网络盗窃犯罪立法规制研究

杜贝贝

(郑州大学 法学院，河南 郑州 450001)

不用提及越来越庞大的互联网用户人数，也无须探寻网络之于社会发展的意义，我们只需在日常生活中稍加留意，就可以意识到网络已成为我们生活的重要组成部分。伴随着网络介入人类活动的深度和广度不断增加，相关网络犯罪也愈演愈烈。日益猖獗的涉数据网络犯罪中，网络盗窃犯罪不容小觑，严重影响了人们生活的幸福感和安全感，给社会秩序也带来了一系列不能忽视的冲击。

一、网络盗窃犯罪的界定

(一)网络盗窃犯罪的范围界定

从字面意义上来理解，网络盗窃犯罪是指利用网络实施的传统刑法规定的盗窃犯罪。提及此，一个不能回避的问题就是如何理解网络与犯罪的关系。有学者认为,从互联网整体的发展过程来看，经历了网络作为犯罪对象到网络作为犯罪工具的嬗变之后，时至今日,网络在犯罪中扮演着犯罪空间的角色。[1]随着互联网技术的普及，网络在日常生活中的作用与日俱增，不管是利用网络作为工具抑或是对象，凡是在网络空间中发生的传统的犯罪都可称为网络犯罪。网络犯罪较之于传统犯罪，是在传统犯罪的基础之上增添了网络元素，二者在本质上并非云泥之别。[2]除此之外，“还应注意网络犯罪与计算机犯罪、传统犯罪的区分”[3]。计算机犯罪是针对计算机系统及其数据实施的犯罪，而网络犯罪的内涵则不限于此。网络犯罪相较于传统犯罪而言，在行为方式上有着巨大差别。本研究认为，网络盗窃犯罪是指以互联网为犯罪空间、通过各种方式窃取被害人财产的行为。

(二)网络盗窃犯罪的特征

网络盗窃犯罪因以网络为载体，所以必然承载着互联网不可磨灭的特质，与互联网共享着一系列特征。

1.网络盗窃犯罪主体的年轻化

在互联网普及的浪潮之下，互联网越来越早地出现在青少年的生活之中并且扮演着不可替代的角色。对新兴事物的接受能力是随着年龄的增长而逐渐下降的，因而以中青年为代表的网络用户成为网民的主力军。而青年人因年龄较小、心智不成熟、抵抗诱惑的能力较差，在面对网络上的种种诱惑时更容易走上违法犯罪的道路。曾有新闻报道，中国年龄最小的黑客仅八岁，自学编写程序，甚至因为不想写作业“黑”进学校系统。[4]据此，从逻辑上分析，基于互联网的特性及其发展趋势，网络犯罪主体的年轻化趋势是不言自明的。另外，有学者通过对中国裁判文书网中网络盗窃行为的整理和分析发现，行为人的年龄集中分布在19周岁到30周岁，其中以25周岁的青年居多，甚至包括部分未成年人。[5]

2.网络盗窃犯罪的隐蔽性

随着网络的发展，越来越多的人可以便利地接触到网络，这直接决定了网络犯罪的低成本性与便利性，也意味着每个人都可能成为网络犯罪的主体。同时，一些网络犯罪分子为了规避犯罪，利用技术优势，采用虚拟的IP地址甚至是盗用他人IP地址，加大了网络犯罪案件的侦破难度。此外，网络犯罪的行为人往往无须直接与受害人接触，通过网络便可实现其犯罪意图。这给网络犯罪的侦破设置了极大的障碍，在证据收集上也带来巨大的挑战。网络犯罪这种主体的任意性和匿名性，以及犯罪行为的非现场性，在很大程度上加剧了网络犯罪的隐蔽性，使得网络犯罪的侦破相对于传统犯罪的侦破而言更加困难。

