污染海洋犯罪的刑法规制研究

牛秉儒（上海政法学院 经济法学院，上海201701）

海洋是全人类的公共财产，中国作为一个海洋大国理应有一种大国担当精神。 党的十九大提出了加快建设海洋强国的战略，发展蓝色海洋经济与海洋环境生态保护并驾齐驱，我国在履行海洋国际义务、合理开发和利用海洋资源方面取得了显著的成绩。 但同样不容否认的是，面对每年发生在我国管辖海域的数百起海洋环境污染事故，我们的刑法调控显得软弱无力，因此，有必要依据国际公约，借鉴国外立法经验，检视我国污染海洋环境犯罪的现行立法，作出必要的修订和进一步完善，从立法层面促进海洋环境的保护。

一、污染海洋犯罪刑法规制的国外实践

（一）国际层面的立法实践

1. 早期的立法集中于公海上的船舶油污污染

（1）1954 年《国际防止海洋油污染公约》。 该公约第6 条规定，凡违反公约有关排放油类的规定者，按照符合规定的船舶有关国家法律予以违章处罚。这里显然包括刑罚处罚在内。可见当时对污染公海之行为严重已达必须以刑罚予以遏阻之程度[1]。

（2）1969 年《国际干预公海油污染事故公约》。 该公约规定，为防止公海发生的油污事故影响到本国海域或其相关利益，沿海国在不影响公海自由原则的前提下可于公海上采取必要之措施。 惟此处之“必要措施”究竟何指，该公约语焉不详。多数学者认为限于行政手段和民事手段,但也有人认为应当包括通过提起刑事程序认定船员的行为构成犯罪[2]。 认为包括刑事手段的观点更符合国际法的实践，据统计，在1973年以后，对于发生在领海范围的油污事故，很多船舶被检查，相关行为人被提起刑事指控[3]，船员行为入罪化现象逐渐蔓延开来。 特别需要注意的是，许多船长或船员并不是被船旗国而是被沿海国提起刑事指控，这表明了沿海国对公海上的海洋环境污染犯罪案件具有刑事管辖权。

2. 污染源扩张至陆上向海洋的排放，污染物不限于船舶油污而扩张至其他有害物质

（1）1972 年《防止倾倒废弃物及其他物质污染海洋公约》（简称《伦敦倾废公约》）。若违反公约之规定，任意向海洋抛弃危险物质，造成海洋污染者，即可构成犯罪行为。 该公约的最大特点是污染源的扩张， 即使在陆上倾倒废物间接性地对海洋环境造成了污染，同样会受到刑事制裁。

（2）1973 年《国际防止船舶造成污染公约》。 该公约取代了前述1954 年《国际防止海洋油污染公约》。公约“违章处理”部分规定了沿海国对于违反其禁止规定的船舶污染犯罪的刑事处罚①。与1954 年《国际防止海洋油污染公约》相比，主要有三个重大变化：一是不限于油类污染，还包括其他有害物质造成的海洋环境污染；二是不限于故意排放行为，“本着......将这些物质的意外排放减至最低限底的愿望”的表述说明，过失或意外排放油类和其他有害物质的行为，同样应受到处罚，承担行政或刑事责任。三是“该公约的最大亮点是首次在国际层面明确规定了刑事责任”[4]。

3. 逐步向个别领域纵深发展

如2004 年的《国际船舶压载水和沉积物控制与管理公约》，该公约主要为技术性规范，但第8 条也规定了船舶压载水和沉积物“违犯事件”的制裁问题，其中“当事国法律根据本条规定的处罚应有足够的严厉性， 以阻止在任何地方发生对本公约的违犯”的措辞类似于1973 年《国际防止船舶造成污染公约》， 因此可以认为该条约明确规定了相应的刑罚处罚。该公约的出台， 说明国际社会对海洋环境的保护越来越朝着更加专业化的方向发展，特别是相关技术规范的制定，具有很强的可操作性，便利海洋执法。

