法实践中情节要素适用的闲置具有积极的意义。然而，由于司法解释对情节的解释与认定是针对具体罪名的适用法律问题而相继出台的，缺乏整体性的思考与构建，因而司法解释中情节的内容既杂乱无章，又充斥着各种值得商榷、探讨的问题。这些问题严重影响情节设置的科学性，“关涉具体犯罪刑事政策的实现、犯罪圈的大小、刑事司法资源的负重、公众对刑法的认同等重大问题”[1]。笔者认为有必要就司法解释中情节的内容进行梳理，总结归纳其所存在的主要问题，并以此为契机反思情节在司法解释领域内展开的向度与标准。

一、司法解释视域内的情节：内容展开的泛化问题研析

情节具体内容的正当性与合理性问题放诸刑事规范视域内是具有普遍性的问题，许多在司法解释层面的情节犯所明文列举的具体内容都或多或少存在内容的失当与设置的不合理。本文在此仅探讨三个具有普遍性的失当展开，从一个侧面映射情节在司法解释层面具体内容所涉及的问题。

（一）前科劣迹定罪量刑价值的泛化

前科劣迹作为情节的具体内容，广泛存在于司法解释中。据笔者统计，刑法分则第三章、第五章、第六章、第八章所涉及的70个情节中，前科劣迹达到38次，其中，涉及前科内容的共有17次，涉及劣迹内容的共有25次①。同时，前科劣迹作为情节内容不仅具备影响轻罪与重罪的功能，更扩张到具备影响罪与非罪的功能，特别是对于劣迹而言，其在影响罪与非罪情节领域出现的频次为16次。1.厘定：前科劣迹的范畴。

论及刑事规范中的前科劣迹，首先应该厘定其概念与外延。我国刑事立法及司法解释并未明确承认前科制度，但前科制度大量存在于刑事规范中并发挥着实际作用[2]。有关前科的定义，我国刑法理论界对此众说纷纭，莫衷一是。目前，我国刑法学界的通说认为，所谓前科是“由于法院因行为人实施犯罪而对其判处刑罚且刑罚已经执行完毕或者被赦免后在一定期间内的一种法律地位”[3]。

然而，在我国刑事规范特别是大量的司法解释中，影响定罪、量刑的不止包括上述通说对前科描述的各种情况。以《贪污贿赂解释》第1条第2款为例，其中第（三）项内容曾因故意犯罪受过刑事追究属于前科自不言待，而第（二）项内容“曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分”是否归入前科的范畴存在疑问。按照历史污点说来看，违反法律规范甚至是违反党纪而受过处分即构成前科。但是，我国刑法意义上的前科，是在前科消灭制度视域内展开讨论的，为了保持学术用语的一贯性，也应当在前科消灭制度的范畴内厘定前科的概念，不应随意扩大其外延。否则，“仅仅从外延上去界定前科，仅仅是浅显地从形式上理解前科的意义，而没有能够在本质上认识前科及相关概念的含义与区别”[4]。因此，《贪污贿赂解释》有关贪污受贿罪第（二）项情节不应认定为前科，而属于劣迹的范畴。

所谓劣迹，在刑法规范范畴意义上，是指因行为人实施违反行政法规或党章纪律而受到处罚（处分）所形成的一种法律地位。劣迹的内涵应当从以下三个要件予以把握：1.质的要件（科质）。刑法规范特别是司法解释对于劣迹并非严格限制质的规定性，一般多见于行政处罚，亦有党纪处分者，同时，司法解释对于劣迹事实前提的违反法纪记录原则上限于同种行为。2.量的要件（科量）。目前，司法解释对于劣迹亦没有统一规定其次数要求，规定两次者为常态，也有受过一次行政处罚即具备劣迹情节的示例。3.时间要件（科时）。司法解释对于劣迹的时数限制规定不一，有规定一年内者，有规定二年内者，更有无时数限制者。由此可见，劣迹在我国司法解释中没有统一的规定，其作为定罪、量刑情节更是没有限制，如前述《贪污贿赂解释》第1条第2款，只要因贪污、受贿、挪用公款受过党纪处分，就可以作为情节，发挥定罪量刑的功能。

