谦抑性视阈下金融科技的监管逻辑及路径抉择

王雪

摘   要：金融科技兼具金融与科技的双重属性，其潜在风险是传统风险与技术风险相互叠加交织给传统的金融监管模式带来了巨大的挑战，对金融科技的监管应尊重金融科技的特性与金融市场结构，以谦抑性理念平衡创新与风险防范，监管机构应在在金融科技市场失灵时予以介入。本文分析了引入监管科技是走出目前监管困境的逻辑所在及引入监管沙箱面临的内生困境，探索相关路径建设。

关键词：谦抑性;金融科技;监管科技;监管沙箱;自我管理

DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2019.09.011

中图分类号：DF438              文献标识码：A      文章编号：1003-9031（2019）09-0081-07

一、谦抑性理念融入金融科技监管的逻辑证成

（一）金融科技的普惠性与风险性

人工智能、大数据、云计算、区块链等技术的快速发展引起金融业务模式、产品、服务、传播速度发生巨大变化，此类应用于金融业的技术被称为金融科技①。从金融业的受益群体来看，金融科技驱动下的金融服务突破地域的限制，时间成本和交易成本降低，金融信息与金融服务更易得，更多地区、更多群体的金融服务需求有机会被提供并得到满足;从金融信息处理的速度来看，金融科技能够高效地抓取信息、针对性地分析信息并快速地传播信息。简言之，金融科技以“更新”、“更广”、“更快”的方式冲击着传统金融业。

金融科技“更广”范围的金融服务符合建设普惠金融的要求①。传统金融服务以银行类大型金融机构为主要支撑，中小企业“融资难”以及中小投资者投资渠道欠缺是固有的难题，而金融科技对金融业态实质性的改变体现在“脱媒化（去中介化）”、“去中心化”和“定制化”。“脱媒化”表现为金融脱媒与技术脱媒，去“中心化”是去除銀行的金融资源配置垄断地位，通过“脱媒化”和“去中心化”实现金融产品针对金融消费者的“定制化”。

金融科技的风险性。金融科技创新使得金融交易更加迅速、频繁，导致金融风险识别的难度加大。相较传统金融机构而言，金融科技扩大了金融参与者的范围，这些小而散的金融参与者更容易受到外部冲击，风险波及范围更广。此外，金融科技的发展催生了金融科技企业，相比传统金融机构其运营更加不透明，难以对其进行有效监管。特别在目前的监管体系下，金融科技企业因其并未从事金融业务而游走在现有监管体系之外，但金融科技兼具金融与科技的双重属性，其潜在风险是传统金融风险与技术风险相互叠加交织，给传统的金融监管模式带来巨大挑战。

（二）谦抑性监管平衡创新与风险防范

金融科技在国内获得快速发展很大程度上源于我国长期以来形成的金融抑制，其发展满足了不同群体的金融需求，矫正了以往金融市场的缺陷，如过度干预的方式监管金融科技可能会扭曲金融市场的发展，故对金融科技的监管应当保持谦抑性理念。

在谦抑性理念的指引下，金融监管应尊重市场在资源配置中的决定性作用，但不能放任市场野蛮发展，监管层应以“观望者”的姿态与市场的前进方向保持一致，跟踪金融科技发展的动态，了解金融科技创新可能带来的风险，以便在金融市场出现失灵时及时采取风险控制措施，做到“有所为”、“有所不为”。“有所为”即密切关注金融科技的发展与风险，“有所不为”即不以强干预的监管者姿态采取干预措施妨碍金融科技的发展机会，以实现引导创新、防范风险的监管目的。

金融科技企业在市场上逐利的同时，自我约束与管理机制如果能做到有效防范风险，金融监管的谦抑性理念也将更有效、更持久地贯彻。金融科技企业的风险如果波及整个金融系统，即使监管层谦抑性介入市场，最终的结果依旧是通过政府干预的方式规制金融科技企业的经营行为，甚至因风险控制措施而影响同行业中其他经营主体。因此，在谦抑性监管理念下，金融监管主体与金融科技企业的利益并非处于完全对立面，监管的有效性与金融科技的长远发展密切相关。