4. 《联合国海洋法公约》关于污染海洋环境犯罪的规定

1982 年的《联合国海洋法公约》是国际社会对海洋事务达成的一个最为全面、系统的法律文件，也是各国制定国内海洋法律法规的国际法渊源。 其中关于海洋环境污染犯罪的规定主要有：（1）第194 条第2 款规定的“必要措施”，应该包括了行政、民事、刑事等一切手段。（2）公约对污染源进行了详细列举，包括了针对海洋环境的一切污染来源。 （3）对于船舶污染的责任进行了限缩， 对领海以外和领海以内污染海洋环境的行为做出了分别规定， 对外国船只在领海内过失和客观上一般污染海洋环境的行为，沿海国不得提起刑事指控②。此外，公约还明确了成员国关于海洋环境犯罪的管辖权和成员国进行国际刑事司法合作的程序性问题。

（二）外国国家层面的立法实践

1. 英美法系国家的海洋刑事立法

加拿大有关海洋环境保护的法律较为庞杂，主要有《加拿大海洋法》《加拿大防止北极水域污染法》《加拿大环境保护法》等[5]。 就刑事责任的规定而言，以下方面值得关注：（1）采用严格责任的归责原则，无须考虑行为人的主观过错，这一规定是对传统刑法理论的突破；（2） 对法人和个人实行双罚制；（3）就承担责任的个人而言，不仅仅船长或船员，而且船公司内部能够指挥或影响公司决策和行为的董事或高级管理人员，还有船舶的所有者或经营者，如果没有尽到合理谨慎地遵守法律和相关规章的义务，都可能被追究刑事责任；（4）统一了环境刑事罚金制度，对不同罪犯处以不同层次的罚金。

英国的《油污防治法》《海洋倾废法》《污染控制法》等，都涉及了污染海洋环境犯罪的刑事责任， 相关的行为主要有错误的船舶油类记录、向海域非法倾倒废物或物品、使有毒有害物质进入水体引起水污染等，刑罚种类也是罚金和监禁两种。特别需要说明的是，多达325 条的《英国海洋法》作为一部综合性海洋法规仅规定了海洋行政执法， 并不涉及海洋刑事执法事项。

美国的海洋环境立法与其国家体制相对应，分为联邦、州和地方三个层面，法律文件繁多，涉及范围较广。总体来看，美国在海洋环境保护方面，运用民事手段较多，刑事处罚处于次要的地位；就其关于海洋环境刑事犯罪的立法模式来看，主要采用的是辅助性的附属刑法；就其内容来看，以其防止海洋污染代表性的立法即1977 年的《清洁水法》为例，主要打击未经许可向水体排放污染物质的行为，惩罚行为犯；不限于故意，也包括过失，采用严格责任原则[6]；对法人和个人实行双罚制。

新加坡的海洋环境刑事立法主要有1971 年的《防止海洋污染法令》和1973 年的《油类污染民事责任法》中有关刑事责任的规定，专设了污染海洋罪，根据排放污染物种类和程度的不同设定了不同的刑罚幅度。 新加坡的刑事立法并无特别之处，但执法力度很大，其街头随处可见各种关于罚金或监禁的提示标语。新加坡之所以能成为“花园城市”国家，主要应归功于此。

2. 大陆法系国家的海洋刑事立法

俄罗斯对于污染海洋罪的规定相对较为完善，在《俄罗斯联邦刑法典》第26 章“生态犯罪”中，以第252 条单独设立了污染海洋罪，详细规定了污染海洋的四种行为方式，并根据情节轻重程度和危害结果的不同设置了罚金、资格刑、拘役等不同的刑罚。 其两大特点可资借鉴：一是规定了资格刑；二是规定细致，可操作性强。