2.定罪视域：前科劣迹的入罪价值探讨。

笔者认为，关于前科劣迹刑法价值的疑问与反思至少可以在两个层面展开讨论。第一个层面的问题就在于，前科劣迹，特别是对于劣迹而言，其在罪与非罪领域内的功能是否具有正当性。事实上，该问题进入刑法学视野可追溯至1997年刑法典颁布之前，当时有学者就已经认识到社会危害性是犯罪的本质属性，人身危险性是犯罪人的基本属性，如果在行为人的行为没有构成犯罪的情况下，以行为人今后实施犯罪的危险性较大为由，认定其行为构成犯罪，尽管可以最大限度地满足保护社会的需要，但是对于保护人权，维护法制的稳定和统一是十分不利的[5]3449。1997年刑法典颁布以降，伴随着大量司法解释赋予前科劣迹认定罪与非罪的功能，前科劣迹作为定罪情节正当性的问题，引起我国刑法理论界关注与探讨。目前，该问题仍然争讼不止，存在肯定说与否定说两种不同的观点。

肯定说认为“前科在定罪中是否有意义及其性质如何，实质是社会危害性与人身危险性在定罪中的关系问题。我们认为，人身危险性是与社会危害性并列的犯罪本质特征，人身危险性作为刑罚个别化的理论基础，其不仅是刑罚量的个别人，也是刑罚质的个别化，因而并非仅仅是量刑的根据，承认行为人的人身危险性是犯罪的本质特征之一，从而在定罪中，在社会危害性之外，综合考虑其人身危险性，对于刑事立法、司法都具有极其重要的价值”[6]。同時，肯定说认为“治安处罚、劳动教养一定情况下可以视为定罪情节加以考虑，但由于反映的人身危险性不同，因而应当与前科的定罪价值有所区别”[6]。还有学者主张刑事责任的根据应是二元的，即“行为的社会危害性和行为人的人身危险性的统一。人身危险性在刑法中的意义，以往多从量刑上考虑是片面的。人身危险性应当贯穿整个刑事法律活动的始终，在立法、定罪、量刑和行刑过程中同时予以重视”[7]149-153。否定说主张将犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性两个范畴区别开来，前者属于“已然”的领域，后者则属于“未然”的领域。我国刑法是建立在“应受惩罚的是行为，而惩罚的是行为人”基本原理之上，前者是指定罪的对象只能是行为，评价的核心是社会危害性;后者是指适用刑罚的对象是犯罪人，其评价核心是人身危险性。如果将社会危害性与人身危险性并列作为定罪的依据，无疑将搞乱刑事责任的正常运行机制[8]。还有学者主张作为整体评价要素的“情节严重”中的情节，只能是指客观方面的表明法益侵害程度的情节[9]241-243。以违法与责任的三阶层犯罪体系为理论支撑，该学者认为违法与责任是阶层关系或者限制关系，如果行为本身的违法性没有达到值得科处刑罚的程度，即便其主观上再值得谴责，也不应当认定为犯罪[9]241-243。随着研究的深入，特别是当前大量司法解释将劣迹作为定罪情节适用，持肯定说的部分学者亦开始反思司法解释将劣迹设置为定罪情节的合理性，“前科作为表征犯罪人较重的主观恶性和人身危险性的事实，在情节犯的定罪中，本应当占有显著位置。在必须避免可能构成累犯的事实被充分评价的前提下，其他前科事实应当成为定罪情节而发挥作用，否则很难理解连行政处罚都被明确作为定罪情节，而更为严重的刑事处罚却隐退于后。这种因噎废食的做法，显然并不科学，也违背了对于前科应当进行从重打击的刑事政策”[10]。

笔者认为，从刑法的根基以及我国刑法的具体规定出发，否定说的见解是妥当的。第一，在刑法的基本立场层面，世界各国刑法理论摒弃了主观主义犯罪论，奉客观主义刑法为圭臬，强调犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是客观行为以及对法益的侵害，以此防止刑法对国民个人自由的侵害，发挥刑法保护法益的机能。因此在罪与非罪的认定上，只能关注于已然行为的客观危害性，不能将行为人的一贯表现等人身危险性作为定罪情节 即使人身危险性作为定罪情节考量也仅限于出罪情节。例如我国刑法第13条但书的规定，我国刑法学界一般认为，应当根据行为的手段、后果、动机目的，以及行为人的个人情况等判断是否属于情节显著轻微危害不大。予以考量[11]46。第二，在规范层面，我国刑法第13条犯罪的一般概念强调犯罪是侵犯各项法益的行为，而非行为人的危险人格，而“应受刑罚处罚”这一量的规定性，亦是对各项危害行为的限定。第13条明确我国刑法所规定的犯罪，是客观危害行为质与量的统一体，这一规定对于認定犯罪具有统领性作用，具体在罪与非罪的认定上亦要遵循上述规定。

