中国企业“走出去”法律风险研究

肖兵

【摘要】：在经济全球化趋势逐渐加快的新形势下，“走出去”已经成为我国多数企业发展的战略选择，同时也是我国企业发展的必然趋势。但是"走出去"将会面临着比在国内更大的法律风险。如何应对和有效防范"走出去"的法律风险，将最终决定企业"走出去"战略的成败。本文在分析中国“走出去”的动因的基础上，就其主要风险进行了重点研究并提出相关建议。

【关键词】：中国企业 “走出去” 法律风险

目前，在全球化、信息化的经济背景下，在和平与发展、互助共赢的国际大环境下，，受“一帶一路”、亚洲基础设施投资银行建立等政治因素助推的中国企业“走出去”正处于中国企业寻求海外发展的最繁荣阶段。据商务部统计，2017年中国对外直接投资流量1582.9亿美元，规模位居全球第三，其中对“一带一路”相关国家的投资占比超过12.7%。

一、中国企业走出去的动因

（一）国际政治经济环境

一是经济全球化和信息革命化造就了区域经济合作和区域经济体的形成，为各国企业间贸易和交流提供了便利条件。二是以“和平与发展”为主旋律的国际大环境加强了各国政府间的沟通和协作，其中最为重要的是经济合作，而经济合作很大程度上体现在企业间合作和企业对外投资。对于中国而言，中国经济的近年累积和中国政府一贯的和平发展主张必然导致中国参与国际事务的程度不断加强，企业必然先行。

（二）服务“一带一路”系统工程

一带一路是以国家为主导、企业为主体的经济发展战略，本质要求是加强中外合作和贸易交流，从这个意义上讲，除去企业自身发展因素外，中国企业走出去还具有服务“一带一路”系统工程的被动色彩。在充分肯定“一带一路”及相关政策对企业海外投资带来的便利条件外，部分企业也会认为“走出去”是对一带一路系统工程的支持和贡献，甚至是应尽任务，央企、国企受该因素的影响尤为突出。

（三）企业追求利润最大化的本质要求

追求利润最大化是企业生存的基本法则，而企业获取最大利润的条件是边际成本等于边际收益。由于不同国家的企业生产要素的充裕程度、劳动成本、技术成本等存在较大差异，这就促使企业寻求到生产要素成本较低的地区和国家发展，以降低边际成本。

二、存在的主要风险

（一）信息风险

中国古语云：知己知彼，百战不殆。笔者认为企业“走出去”最大的风险是信息风险，包括政治、文化、法规、劳务、税收、审批、政府干预及政策、环保、反垄断和安全审查等多方面。实践中，企业获取这些信息的渠道主要有四种：一是聘请第三方中介机构尽职调查 二是通过公开渠道（主要是互联网和移动终端）查询检索 三是政府部门或其他企业介绍 四是企业直接向相对方询证或现场考察交流。第三方调查是最普遍的信息获取方式，具有专业性、服务性特征，但有其明显局限性，比如深度和宽度不够，尽职调查一般不涉及到政治文化、税制等领域。精度和准度不够，获取的信息大部分只停留在表面上的收集、归纳和总结，信息准确性难以保障。公开渠道获取信息量小、信息零散，且不具有针对性。政府部门或其他企业介绍一般局限在立项阶段，更多的是机会介绍。企业直接向相对方询问和询证，由于多因素影响实际操作难度较大。企业派出代表团现场考察是获取有用信息的重要途径，但因为大部分企业缺乏涉外专业人才，导致实践中作用甚微。

（二）尽职调查风险

从笔者经历来看，大多数企业走出去过度依赖投行，投行通常按照其模板做尽调，很多影响项目运营的关键风险点往往尽调无法触及。以并购为例，目标企业是否有对外担保、是否有未公开公章和账户等将可能带来诉讼风险，中介机构因调查难度大、成本等原因决定了其必然的惰性，其追求的是按行业惯性完成清单和把风险甩到协议中去以求最低成本地完成工作。从一定意义上讲，企业和第三方机构追求目标的不一致性，导致这对矛盾不易调和。

（三）政府审查风险

反垄断审查、反商业贿赂审查、环保审查和国家安全审查是政府审查的主要方式，。2016年以来，中国企业受到东道国政府审查导致项目失败和停滞的不在少数，例如：受美国外资投资委员会审核影响，紫光股份收购西部数据、金沙江创投收购飞利浦照明宣布失败 德国联邦经济部介入中国福建宏芯基金收购德国爱思强项目 澳大利亚联邦政府以国家安全为由，拒绝中国国家电网和长江基建对澳大利亚电网的投资申请等。可以预见以后的审查力度将不断加大，高新技术和能源领域的审查尤甚。