德国有关污染水体或海洋的犯罪主要规定于《德国刑法典》第28 章“破坏环境之犯罪行为”中，涉及的罪名有污染水域罪、危害环境处理垃圾罪、严重危害环境罪、放毒造成危害罪。 总体来看， 德国关于环境犯罪的规定有几个特点：（1）除《德国刑法典》外，还有《垃圾处置法》《联邦污染控制法》《废水排放法》等附属刑法，部分罕见且轻微的危害环境的犯罪仍规定在行政法规中。 而且德国的附属刑法与我国有一个重大不同，它不仅仅是援引性规定，而是直接规定了犯罪构成和相应的刑罚幅度；（2）在刑法典中专章规定危害环境的犯罪，明确把公众环境权益作为刑法保护的法益；（3）对环境犯罪的处罚愈加严厉，呈现重刑化之趋势；（4）注重对危险犯或行为犯的打击，不以实际危害后果为构成要件；（5）在发生环境危害后果的场合，适用疫学的因果关系推定规则。

法国关于海洋环境犯罪刑事责任的规定主要见于《环境法典》第二篇第一编第八章，规定了船舶污染、倾倒污染、海葬废弃物污染等犯罪行为，在刑罚上实行的也是双罚制。

日本于1970 年颁布了《关于处罚危害人体健康的公害罪法》，简称《公害罪法》，这是世界范围内首部环境刑事单行法。1974 年修正了《日本刑法典》，规定了较为典型的环境犯罪，以与《公害罪法》相呼应。此外，日本还有有关防止海洋污染的专门立法，如1970 年的《海洋污染防治法》，其第55 条对违法排放油类或其他物质的刑事责任做出了规定。 1976 年的《濑户内海环境保护临时措施法令》也有刑罚处罚的规定[7]。 综观上述法律，日本对环境犯罪，有惩罚危险犯、法人与自然人双罚制、高额财产刑、重刑化等规范特点。

二、我国污染海洋犯罪的立法完善

我国目前对污染海洋环境犯罪行为的追责依据主要是《海洋环境保护法》第90 条第3 款和《刑法修正案（八）》修正后的《刑法》第338 条，也就是对陆海污染适用同一标准。本文结合前述国外立法实践， 就我国污染海洋犯罪的立法完善立提出如下建议：

（一）增设污染海洋环境罪及其立法模式

1. 增设污染海洋环境罪的立法理由

我国目前污染环境罪主要针对的是陆上环境污染， 对于海洋上发生的船舶油类污染事故、海洋倾废、海葬废弃物、船舶压载水和沉积物的排放或倾倒， 还有海洋环境污染的关联行为如错误的船舶油类记录、 美国和日本法律中规定的申请中的虚假称述、虚假记录、对监测设置和方法的伪造、破坏、篡改等，很难囊括于《刑法》第338 条之中。单独设立污染海洋环境罪还有一个非常重要的理由， 就是其保护的法益即海洋法益与陆上环境法律保护的法益不同， 它不仅仅是国内法上的法权，更是国际法上的权益，它牵涉的是一个国家在海洋世界的政治利益、经济利益、军事利益和制度利益；它关乎的不仅仅是一个国家的海洋利益，更牵系全人类共有的海洋利益；完整意义上的海洋法益，不仅仅是指国家所享有的权利，还包括应承担的海洋义务。 因此，从履行国际法义务的角度，也有必要增设污染海洋环境罪，充分考虑此类犯罪与陆上环境污染、大气污染相比所呈现出的自身特性，详列其行为表现方式。还可以考虑将污染海洋环境罪视为一个类罪名， 进而做出更加细化的规定。

2. 增设污染海洋环境罪的立法模式选择

有学者借鉴国外的立法经验， 建议“采附属刑法立法模式，设置独立污染海洋环境罪”[8]。 其给出的理由不能说完全没有道理，但却忽略了我国的立法体制问题。 我国1979 年刑法典公布后，先后有130 多个附属刑法条文，而且多见于《专利法》之类的基本法律以外的法律或行政法规中，由这样的附属刑法创设罪刑的规定，显然违背了我国《宪法》《立法法》关于基本法律和基本法律以外的法律的立法权限的划分。 实际上，我国的附属刑法与国外的附属刑法不同，它并不直接规定犯罪的成立条件与法定刑， 只是形式上概括性地重申刑法的相关内容，故“并非真正意上的附属刑法”[9]。 另外，1997 年刑法中修改的目标之一就是增强刑法的统一性， 解决众多的单行刑法和附属刑法条款带来的刑法典过于零乱、 不便于查找的问题，因此，我们试图通过附属刑法立法模式解决污染海洋环境犯罪问题，与我国刑法的立法趋势不吻合。如果考虑刑法的稳定性，完全可以采用刑法修正案的方式，对刑法典的条文进行灵活修订。