3.量刑视域：前科劣迹的加重处罚价值探讨。

第二个层面的问题在于，前科劣迹在轻罪与重罪领域所具备层升法定刑幅度的功能是否恰当。这一问题在刑法学界同样存在肯定说与否定说两种不同的见解。肯定说首先承认前科劣迹“从重处罚”的原则较为合理，其主张如果采用加重处罚的原则，则过于机械和生硬，一次性将犯罪人的再次犯罪的刑罚抬高至另一量刑幅度甚至是实质上变更为另一种刑种，则过于漠视犯罪人的合法权益，因而此种前科量刑效应较不可取。但同时强调承认前科的量刑效应应当限于“从重处罚”，不是绝对排斥“加重处罚”的适用，对于前后罪均属于严重犯罪，以及多次再犯罪的犯罪人，将其前科的量刑效应升格为“应当加重处罚”，不仅符合现实需要，也具有司法可行性[12]。否定说认为，作为法定刑升格条件的情节严重，只限于表明违法性的情节严重，包括对同一法益更为严重的侵害，行为侵害了另一法益以及违法类型加重等情形[13]597-604。有学者根据处理责任刑与预防刑关系的点的理论为视角，主张与责任刑相适应的刑罚只能是正确确定的某个特定的刑罚（点），法官只能在点之下考虑预防犯罪的需要。因此，影响特殊预防必要性大小的因素，只能在选择了法定刑，并且确定了责任刑的点之后才考虑的因素，而不是在选择法定刑时就需要考虑的因素[13]597-604。

笔者认为，在我国现行刑法典的量刑规则架构来看，采取否定说是较为稳妥的。无论从科质、科量抑或科时来看，累犯无疑是前科劣迹中最为严重的一种，体现出犯罪人严重的人身危险性与再犯可能性，而刑法明文规定对于累犯从重处罚，而非加重处罚，为前科劣迹的量刑价值划定了上限。因此，其他尚不构成累犯的前科劣迹更不能适用加重处罚，否则是与刑法的立法精神相违背的。

上述对前科劣迹作为加重情节的否定态度，并不意味着否定前科劣迹的量刑价值，特别是对于劣迹而言，由于该情节反映了行为人具有较大的特殊预防必要性，故其具有从重处罚的量刑价值。但对于劣迹的量刑适用需要注意以下几点：（1）劣迹在科质方面应当仅限于一般违法事实，违反党纪的行为不属于劣迹。（2）劣迹在科质方面还应当限于与犯罪相关联，具体表现为因同一种行为被行政处罚，否则会形成间接处罚。（3）劣迹虽与累犯同样具有从重处罚功能，但由于两者反映的再犯可能性程度不同，从重幅度亦相应地有所区别。

综上所述，无论是从刑法的基本原理抑或刑法规范层面出发，前科劣迹均不能作为情节的具体内容认定罪与非罪，其不具有定罪价值。同时，前科劣迹作为表征犯罪人人身危险性的情节具有量刑价值，但其功能亦限定为从重处罚，而非左右轻罪与重罪的认定。但事实上，“司法解释仍然以一种更为稳健、固执的方式悄悄地但是实质地改变着立法精神。不应允许司法解释超越规定而扩张其价值”[12]。因此，对于大量司法解释将前科劣迹列为认定罪与非罪、轻罪与重罪情节的具体内容，是失当的。

（二）罪后情节的逆向适用

所谓罪后情节，是指产生于特定犯罪行为或结果出现之后，排除在个罪犯罪构成诸要素之外，但仍和特定犯罪具有一点关联，影响定罪量刑的主客观事实情况[14]。在外延上，罪后情节包括罪后行为与罪后态度，前者如自首、立功、退赃等情节，后者如自愿认罪、积极悔过情节等。

1.展现：刑法解释中的罪后情节。

我国刑法典有关罪后情节的规定在总则与分则均有体现例如刑法第67条自首、第68条立功的规定，又如第201条第4款有关逃税罪的规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。 ，司法解释对于罪后情节的适用亦有大量的规定例如《盗窃解释》第7条规定。。以罪后情节的类型及其分布情况来看，罪后情节既有定罪情节，亦有量刑情节，以量刑情节为主;在定罪情节中，既有入罪情节，亦有出罪情节，以出罪情节为原则;在量刑情节中，既有从宽情节，亦有从严情节，以从宽情节为多数。如《贪污贿赂解释》第1条第2款规定的第（五）项“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴”涉及到事后认罪态度、退缴赃款赃物的情节。但该规定中有关认罪态度、退缴赃款赃物的罪后情节是作为入罪情节与加重情节适用的，因此，该罪后情节设置的合理性具有进一步探讨的必要。