二、谦抑性视阈中适用监管科技的自逻辑

（一）规范先于法律：应然归向但应有据可循

为应对金融市场的变化，我国金融组织制度呈现出显著的“行政性”特征，监管层常以部门规范性文件对金融组织的行为予以规范。随着社会进步、人口愈趋稠密、生活方式愈趋多样、问题愈趋复杂，规范性社会控制程度亦愈趋提高。发布部门规范性文件是应对市场变化最快速的监管方式，具有一定程度的正当性，但未必最有效。部门规范性文件不属于我国制定法渊源，其内容很大程度上取决于监管机构的行政目标与监管利益，制定过程缺乏透明性，不具有稳定性和独立性，具有天生缺陷。

为应对金融科技给金融监管带来的挑战，监管机关以抽象行政行为的方式规范金融组织的权利义务，通过在金融法律之外部门规范性文件来约束金融市场主体的行为，不符合谦抑监管的要求。金融科技创新金融服务、产品、业务模式，金融组织的权利义务内容因此而发生部分变化，部门规范性文件不应当也不能够在法律没有规定的情况下去界定金融组织的权利义务内容。根据上位法的原则和规则，部门规范性文件在金融科技监管中只能发挥引导和管理，法律层面没有规定的事项，部门规范性文件对金融被监管主体的约束不应具有强制力。

（二）原则多于规则：制定权在不同主体间分配

在法律没有规定的情况下，政府部门不应以部门规范性文件的形式限制市场主体的权利义务，那么金融科技引发的权利义务的变化应当如何规制？目前学界多数观点认为分业监管体制不适应金融科技的跨业业务，现行的金融规则通常是危机型立法和监管的产物，通常表现为“命令和控制”式的规则，无法适应金融科技所带来的风险，缺乏监管实时性。杨松、张永亮（2017）和许多奇（2018）等提出金融科技监管应当采取规则监管与原则监管相机适用的方式。周仲飞、李敬伟（2018）提出在保障金融法律规则基本稳定的基础上，赋予监管机构可随时获得的信息，在指定和实施金融监管规则方面享有更大的自主权。

为防范金融科技引发的风险，对金融科技市场主体权利义务的规制具有正当性，但本着谦抑性监管理念，在法律层面应以“多原则、少规则”规范金融组织的权利义务。一方面，可以避免对法律的频繁修订，影响法的安定性与可预测性;另一方面，下位法及政府部门可以根据法律的原则性规定及市场的变化作出具体的管理规定。金融立法机构在修订金融法律时考虑到未来技术发展的不可逆趋势，考量目前及未来我国金融业的监管应采取何种体制防范风险，从而对金融市场参与者的权利义务、金融监管机构的权力及限制、金融风险防控目标等关键事项作出原则性规定;行政法规、部门规章等根据金融科技市场中的变化细化法律中的规定，以适应金融科技的发展变化;金融监管部门与金融机构、金融科技企业的联系相较于金融立法机关、行政立法机关而言更为密切，以部门规范性文件管理市场主体行为应当指明其制定的依据，部门规范性文件中的规则更多在引导金融机构、金融科技企业如何实施金融科技风险防范管理方面发挥作用。

（三）科技引入监管：金融结构的决定性作用

“经济基础决定上层建筑”阐明金融科技的监管应当立足于金融科技的特性及金融市场的结构。法律层面以原则性规定居多维护法的安定性，金融科技监管中更多细化管理规则由监管部门制定，这就对监管机构的监管水平提出了更高要求。刘晓春（2019）指出，之所以会产生“一放就乱，一管就死”的钟摆效应，就是因为我们对现实市场的认识模式，对政策、法规及其执行方式的作用没有清晰认识。因此，金融科技监管机构应当清醒认识到金融市场处于何种结构和变化中，基于金融科技的实际发展情况制定与时俱进的管理规则。

根据金融禀赋结构理论，只有实际金融结构与最优金融结构相符，金融体系的功能方能实现最大化。最优金融结构理念要求国家在进行金融宏观调控和金融监管的过程中，保持对金融市场机制的充分尊重和敬畏，自觉维护和保障金融市场最优金融结构，以达到国家对金融市场的最优干预绩效。金融科技的出现与发展一定程度上满足了实体经济的金融需求，使得科技元素在金融结构中的地位愈发不容忽视。鉴于金融科技的风险可能以“更快”、“更广”的方式波及整个金融业，监管机构对金融市场置之不理或是干预过早都不符合谦抑性监管的要求。为了达到金融体系功能最大化与风险防范的平衡，实现对金融市场的谦抑性监管，监管机构应尽可能克服与市场步速不一致的问题。面对金融科技创新的业务模式、应用、流程或产品以及金融机构利用科技降低合规成本的现状，以传统的监管手段无法及时了解其变化及潜在的风险，此时监管机构应将科技引入金融监管即称为“监管科技”。监管机构采用监管科技可以及时获得金融信息、监管金融机构及金融科技企业的实时状况，有助于监管机构分析潜在的金融机构的个体风险与系统性风险，从而做好风险防范的准备以便在市场失灵时介入市场，在发生意外经济冲击时控制风险蔓延，也有助于监管机构制定符合创新与风险防范要求的金融科技管理规则。