（二）污染海洋环境罪的构成要件中的几个关键问题

1. 客观方面规定为实害犯，不宜增加污染海洋环境犯罪危险犯的规定

根据《刑法》第338 条的规定，只有“严重污染环境的”，才可能构成污染环境罪。《海洋环境保护法》第94 条将损害限定为“现实损害”，不包括“可能损害”这一潜在的危险③。 由此看来，污染海洋环境的犯罪只能是结果犯，不包括危险犯。 我们需要思考的问题是：（1）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》 第1 条列举了十八种情形，确定了“严重污染环境”的认定标准，其中第（一）至（八）项究竟是危险犯/行为犯还是结果犯，学界有不同认识。 从字面上来看，似乎应为危险犯/行为犯，但笔者认为，这是最高司法机关鉴于环境危害后果的滞后性、 难以确定性以及环境污染行为与环境危害后果之间因果关系认定的困难，为避免放纵犯罪，把这些行为与严重污染环境的后果做了等价处理， 即只要有上述行为， 就推定有严重污染环境的后果，即采用了疫学的因果关系推定规则。 因此，第（一）至（八）项仍然是实质意义上的结果犯。 污染海洋犯罪的立法规定也完全可以采用这样一种方式， 把一些污染海洋环境的行为等价于严重污染海洋环境的后果，而不必规定危险犯。 （2）我国将损害限定为“现实损害”，与《伦敦倾废公约》《联合国海洋法公约》把“可能造成损害”的情况也作为海洋环境污染的一种表现形式，以及前述德国、日本刑法中有关污染海洋环境犯罪危险犯的规定相比都有一定差距， 这也成为学者建议增加危险犯规定的理由。但笔者认为，我国《海洋环境保护法》之所以做出如是规定，必有中国国情之考虑。党的十八大确立了建设海洋强国的战略，党的十九大进一步明确加快建设海洋强国，与十八大报告相比，有两个非常重大的变化值得关注，一是增加了“加快”二字，表明了建设海洋强国的迫切性；二是结构上的调整，建设海洋强国的表述在十八大报告中置于“大力推进生态文明建设”部分，十九大报告将其置于“建设现代化经济体系”中。 这一调整的重要意义在于表明，我国对待海洋的态度重在对海洋的开发和利用，发展蓝色海洋经济。 当然，这并不是说我们不重视海洋环境保护，十九大报告中“建设美丽中国”“绿水青山就是金山银山”“实行最严格的生态环境保护制度”“为全球生态安全作出贡献”等提法向世人昭示，中国将一如既往重视生态环境保护；中国要建设的是“海洋强国”而不是“海洋霸国”，其主旨在于造福本国人民；中国将发扬大国担当精神，努力构建海洋命运共同体。基于重在发展蓝色海洋经济的中国海洋战略，刑法的打击面不宜过宽，增加污染海洋环境犯罪危险犯规定的建议并不符合中国现阶段的国情。（3）制裁污染海洋环境行为的法律手段有多种选择， 民法上的预防性民事责任、行政法上的行政处罚和行政强制，都可实现防治污染洋环境行为之目的。“刑罚本身不是一种理想的社会统制手段，在刑罚以外的措施可以发挥抑制犯罪的效果时，就不应当适用刑罚”[10]。 建议增加危险犯规定的学者并没有对民事、行政手段的无效性加以论证，仅以《联合国海洋法公约》和某些国家关于污染海洋罪危险犯的规定为论据便得出结论，甚至上升到履行国际公约义务的角度，这种观点是十分片面的。即使站在履行国际公约义务的角度， 虽然《联合国海洋法公约》把“可能造成损害”的情况也作为海洋环境污染的一种表现形式， 但它也没有要求缔约国或参加国必须以刑罚手段加以制裁。 （4）“‘危险’概念是一个危险的概念”[11]，在司法实务中，法官要结合具体案情加以分析判断，认定上具有相对较低的确定性。对于复杂的污染海洋环境案件而言，即使在发生实害结果的情况下，因果关系都难以做出准确的判定，因而不得不借助于疫学的因果关系推定规则。对污染行为与“可能造成的损害” 这种广义的危害结果之间因果关系的认定更是几乎近于不可能， 因此增加危险犯的规定于污染海洋环境罪并不是一种合乎理性的选择。（5）从司法实践来看，“为数众多的海洋环境污染行为所造成的损失已达到了犯罪程度， 但是真正因为海洋环境污染而构成刑事犯罪的案件却无一例， 那些恶性海洋污染事件，最后往往不了了之”[12]。 这样的案例包括像骇人听闻的2010 年7 月发生在大连新港附近输油管道爆炸起火导致原油入海的事故、2011 年6 月初位于渤海的蓬莱19-3 油田发生的溢油事故，最终都未能提起刑事指控。 个中原因很多，但不能完全归咎于立法的不完善。本文无意为此类事故的处理方式进行辩护， 但如此严重的结果犯都未受到刑事追究的现实引人深思， 增加危险犯规定的步子是不是有点儿迈得太大？