2.探讨：罪后情节逆向适用的正当性分析。

一般而言，罪后情节影响定罪量刑的根据在于其对犯罪人的人身危险性的征表作用，例如犯罪人的自首、认罪悔过表明其人身危险性降低与再犯可能性减少，对其适用的刑罚量从功利的角度看可以降低。但是，作为征表人身危险性的罪后情节在定罪量刑的功能上不能逆向适用，例如，依照刑法第67条第3款规定，如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。该规范并不能逆向适用为未如实供述自己罪行的，可以从重处罚。“坦白从宽，抗拒从严”在法理上是不能成立的。之所以如此，有学者将其归结为“犯罪后的常态”“将常态作为增加预防刑的情节，意味着所有犯罪的常态与犯罪后的常态，都成为从重处罚的情节，这显然不能被人接受”[15]348-356。笔者则从另一个角度予以说明，罪后情节不可逆向适用是因为每一个罪后情节都存在一个对应的“中性情节”，即不会产生刑罚量增减的情节。例如，被告人认罪悔罪态度较好、赔偿经济损失、退还赃款赃物对应着拒不认罪、悔罪，不赔偿被害人的经济损失，不退缴赃款赃物等。虽然“中性情节”同样衡量犯罪人的人身危险性，但由于法律对“中性情节”的评价已经被犯罪行为本身囊括其中，因而不产生刑罚量的增减效果。基于“中性情节”的上述特点，在有关量刑基准的研究中，有学者便以“中性情节”为视角诠释量刑基准的概念，“量刑基准是对没有从轻或从重情节，而至具有中性情节的案件所估定的刑罚”[16]412。根据“中性情节”具体内容的不同，其法理基础可以被认为是期待可能性理论和禁止间接处罚理论。例如，犯罪人在犯罪后隐藏罪证，或在案发后拒不坦白，这是“犯罪人的理性”，因而不具有期待可能性。所谓禁止间接处罚，如果某一行为或者结果，并非罪刑规范所欲阻止的行为或者结果，即不仅行为触犯的罪刑规范并不阻止这种结果，而且其他罪刑规范也不阻止这种结果，则该行为或者结果不能作为量刑情节考虑[17]。例如，赔偿被害人的经济损失、退缴赃款赃物是民事责任，如果因犯罪人不赔偿、不退缴便加重其刑罚，则“将原本只能通过民事赔偿方式处理的现象（结果）提升为犯罪结果的一部分，从而作为从重量刑的情节，就混淆了刑法与民法的关系，导致刑法不当地介入民法领域”[17]。此外，罪后情节的逆向适用还涉及到重复评价问题。

另一方面，从我国刑法规范有关罪后情节的立法精神来看，绝大多数罪后情节均是以表征犯罪人人身危险性的降低为出发点，通过减轻罪量以达到除罪化、轻刑化的法律效果。目前，在刑事规范领域内，唯一作为入罪情节考量的罪后情节是有关交通肇事逃逸的规定。上述司法解释明确规定，发生交通肇事致使一人以上重伤，其中行为人负事故全部或者主要责任，并且为逃避法律追究逃离事故现场的，构成交通肇事罪。之所以交通肇事后逃逸可以作为入罪情节适用，是因为社会有理由期待行为人积极履行法定义务，但行为人“做了不应当做”的逃逸行为，体现出一定的人身危险性和社会危害性。但即便如此，该司法解释将逃逸行为设置为入罪情节的合理性也受到理论界的颇多质疑和批评，有越权解释的嫌疑[18]。显然，罪后情节的逆向适用不能与上述司法解释所相提并論，首先，行为人在犯罪后没有认罪悔罪的法定义务。其次“拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作”，其“什么都不做”的不作为方式所体现出人身危险性和社会危害性显然与“做了不应当做”的方式有所不同。最后，罪后情节的逆向适用并没有侵犯新的法益，其行为的危害性已经被特定犯罪行为所评价。从以上观点来看，《贪污贿赂解释》有关罪后情节的逆向适用，显然违反了既有的立法精神。