（四）政治环境风险

战争、内乱是最主要的政治环境风险。2011年，利比亚政治动荡对在利中国企业造成了严重影响，据统计当时在利比亚投资项目的央企共有13家，发生政局动荡后所有项目全部停工，损失巨大。目前，从全球范围来看，除了中东局势动荡之外，欧洲多国近来也多有摩擦。

（五）警惕政府“看不见的手”

企业走出去会提前了解东道国的法律体系。但有些国家政府干预经济项目过于宽泛，政府这只“看不见的手”会撕破现有法律和经济秩序。根据白俄罗斯宪法规定，总统可根据宪法颁布在白俄罗斯共和国全境具有法律约束力的命令和指示，白俄罗斯首脑命令比成文法具有更高、更直接的法律效力。2015年，招商局集团与白俄罗斯经济部、中白工业园区开发股份有限公司签署了《关于投资中国-白俄罗斯工业园区项目的战略合作协议》，有关“中白工业园”体制及所有优惠政策均以总统令的形式予以规定。

三、从政府和企业两个层面努力，最大限度降低中国企业走出去的法律风险

（一）政府层面

1、加强国外市场信息整合，提供统一信息平台。中国企业走出去的经验教训案例众多，有效信息体量庞大，如国家有关部门能主导将这些信息进行梳理统计，建立一个开放的信息平台供所有走出去企业参考使用，对于企业降低成本、预防风险将大有裨益。

2、加强政府间协调沟通与签订保护协定。中国企业走出去的监管部门主要是商务部、发改委、外管局和国资委。目前，中国对企业境外投资保护措施还不到位，境外企业难以得到国家相关部门的支持和帮助。政府应尽快与相关国家签订具体可行的投资保护协定和其他互惠协议，为走出去企业提供必要的政策保护。

3、建立更加切实可操作的融资渠道。目前国家虽然设立了“亚投行”和“丝路基金”，但缺乏切实可行的实施細则，政府对境外投资企业的融资支持制度还不健全、力度也不够，应尽快建立起完善的融资渠道以及便利化服务体系，发展多渠道融资措施，改变企业主要靠自筹资金和普通银行贷款进行融资的现状。

4、搭建企业间沟通平台，避免不良竞争。随着中国企业走出去，国内企业间竞争随之蔓延到国外。在东南亚、拉丁美洲和非洲的基础设施领域的电站、大坝以及公路和铁路等项目上，经常出现多家中国企业同时竞标现象。有关部门应搭建起企业间的沟通平台，使中国企业改变通过价格竞争获取项目的做法，在机会取得和分配，项目合作等方面互相帮持，抱团出海。

（二）企业层面

1、高度重视法务团队的作用。全国政协协会和法制委员会驻会副主任吕忠梅指出，“当前形势下，如何克服法律风险是决定企业走出去能否成功的关键”。对于大多数企业来讲，走出去面临的首要问题就是人的问题，同时拥有语言和法律专业能力的人才十分缺乏，这也是企业过度依赖第三方机构的主要原因。

2、重视争议解决和适用法律约定。2015年《中国企业走出去调研报告》显示，有过半数的走出去企业牵涉当地民事诉讼或仲裁程序。合同纠纷、股权与合作纠纷、劳资纠纷、知识产权纠纷是主要类型。因此企业走出去应尽量选择适用对我国企业有利的法律，争取选择对我国企业有利的争议处理方式和地点。

3、走出去要从企业实际出发，避免急于求成和盲目跟风。中国企业走出去具有很浓的政治色彩，尤其是央企和国企。不少央企把进军海外作为重大的政治战略和政治任务，部分企业缺乏企业长期战略规划和指引，对进军海外的目标缺乏定位，具有较大的盲目性。

4、严防严控项目后期的法律风险。项目协议的签署只是风险的开始，风险爆发往往是在签署项目协议后。对此可细分为两个阶段针对性防范。一是项目协议签署后到实际交割前，也就是“过渡期”的法律风险，过渡期涉及到大量资料的交接和变更，不确定性因素极大，企业可通过协议条款设定、缩短过渡期时间、及时行使管理权等方式规避风险。二是完成交割后的一段时间内，上文提及的尽职调查风险会在该段时间内集中体现，项目风险会在这段时间内集中爆发，企业应有充分的危机意识，做到连续不间断的风险监督跟踪。

【参考文献】：

【1】《经济学原理》，曼昆著，梁小民、梁砾译，2015年5月，北京大学出版社。

【2】《中国企业“走出去”的游戏规则》，吕立山著，2011年6月，法律出版社。

【3】《“一带一路”下中国企业走出去的法律保障》，陈文主编，2015年12月，法律出版社。

【4】《境外审查风险加大，企业跨境并购进入深水区》，2016年10月，中国证券报。