2. 污染海洋环境犯罪的主观方面及归责原则问题

按照现行法律规定和学界的通说， 我国目前对污染海洋环境的犯罪依据《刑法》 第338 条规定的污染环境罪定罪量刑。 对于污染环境罪的主观方面，目前学术界分歧较大，主要有故意说、过失说和混合过错说三种。笔者赞同故意和过失均可的混合过错说。对于污染海洋环境犯罪同样应采这一观点。就许多突发性的海洋环境污染事故观察， 行为人的罪过形式往往是过失的， 但不能排除持续性或者说经常性的污染海洋环境行为的存在， 还有出于逐利动机而向海洋排放油污或其他有害物质个案的发生， 此类案件中行为人对污染海洋环境的后果明显持故意心态，而且既可能是直接故意，也可能是间接故意。 规定污染海洋环境犯罪的主观方面既包括故意又包括过失，也有前述国外立法经验可以借鉴。

关于归责原则， 有学者建议借鉴国外立法例采用严格责任原则。鉴于许多污染海洋环境案件中的主观罪过难以认定，尤其是区分故意和过失、过失和意外事件的难度更大，但污染海洋环境行为造成的危害后果又严重到不可估量， 所以采用严格责任原则客观上有利于海洋环境保护， 具有一定的合理性。 但是，严格责任原则应主要适用于民事责任，在刑法领域适用严格责任原则， 明显违背传统刑法坚持的主客观相统一原则，导致客观归罪，也是对刑罚作用的过分夸大。笔者认为，采用过错推定原则更具有合理性，主要理由是，采用过错推定原则定罪的前提仍然是行为人要有主观罪过， 只不过在举证责任的承担上发生了一些变化， 首先由行为人证明自己无过错， 不能证明自己无过错的， 至少可以认定其主观上存在过失，如果欲以故意追究行为人的刑事责任，则检察机关必须就行为人主观上存在故意承担证明责任。如此一来，既坚持了主客观相统一的刑事责任基础，又符合刑法的谦抑性原则，利于刑罚目的之实现，特别是满足了司法实践之需要，使法官不再困扰于故意和过失的认定问题，侧重考虑犯罪的危害后果，选择适当的量刑幅度。 我国《刑法》第338 条基本上遵循了这样的立法思路，《刑法修正案（八）》将“食品监管玩忽职守罪”和“食品监管滥用职权罪”合并规定为“食品监管渎职罪”也可以印证，有时候严格区分故意和过失可能并无实际意义，反而给理论研究和司法适用人为制造诸多难题。