（三）社会影响情节的失当

在大量的司法解释中，犯罪行为所造成的社会影响往往作为情节的具体情形之一予以规定例如《贪污贿赂解释》第1条第2款规定，具有下列情形之一的，应当认定为“其他较重情节” ……（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。。社会影响作为情节的具体内容之一，在司法解释中无论对于认定罪与非罪抑或判定轻罪与重罪都具有重要的决定意义社会影响除作为“情节严重”“情节恶劣”的具体内容以外，还作为构成要件要素的“后果严重”或具体结果的内容存在。例如，《追诉标准（二）》第86条有关挪用特定款物罪的规定。。诚然，“在‘稳定压倒一切的观念指导下，司法解释为了防止处罚漏洞，为了维护社会稳定，为了给国民安全感，将行为造成的恶劣社会影响作为‘后果严重、‘情节严重等构成要件要素的内容，似乎无可厚非。但是，也并非没有疑问”[15]293-300。刑法解释将社会影响情节作为情节的内容之一主要具有三个方面的弊端。

1.范畴的模糊。

首当其冲的问题就在于，恶劣社会影响的界定与实现路径问题。恶劣的社会影响，如同刑法规范所规定的“情节严重”“后果严重”等语汇一样，由于指代过于抽象模糊，其内涵与外延难以确定，社会影响程度无法评估量化。即使按照目的解释的方法出发，结合犯罪的本质界定社会影响及其程度，将社会影响限定在与具体犯罪所保护的法益相关联的事项，这都是难以实现的。在立法、司法解释不可能进一步对恶劣社会影响作出明确释明的情况下，要求司法工作者结合犯罪中法益的具体内容在个案中判明社会影响是否恶劣，无疑是对其司法工作的巨大挑战。

2.受控因素的广泛。

社会影响并非单因变量，除源自犯罪事实和犯罪人的自身情况外，其受控因素广泛。其中，“社会影响的大小受媒体的影响特别大，因而具有偶然性与不确定性”[19]。特别是在互联网媒体时代，媒体凭借互联网技术高效迅捷地渗透至生活的各个角落，为民众提供体量庞大的讯息。在一定程度上，媒体决定了民众接收讯息的范围以及角度、观点，主导舆论的导向。所谓“一石激起千层浪”，即便是一起普通的刑事案件，在媒体的大肆渲染下可能产生重大的社会影响，与此同时，媒体报道所选择的资料未必客观全面、立论角度未必公允，夸大其词的报道时有出现，在这种普遍的社会现象下，将社会影响作为定罪量刑标准的科学性必然遭受质疑，刑罚本身必然丧失理性[20]。

3.间接处罚的背反。

最后，将恶劣的社会影响作为情节规定进而影响定罪量刑的设计依据在于强调刑罚的一般预防功能，即增强国民的规范意识，威慑潜在的犯罪人，但一般预防功能应当限制在立法领域，而绝非司法领域。如果抱着“杀一儆百”“以儆效尤”的刑罚预防目的，依照社会影响恶劣程度对被告人定罪量刑，如前所述，社会影响是多因变量，而且犯罪人对其犯罪行为所带来的社会影响不具有刑法意义上的责任，同时，恶劣的社会影响并非刑法所规制的行为与结果，将该结果作为对犯罪人定罪量刑的依据，违反了禁止间接处罚的规定。

综上所述，将社会影响作为情节中情节的具体内容之一，进而作为认定罪与非罪、轻罪与重罪的决定因素之一，是没有刑法学理的依据，同时也是难以操作实现的。

二、反思：情节内容展开的正当向度

笔者认为，现行司法解释中情节内容普遍存在失当问题的根本原因在于，司法解释的制定者没有充分认识到情节与法定刑选择之间的对应关系，即法定刑升格、降格的正当化根据具体投射到情节内容的适格问题。这一问题在我国刑法分则大量存在的情节犯的具体适用中表现得尤为明显，何种情节可以认定为“情节严重”，而又是何种情节符合“情节较轻”的规定。因此，反思情节在司法解释展开中存在的问题，需要最终落脚于明确情节内容应当具备的向度与标准。

关于这一问题，笔者拟按照入罪·法定刑升格情节的规格与出罪·法定刑降格情节的规格两个方面分别论述。

（一）向度之一：入罪与法定刑升格情节的规格

有关入罪·法定刑升格情节的规格，我国刑法理论界是从罪刑关系的角度予以展开讨论的，该问题目前仍然处于争讼之中。因此，笔者认为应当以此作为该问题立论的基础。

1.罪刑关系立场：报应刑与预防刑视野下的并合主义。

其中有两种具有代表性的学说。责任刑·预防刑说主张，责任刑与预防刑的升格或加重均是法定刑升格的依据。责任刑·预防刑说是我国刑法理论的通说，司法实践亦采取该学说的主张，大量司法解释以该学说为基准认定定罪情节、加重情节的具体情形，在此不再赘言。与之相反，责任刑说则认为，只有责任刑加重或者升格，才能适用升格的法定刑，预防情节不可能成为法定刑升格的根据[15]177-178。该论者进一步指出，责任不仅是成立犯罪的条件，而且是刑罚的基础。突破责任程度，单纯因为一般预防的必要性大就规定较重法定刑，没有以责任限定刑罚，缺乏正当化的依据。