（四）监管辅之自律：合作且内部监管

监管机构过度干预金融科技在金融业中的发展，则会引起金融机构、金融科技企业为规避监管而使其业务模式更具隐蔽性，从而加大监管识别难度。如果政府监管机构一味将本应由市场发挥作用的问题揽于一身，不但消耗巨大的监管成本，还会催生金融机构更强烈的监管套利行为。因此，金融监管机构应当以谦抑监管的方式与金融科技企业、金融机构进行对话合作，采用“监管精简”模式，激励金融科技企业向监管机构提供有关其业务的信息，并就现行法律的适用性寻求指导。对于金融科技未暴露的风险，金融监管机构不采取强制干预措施，而是对金融科技创新的产品、业务模式等予以合规性指导，更加有利于金融科技企业向监管机构提供信息并开展合作。

在使用监管科技的情况下，由于新兴的金融科技企业的专业人才水平与技术水平高于监管机构，监管机构即使掌握金融科技企业提供的信息，也难以做到随时观察所有行动者的活动。金融科技企业与监管机构之间信息、技术、人才等方面不对等，两者合作尤为紧迫，但因监管时间尺度和监管要求的重叠，使得技术提供商、公司和监管机构合作不易成功，难以建立一个高效、自动化的合规系统。因此，在监管机构与金融科技企业加强合作对话的同时，监管机构应鼓励金融科技企业以其专业知识进行自我管理，利用多个分散行动者的大量专业知识来提高合规性。金融科技参与者比监管机构更有能力识别金融科技行业中的重大风险并监督相关参与者的行为，在金融监管机构的外部监管之余辅之以金融科技行业内部的自律机制方能增强风险防范能力。实现金融科技行业自我管理的一个有效方式是采取集体制裁的方式，当某一个市场行动者因其违规行为引发风险并波及市场时对同行业团体施加经营成本，这种方式将会激励金融科技行业内部各行动者之间相互监督，提高风险管理水平。

三、监管沙箱引入的内生困境与路径探索

目前政府对于金融科技风险的规制主要依靠行政许可规制工具，对金融科技企业形成准入壁垒，规制规则的滞后性导致符合传统金融和金融科技业务本身特质的业务无法在市场上经营和金融科技的专业人员进入金融领域等。目前我国对于金融科技的监管没有成熟的应对措施，多数学者建议在我国实行英国等国家或地区采用的“监管沙箱”模式。

监管沙箱中对金融科技的监管主要体现在准入审核与运行测试两个部分。在风险可控的范围内，监管沙箱放开金融许可制度，具有实质创新特质的金融科技企业获得进入市场的资格，监管机构不以事前强制干预的方式阻碍市场发展，符合谦抑性监管的理念。英国、新加坡、澳大利亚、香港地区等国家或地区的监管沙箱具体实施措施虽存在差异性，但共性为通过设立不同于传统金融业的准入标准，允许具备实质创新的金融产品、服务等进入沙箱内测试，并注重消费者权益的保护。监管沙箱的理想模式是监管机构与金融科技企业处于合作的关系中，金融科技企业帮助监管机构了解金融科技企业被测试项目的内容，监管机构对被测试项目的合规性予以指导，检測被测试项目是否可以扩大范围适用，并根据金融科技的风险状况作出符合市场进程的管理规则。但在目前的金融监管环境下，将监管沙箱引入国内需要突破金融监管的内在困境。

（一）金融许可的试点：上海自贸区试行“监管沙箱”