作为网络犯罪一部分的网络盗窃犯罪，基于上述网络犯罪共性而具有隐蔽性，加之盗窃行为本身天然具有的秘密性，使得网络盗窃犯罪的预防、发现和锁定犯罪分子极为困难。

3.网络盗窃犯罪的严重社会危害性和公众认知的差异性

首先，在危害范围上较传统犯罪更广。相对于传统犯罪“一对一”的犯罪模式，网络犯罪具有“一对多”的特点。以网络盗窃犯罪为例，行为人通过“木马程序”“钓鱼软件”等可以侵害不特定的受害人的合法权益，它针对的不是特定的个人，处于互联网中的每个人都可能是潜在的受害人。而传统盗窃罪，其一次犯罪活动通常只针对特定的受害人。“网络犯罪的潜在受害人的范围非常广，犯罪行为人的一次行为往往可以被多次自动重复，不断产生危害后果，使得网络犯罪成为行为人的一次低投入高回报的活动。”[6]其次，在犯罪对象上较传统犯罪更多。相对于传统犯罪对象的单一性，网络犯罪因互联网的复杂性，导致犯罪对象层出不穷。网络盗窃犯罪的对象不仅仅包括电子资金，还包括游戏账号、游戏装备等。最后，在危害程度上较传统犯罪更深。目前，大多数网络盗窃犯罪都有着严密的分工，形成一条完整的产业链。这种产业链化的分工协作使得网络盗窃犯罪分子有机会去寻求更多的作案对象并且容易得手。网络盗窃犯罪侵害的不仅仅是盗窃罪的客体，由于其危害范围更广，还会给社会秩序带来一定的冲击，造成民众恐慌。

在针对网络盗窃犯罪的社会危害和应受谴责性评价上，普通社会公众与专业人士的认知之间存在明显差异。据调查，不少网络犯罪人认为，自己的行为与实体空间的违法犯罪行为相比，道德可谴责性更低，社会危害性也更小。[7]与传统实体空间的盗窃犯罪相比，在社会公众和网络盗窃参与者观念中，通过网络实施盗窃行为的社会危害性要轻，而司法人员和网络监管专业人士则认为，这些犯罪行为的危害范围更广、程度更重，应科处更严厉的刑罚。[7]

二、网络盗窃犯罪的对象

基于网络的复杂性和开放性，网络盗窃犯罪侵害的客体比传统盗窃犯罪的侵害对象更加多元化。随着网络的蓬勃发展，未来会出现更多我们当下所预料不到的犯罪对象。仅就目前而言，网络盗窃犯罪对象大抵有几种。

(一)电子资金

电子资金是以数据化的形式存在于信息网络之中的现实生活中的货币，[8]是以现实生活中的货币为内核、披着数据化外衣的资金。电子资金虽然是以数据形式出现，但其本质与现实生活中的货币并无二致，是现实生活中流通货币的一种简化的替代形式。针对这类犯罪对象，早期犯罪分子采用“木马程序”的方式非法获取交易平台的账号及密码，从而将财产转移至自己的账户。随着技术的发展，目前更多的是犯罪分子通过向受害人发送“钓鱼网站”的链接，诱骗受害人在“钓鱼网站”中操作自己的账户，从而在后台获取其账户密码，进而窃取被害人的电子资金。

(二)网络服务

有些网络服务需要用户向网络运营商支付一定的费用，这也就给犯罪分子提供了可乘之机。实践中不乏这样的案件:高级程序员杨某精通网络技术，侵入某信息网站，私自开设4个网络账号，按照信息费每分钟0.12元计算，至案发时盗窃信息资费共1.6万元。[9]对于这种自行设立网络账号进而盗用有偿网络服务的行为，应当按盗窃行为处理。因为原本这些网络服务是向支付了一定费用的用户提供的，行为人通过非法方式逃避支付费用的行为给网络服务提供者造成了一定的经济损失，其行为实际上属于盗窃行为。

(三)虚拟财产

虚拟财产是指以电磁数据形式存在于网络空间的具有财产价值的财物。[10]从这个概念可以推导出虚拟财产的特征：以电磁数据为存在形式、存在于网络空间之中、必须具有财产价值。虚拟财产主要包括以下几种类型：账号类的虚拟财产，比如游戏账号等；物品类的虚拟财产，比如游戏装备等；货币类的虚拟财产，比如金币、Q币等。[11]

目前，我国刑法理论中关于虚拟财产的刑法属性存在分歧。本研究认为，虚拟财产属于我国刑法规定的“财物”。盗窃虚拟财产案件的定性依托于对虚拟财产属性这一问题的解决。在司法实践中，对于该类案件的处理也不统一：有的案件以侵犯通信自由罪论处，如曾智峰案件(1)曾智峰为腾讯公司员工，利用该公司离职某员工未注销账号进入公司计算机系统，伙同杨医男修改他人QQ号密码并出售，获利61650元。详见广东省深圳市南山区人民法院(2006)深南法刑初字第56号判决书。；有的案件以非法获取计算机信息系统数据罪论处[12]。面对实践中各执一词的判决，亟须立法做出回应。