笔者认为，就刑罚正当化的依据层面而言，并合主义的立场应当贯彻，报应刑报应刑即是责任报应，报应刑与责任刑同义。与预防刑均是刑罚正当化的依据，两者对立统一。报应刑以个人利益为本位，从犯罪人的角度论证刑罚正当化的根据，符合民众对公平正义的朴素情感;预防刑以社会利益为本位，从社会预防的角度论证刑罚正当化的依据，它注重社会防卫，以刑罚作为保障社会利益的手段。并合主义恰恰对两者起到优势互补，弊害互克的作用。因而，世界各国刑法均采取并合主义的刑罚立场，我国刑法亦是如此。

2.解题路径：报应刑与预防刑的位阶关系。

然而，并合主义虽然强调报应刑与预防刑在刑罚正当化依据的同属地位，但并不意味着两者在量刑方面可以等量齐观，并驾齐驱。这便联系到报应刑与预防刑在刑罚裁量过程中的关系问题，这对于判定入罪·法定刑升格情节的规格问题提供了思路与依据。

资本主义启蒙思想家以报应刑为理论基石，创建了作为刑法基本原则的罪刑相适应原则，该原则强调“惩罚应有程度之分，按罪大小，定惩罚轻重”

[21]42。但是，如若坚持报应刑作为刑罚正当化的唯一依据，则会陷入绝对报应刑论的泥潭，持该论者坚持即使从社会预防角度无须适用刑罚时仍然科处刑罚。这也正是刑事社会学派对其大肆抨击的主要阵地之一。刑事社会学派在量刑原则上主张刑罚个别化原则，即刑罚的适用应当充分考虑犯罪人的反社会人格，根据其人身危险性大小决定刑罚及其程度。应当承认，刑法个别化原则对于处理绝对报应刑论置刑罚目的于不顾对没有（较小）再犯可能性的犯罪人执意科处（较重）刑罚的情况提供了解决方案。但是，作为刑罚个别化理论基础的预防刑具有显而易见的缺陷：预防刑过分强调依据犯罪人的反社会性的大小量刑，而对犯罪人的反社会性的判断在很大程度上是依法官的主观意志测定的，因而不可避免地具有很强的主观性，这就为法官的擅断打开了缺口[22]144。同时，预防刑可能以一般预防或特殊预防的必要性较大为由科处较重的刑罚，使得刑罚没有边界，迫使个人利益让位于社会利益。

报应刑恰恰为预防刑提供了上限，即在刑罚裁量过程中基于预防犯罪的考量，不得超过责任的上限。这也正是罪刑相适应原则在刑法学的现代展开，在量刑领域被称为责任原则。通说认为，责任原则分为积极的责任原则与消极的责任原则，其积极的一面强调“有责任即有刑罚”，强调责任是刑罚的前提与基准，如此的刑法也成为罪责刑法;其消极的一面则主张“没有责任则没有刑罚”，这可以被称之为超量禁止原则，即责任是刑罚的限度，刑罚作为一种恶报，并非漫无边际，也是有一定的度量，而正是责任起到对刑罚度量的调节作用。只有对犯罪人的刑罚控制在其所承担的刑事责任范围内，方能称之为正义。应当承认，责任原则在其消极方面的意义是非比寻常的，“督促刑罚作为公开的谴责必须严格地局限在具有社会伦理非难性的不法行为之上，使刑法的禁止或诫命成为最低程度的道德。罪责原则不但是刑法原則，而且也应该是法治国家的宪法原则”[23]92-93。这正是现代各国刑法理论及立法推崇责任原则的原因所在。

因此，结合报应刑与预防刑的利弊，其两者在刑罚裁量中的关系可以表述为以下两个方面：第一，责任在刑罚裁量中具有刑罚的限定功能。法官只能在责任刑的范围内考量一般预防与特殊预防的刑罚目的，即预防刑不得超出责任刑的限度。第二，基于一般预防或特殊预防的必要性，可以在责任刑所需要的刑罚量以下科处（或不科处）刑罚。