国内缺乏金融创新的制度基础与理念，是推行“监管沙箱”的内在困境。以英国为例，其监管沙箱的制度外形下涉及一个复杂的内容体系，在“双峰监管”的框架下，FCA承担为创新而监管的职责，并于2014年推出鼓励不侵害消费者权益的金融创新项目，监管沙箱的推出是基于已有的金融创新理念和平台基础。反观国内的金融创新状况，监管机构面对互联网金融仅仅关注于创新而忽视了消费者权益保护，最终导致互联网金融问题频发。有观点认为我国目前金融监管组织建设具有双峰模式的特征：中国人民银行负责宏观审慎监管，银保会和证监会进行微观审慎监管、行为监管和消费者权益保护。尽管在形式上初具类“双峰”特征，但监管机构难以真正做到站在金融科技企业或金融创新的角度思考监管的方式及程度。

在上海、深圳前海、浙江温州这三个金融试验区内，上海自贸区进行更加综合的金融改革，更加关注金融自由化进程。首先，上海自贸试验区的建设是为了打造“制度创新高地”，先行先试的核心内容是制度创新，鉴于许多实质性的制度创新都需要突破现行法律、行政法规的相关规定，因此存在以全国人大和国务院条法决定、国务院文件的形式予以条法的先例;其次，上海自贸区在金融创新方面的立法实践表明，其相关举措推动了上海国际金融中心的发展进程，引领着中国金融体系的深刻变革，彰显了自贸区金融创新的广阔前景。最后，“证照分离”改革是上海自贸区商事制度改革中重要一环，其成功经验已复制推广至全国，证照分离改革的意义在于破除企业进入市场的壁垒，降低市场准入门槛，激活市场创新力。上海自贸区内在制度创新、金融创新、放开行政许可方面具有较成熟的经验，在上海自贸区内设立参照国外的经验探索设立监管沙箱，通过条法的方式在监管沙箱内改变或降低传统金融许可的标准具有制度经验与现实可能性。同时，通过条法对关于现行金融法律尚未规范的内容，监管机构针对自贸区内金融科技管理发布的部门规范性文件可以创新监管内容。此外，监管沙箱给予金融科技企业更多机会进入金融市场，扩大了整个金融市场的参与主体，改变了金融垄断的传统模式，使金融市场主体在更加平等开放的市场环境中展开竞争，有助于推动金融供给侧改革，减少传统金融业务监管中金融腐败发生的可能性。

（二）监管俘获的惯性：第三方评估与监管问责相结合

在上海自贸区内设立监管沙箱，亦须有专门监管机构对监管沙箱的运营予以监管。多数学者指出目前的分业监管体制不能完全适应监管科技的发展，因此需要对金融监管体制予以改革。如粟勤、魏星（2017）提出以功能监管取代机构监管;周仲飞、李敬伟（2018）建议在我国 “一行二会” 分业监管的体制下，通过立法明确金稳会的地位、职责和职权;姚辰（2019）提出以上海自贸区为试点探索建立中国式“监管沙箱”，形成分业监管框架下的“双峰”监管模式，实现对沙箱中金融科技产品的穿透式识别与功能导向式监管。值得探讨的是，在上海自贸区通过条法设立监管沙箱，金融产权结构虽发生一定变化，可减少传统业务监管腐败的可能，但监管沙箱的监管机构，无论其是已有监管机构或新设监管机构，其核心构成依旧为原来金融监管机构的人员，亦避免不了监管俘获。

金融科技产出的信息、产品、业务、服务等比传统金融业的产出更为复杂，更为专业，监管俘获行为的隐蔽性增加，监管被俘获的可能性更大，这亦是在我国设立监管沙箱面临的现实难题。

首先，试验性监管中的监管机构和被监管机构的互动尤为频繁和紧密，更易发生监管俘获，这就要求试验性监管的效果由第三方而不是由监管机构自行评估。金融科技产品专业性强，第三方专业机构评估监管沙箱的运营效果，可以更加有效地约束监管机构的监管行为。其次，除了外部约束，负责监管沙箱运营的监管机构及其人员应当转变其监管理念，从创新企业及消费者权益保护的角度考量监管措施的合理性，秉持谦抑监管的原则注重对被测试项目的引导与管理。再次，在项目测试申请中，如果监管机构批准或不批准项目进入监管沙箱测试应当说明理由并公告;在项目测试过程中，监管机构决定推广测试的项目，暂停、中止、停止项目测试或处罚创新企业，亦须说明理由并公告。监管机构对监管沙箱中测试的项目所做出的决定经第三方评估或举报发现不合理性或存在差别待遇，则追究监管机构的监管责任。