基于上述， 我们将污染环境罪的主观构成要件概括为过错推定责任原则下的混合过错。

3. 污染海洋环境犯罪的主体要件

虽然我国刑法第346 条对污染环境罪有“双罚制”规定，但就个人而言，哪些人可以认定为“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，却留下了立法的模糊空间，不适当地扩大了法官的自由裁量权。 实践中要么为了平息民愤，“沾边即打”，难免失之过严；要么“官官相护”、“大事化小，小事化了”，又失之过宽。借鉴国外立法，对污染海洋环境犯罪的主体明确规定为船长、船员、轮机长，或者扩展至船公司的董事、高级管理人员，乃至船舶的所有者或经营者，对此应进行深入研究，做出慎重的立法选择。无论如何，刑法的明确化、具体化是罪刑法定原则的基本要求。

（三）污染海洋环境犯罪的刑罚规定

关于污染海洋环境犯罪的刑罚规定， 主要应考虑以下几个方面：（1）自由刑的轻缓化。 虽然前文所述德国有重刑化趋势，我国也有学者提出，“提高污染环境犯罪法定刑”[13]，但这种立法建议与国际上刑罚的轻缓化趋势相悖， 不符合刑法的谦抑性原则。尤其是就污染海洋环境的犯罪角度观察，大多数情况下很难说行为人有很深的主观恶性或再犯的社会危险性，多是出于过失，即使在故意的场合，其往往也是出于逐利的动机而放任了危害结果的发生。因此，重刑化的主张并不符合刑罚的目的。（2）重视罚金刑的适用。一方面基于行为人逐利动机的考虑，另一方面基于海洋环境修复的考虑，应当重视财产刑的适用。绝不能让犯罪分子有利可图，应使其考虑犯罪的成本从而谨慎、认真履行海洋环境保护之义务，预防犯罪行为的发生，终达环境保护之目的。另外，为便于罚金刑的裁量，可考虑借鉴加拿大的立法经验，统一环境刑事罚金制度，对不同罪犯处以不同层次的罚金。（3）增加资格刑。《俄罗斯联邦刑法典》对故意从事污染海洋环境行为的犯罪人规定了资格刑，即“处5 年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利”[14]，这一立法经验也可资借鉴。

注 释：

①《国际防止船舶造成污染公约》“违章处理”：“（1）任何违反本公约要求的事件，不论其发生在何处，应根据有关船舶主管机关的法律，予以禁止，并给予制裁。 如果该主管机关获悉是项违章事件，并确信有充分的证据对被声称的违章事件起诉，则应按照其法律使这种起诉尽速进行；（2）在任一缔约国管辖区域以内的任何违反本公约要求的事件，根据该缔约国的法律，应予禁止，并给予制裁。每当发生这种违章事件时，该缔约国便应按其法律起诉；或将其可能掌握的关于已发生违章事件的情况和证据，提交该船的主管机关；（3）如有关某一船舶违反本公约事件的情况和证据已提交该船的主管机关，则该主管机关应迅速将其所采取的行动通知提供上述情况和证据的缔约国和本组织；（4）缔约国的法律按照本条要求所规定的处罚， 其严厉程度应足以阻止对本公约的违犯，并且不论此类事件发生在何处，其处罚均应同样严厉。 ”

②《联合国海洋法公约》第230 条：“罚款和对被告的公认权利的尊重：（1）对外国船只在领海以外所犯违反关于防止、减少和控制海洋环境污染的国内法律和规章或要适用的国际规则和标准的行为，仅可处以罚款；（2）对外国船只在领海内所犯违反关于防止、减少和控制海洋环境污染的国内法律和规章或可适用的国际规则和标准的行为，仅可处以罚款，但在领海内故意和严重造成污染的行为除外；（3）对于外国船只所犯这种违反行为进行可能对其加以处罚的司法程序时，应尊重被告的公认权利。 ”

③《中华人民共和国海洋环境保护法》第94 条第（一）项规定了海洋环境污染损害的含义：“海洋环境污染损害，是指直接或者间接地把物质或者能量引入海洋环境，产生损害海洋生物资源、危害人体健康、妨害渔业和海上其他合法活动、损害海水使用素质和减损环境质量等有害影响。 ”