具体落实到法定刑的升格问题，由于法定刑的提升以刑罚量的增加为其后果，因此，法定刑升格情节只能由责任刑情节承担。倘若依据预防刑情节提升法定刑，例如以犯罪人具有前科劣迹为由提高法定刑幅度，无异于以人身危险性为依据增加刑罚量，这又陷入预防刑论的窠臼，明显有悖于责任原则的基本要求。由此可见，笔者认为法定刑升格情节规格采取责任刑说是妥当的，其既符合刑法保护法益的机能，同时发挥刑法自由保障的机能，以限制刑罚为手段，使国民得以被尊重。

（二）向度之二：出罪与法定刑降格情节的规格

有关影响出罪·法定刑降格情节的规格，在我国刑法理论界同样存在两种不同的学说。笔者以此学说的分野作为论述原点。

1.争讼：不法责任说与预防说。

不法·责任说认为，“责任主义决定了升格法定刑的根据与减轻法定刑的根据不完全相同。减轻法定刑是有利于被告人的规定，选择减轻的法定刑不会违反责任主义，但是减轻法定刑的适用受罪刑均衡的制约。单纯客观不法的减轻以及责任的减轻，都足以使罪行减轻，因而成为适用减轻法定刑的根据”[15]233-234。相反，预防说则认为，在对犯罪分子进行定罪在我国刑法理论界，相当一部分学者认为加重情节、减轻情节是一种独立的犯罪构成，因而影响轻罪与重罪的情节被看作为定罪情节，而非量刑情节，因此仍然在“定罪”的层面探讨加重情节、减轻情节问题。时，应当考虑到预防其再犯这一刑罚目的，如果根本就不存在这样一个目的，那么也就没有必要对行为人定罪了[24]256-259。有学者从犯罪本质的二元论角度出发，主张具有一定的社会危害性和人身危险性并且能够衡量一定犯罪的社会危害性程度和人身危险性程度，这是情节减轻犯之所谓减轻的本质特征，从而决定其法定刑的降格[25]722。

2.解题路径：不法责任说与预防说的位阶关系。

笔者认为，不法·责任说的见解是妥当的。首先，从罪刑均衡的角度来讲，责任原则是刑罚裁量制度最首要的原则，其要求对犯罪人科处的刑罚应当与其罪责相适应。罪责是对不法的责任，其设立初衷是为了限制刑罚对不法的评价范围，将没有责任的不法排除在刑罚之外，即以责任划定刑罚的上限。在减轻法定刑的场合，单纯客观不法程度的降低，也可以成为减轻法定刑的事由，其主要理由在于：以客观主义刑法的立场出发，犯罪的本质是法益侵害，其法益侵害程度降低，反映在其犯罪的罪量程度降低，必然伴随着刑罚量的减少。因此，单纯客观不法的减轻或者责任的减轻都是责任原则的应有之义。

再者，从责任原则与刑罚个别化原则的关系角度来讲，责任刑为预防刑设定了限度，只能在责任刑的刑罚量以下考量预防的必要性，对于没有预防必要性（人身危险性）的犯罪人可以在责任刑以下判处刑罚，但这并不意味着彰显人身危险性较小的预防刑情节，可以作为减轻法定刑的依据。这一结论的主要立论在于，报应刑与预防刑在刑罚裁量过程中的适用具有阶层性，两者适用存在先后顺序，而非一并适用。即以报应刑为基准，依据罪责确定基准刑，并在此前提下追求预防犯罪的目的，依据预防刑再行裁量刑罚，最后形成宣告刑。因此，报应刑独立承担确定基准刑的任务，这在刑罚裁量的运行中包括两个具体步骤：第一步是根据不法程度与责任程度确定法定刑，第二步是在相应的法定刑幅度内根据责任刑的情节，确定基准刑。由此观之，预防刑的适用是在选择法定刑幅度之后，而非作为法定刑选择的依据之一。这样的刑罚裁量运行方式所具备的最大的优点在于，恰当地调和报应刑与预防刑在量刑过程普遍存的二律背反问题，即存在罪行较重，但预防必要性较小或者罪刑较轻但预防必要性较大的情况下，如何处理报应刑与预防刑之间的适用冲突。例如，我国刑法第232条故意杀人罪的规定，在具体案件中犯罪人受嘱托杀人，但其具有累犯情节，如果将报应刑与预防刑等同视之，则很有可能将受嘱托杀人与累犯两个逆向的量刑情节对冲适用，最终不增不减，判处十年以上有期徒刑。但如若以报应刑为基准，则依据受嘱托杀人的情节适用“情节较轻”的规定，选择较低的法定刑幅度，并在此幅度内适用累犯从重处罚的规定，最终判处七年有期徒刑。从两种量刑机制所导致的不同宣告刑来看，后者的刑法评价更符合公平正义的根本要求，合理体现罪刑均衡与刑罚个别化的双重原则。刑罚权的行使，必须靠着公正与适当的刑罚裁量，才能使刑事司法符合刑法的正义理念，达到建立并维护法律社会秩序的目的[26]539。同时，依据客观不法与责任程度确定较轻的法定刑幅度，并不影响在个案中根据特殊预防的必要性考虑从重或从宽处罚。根据报应刑确定基准刑后，再根据预防犯罪的目的适用预防刑，对犯罪人进一步予以从宽或从重处理，在不违背责任原则的前提下，满足刑罚个别化的需求。