（三）实时监控的度量：以基础设施建设激励合作积极性

监管科技的使用和监管沙箱的设立是为了实现监管机构对金融机构的实时监控，达到防范风险与消费者保护的目的。在监管沙箱本土化和监管科技使用的过程中，实时监控要达到何种程度是监管层必须要明确的问题。换言之，监管机构要明确被监管主体向其提供的数据类型、数据内容的深度和广度，以便双方在合作过程中监管机构在不干预被监管主体正常商业运转的情况下有效地实施监督。但监管机构掌握更多的实时数据会产生两种结果：一是监管机构能够及时掌握金融科技可能面临的风险从而做好风险防范措施;二是监管机构掌握某一被监管主体的核心商业信息，可能在利益的诱惑下将具有核心竞争力的商业信息泄露至同业的其他市场主体，影响金融科技业的创新发展。因此，监管机构可要求金融科技企业在规定周期内向监管机构汇报测试项目的专业数据，便于做好风险防范措施，并秉持谦抑监管的理念减少对金融科技直接干预;并推动金融科技企业自发性向监管机构寻求合规性的指导，鼓励金融机构与金融科技企业内部加强自我管理。

要实现金融科技行业内部良好的自我管理，应发挥我国金融市场中基础设施的准公共管理职能，制定、实施自律管理规范，且自律管理规范应当具有普遍约束力和相对于民商事法律的优先适用力。在制度层面上对已有的基础设施予以完善，充分发挥金融科技市场中基础设施的自律管理职能，激励金融科技企业积极寻求合作指导，以促进监管机构谦抑性监管金融科技的发展。

（责任编辑：孟洁

參考文献：

[1]沈伟.金融科技的去中心化和中心化的金融监管——金融创新的规制逻辑及分析维度[J].现代法学，2018（3）：70-93.

[2]William Magnuson.Regulating Fintech[J].Vanderbilt Law Review，2018，71（4）：1167-1226.

[3]许多奇.互联网金融风险的社会特性与监管创新[J].法学研究，2018（5）：20-39.

[4]杨东.监管科技：金融科技的监管挑战与维度建构[J].探索与争鸣，2018（10）：69-91.

[5]杨松，张永亮.金融科技监管的路径转换与中国选择[J].法学，2017（8）：3-14.

[6]李文红，蒋则沈.金融科技（FinTech）发展与监管：一个监管者的视角[J].金融监管研究，2017（3）：1-13.

[7]许多奇.金融科技的“破坏式创新”本质与监管科技新思路[J].东方法学，2018（2）：4-13.

[8]李新宁.金融科技的高质量发展与监管创新——“监管沙箱”的思路借鉴[J].学习与实践，2018（10）：56-63.

[9]刘大洪，段宏磊.谦抑性视野中经济法理论体系的重构[J].法商研究，2014（6）：45-54.

[10]王煜宇，何松龄.金融监管腐败：结构性制度成因与供给侧结构性改革[J].现代法学，2018（5）：117-129.

[11]E.博登海默.法理学 法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999：224.

[12]周仲飞，李敬伟.金融科技背景下金融监管范式的转变[J].法学研究，2018（5）：3-19.

[13]朱广娇.找准金融供给侧结构性改革的着力点——访上海新金融研究院副院长刘晓春[J].金融博览，2019（5）：30-31.

[14]刘辉.金融禀赋结构理论下金融法基本理念和基本原则的革新[J].法律科学，2018（5）：107-119.

[15]潘静，柴振国.中国影子银行的金融监管研究——运用市场约束优化政府监管[J].现代法学，2013（5）：88-96.

[16]Nizan Geslevich Packin.RegTech，Compliance and Technology Judgment Rule[J].Chicago-Kent Law Review，2018，93（1）：193-218.

[17]Kathryn Judge.Interbank Discipline[J].UCLA Law Review，2013，60（2）：1262-1323.

[18]Daryl J，Levinson.Collective Sanctions[J].Stanford Law Review，2003，56（9）：345-428.

[19]靳文輝，关佳.金融科技风险的行政许可规制[J].河南财经政法大学学报，2019（1）：64-74.

[20]沈伟.自贸区金融创新：实践、障碍及前景——以上海自贸区金融创新立法为切入点[J].厦门大学学报，2017（5）：39-47.

[21]粟勤，魏星.金融科技的金融包容效应与创新驱动路径[J].理论探索，2017（9）：91-97，103.

[22]姚辰.监管沙盒”的国际探索与中国选择——以上海自贸区为试点探索建立中国式“监管沙盒”[J].浙江金融，2019（1）：68-76.