影響责任刑增加的情节符合法定刑升格情节的规格，而影响客观不法降低或责任降低的情节符合法定刑降格情节的规格，任何影响预防刑的情节都不能作为法定刑升格、降格情节。

综上所述，本文通过对前科劣迹、罪后情节以及社会影响等情节负价值的探讨，反思情节在司法解释领域理应具备的向度标准并最终明确责任刑情节才是入罪情节与法定刑升格情节的规格，而预防刑情节仅能够作为出罪情节与法定刑降格情节适用。明确这一点，不仅直接关系到定罪的准确与否，而且还在很大程度上影响着量刑的公正合理性。因为，“尽管量刑问题的涉及面较为宽泛，但量刑情节的合理运用却是其最为核心的内容”[27]。当然，对量刑情节的合理运用本身也是一个较为复杂的问题。对此，除明确以上向度标准外，关键就是准确把握其基本的适用原则[27]。也就是说，对情节的规范适用，需要从认识和操作两个层面提供双重保障。

[参 考 文 献]

[1]陈磊.犯罪数额规定方式的问题与完善[J].中国刑事法杂志，2010（8）：50-57.

[2]于志刚.论现行法制中关于前科制度的规定[J].中共浙江省委党校学报，2001（6）：52-57.

[3]于志刚.论前科的概念界定及其内涵[J].浙江社会科学，2002（2）：104-111.

[4]于志刚.“犯罪记录”和“前科”混淆性认识的批判性思考[J].法学研究，2010（3）：42-56.

[5]曲新久.刑法的逻辑与经验[M].北京：北京大学出版社，2008.

[6]林维.论前科的定罪价值[J].中央政法管理干部学院学报，1995（6）：10-12.

[7]陈兴良.当代中国刑法新理念[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

[8]曲新久.试论刑法学的基本范畴[J].法学研究，1991（1）：7-8.

[9]张明楷.犯罪构成体系与构成要件要素[M].北京：北京大学出版社，2010.

[10]林维.论刑事政策的法律化（上）——以前科的意义为中心[J].法学评论，2005（5）：40-42.

[11]王作富.中国刑法适用[M].北京：中国人民公安大学出版社，1987.

[12]于志刚.论前科制度的量刑价值[J].山东公安专科学校学报，2001（6）：18-19.

[13]张明楷.刑法分则的解释原理下[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

[14]林竹静，徐鹏.论罪后情节[J].中国刑事法杂志，2004（3）：11-17.

[15]张明楷.责任刑与预防刑[M].北京：北京大学出版社，2015.

[16]樊凤林.刑罚通论[M].北京：中国政法大学出版社，1994.

[17]张明楷.结果与量刑—结果责任、双重评价、间接处罚之禁止[J].清华大学学报，2004（6）：25-27.

[18]林亚刚.论“交通运输肇事后逃逸”和“因逃逸致人死亡”——兼评《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的若干规定[J].法学家，2001（3）：80-82.

[19]汪明亮.媒体对定罪量刑活动可能带来负面影响的作用机制[J].现代法学，2006（6）：172.

[20]闵滢男.从“李天一案”看媒体对司法公正的影响[J].法制与社会，2013（10）：83-84.

[21]孟德斯鸠.论法的精神[M].许明龙，译.北京：商务印书馆，2009.

[22]高铭暄，赵秉志.刑罚总论比较研究[M].北京：北京大学出版社，2008.

[23]林山田.刑法通论上册[M].北京：北京大学出版社，2012.

[24]王勇.定罪导论[M].北京：中国人民大学出版社，1990.

[25]陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[26]林山田.刑法通论下册[M].北京：北京大学出版社，2012.

[27]敦宁.量刑情节适用的基本原则[J].河北大学学报（哲学社会科学版），2012（6）：84-88.

【责任编辑 卢春艳】