三、网络盗窃犯罪的立法现状

我国关于网络犯罪的立法始于1997年《刑法》，其中第二百八十五条规定了非法侵入计算机信息系统罪，第二百八十六条规定了破坏计算机信息系统罪，第二百八十七条对网络盗窃进行了注意性、提示性规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”随着社会实践的发展，我国又制定了一系列司法解释，确立了网络犯罪中片面共犯存在的空间。2015年《刑法修正案(九)》规定了网络犯罪中共犯行为正犯化。值得一提的是，2013年《网络诽谤解释》第五条第二款将在信息网络上散布编造的虚假信息或者明知是编造的虚假信息的，认定为寻衅滋事罪。这个规定蕴含的实质是将网络空间认定为“公共空间”。尽管司法实践与理论界对此做法褒贬不一，但从这一规定可以看出立法者对互联网作为犯罪空间这一地位的认可。

(一)立法的滞后性

法律是对现实社会生活中存在的种种问题的一种回应，作为调整社会关系的一种手段，法律带有与生俱来的滞后性。法律的滞后性在网络犯罪方面表现得尤为明显。以网络盗窃犯罪为例，网络技术的飞速发展与立法的缓慢前行形成了极为鲜明的对比。地方司法机关陆续有不少案例承认虚拟财产的财物属性，而最高司法机关不承认网络虚拟财产的财物属性，认为其不能构成盗窃罪的对象。[13-14]立法上虚拟财产属性的不明确，成为实践中纷繁复杂判决的根源所在。实践中同案不同判的混乱现象与立法上问题的不明晰犹如一朵双生花，唯有立法才可定纷争。

(二)立法的分散性

目前我国关于网络犯罪的规定散见于《刑法》《网络安全法》《中华人民共和国电信条例》《互联网信息服务管理办法》等法律法规及多个司法解释之中，没有完整的体系性。《刑法》关于网络犯罪的规定主要在第二百八十五条、第二百八十六条、第二百八十七条。涉及网络犯罪的司法解释主要有2000年12月28日《关于维护互联网安全的决定》、2004年9月6日《淫秽信息解释(一)》、2010年2月4日《淫秽信息解释(二)》、2011年8月1日《信息系统解释》、2017年1月25日《个人信息解释》。[15]通过梳理可以得出这样的结论:我国目前关于网络犯罪的规定不仅分散，而且立法层级较低，以司法解释和法规居多。

(三)立法预见性缺乏与刑罚单一化

瞬息万变的网络代际变迁加剧了立法滞后性的弊端，从而导致刑法立法极易陷入适应性不足与同步性落差的泥沼。[16]事实上，目前对网络犯罪一直沿用与传统犯罪相同的被动回应式的立法理念，立法对社会现实的“亦步亦趋”现象十分明显，只能对社会现实做出被动回应。这种立法策略存在诸多弊端，也是立法规定分散性的原因之一，使得立法疲于应对现实生活，阻碍立法水平的提升。另外，目前网络犯罪的刑罚较为单一，基本上与传统犯罪的刑罚一致。但是网络犯罪与传统犯罪存在很多区别，只有结合网络犯罪特点的刑罚，才能更好地预防网络犯罪的发生。这种“一网打尽”的刑罚模式并不合理，“对症下药”的刑罚才能更好地抑制犯罪。

四、网络盗窃犯罪的立法防治

(一)明确虚拟财产的刑法属性

司法实践中的混乱归根结底是由法律的不明确造成的，唯有厘清虚拟财产的刑法属性，才能定纷止争，从而消解实践中不同判决之间的矛盾。虚拟财产是一种财产，对于这个问题并不存在太多的争议。虚拟财产也具有真实的财产价值性，虚拟指的是这种财产的存在方式是虚拟的，虚拟财产是存在方式的虚拟性与价值的真实性的完美统一。在虚拟财产与现实财产之间存在着一定的换算路径。[10]因此，虚拟财产可以看作现实财产的一种特殊的存在形态，其财产属性不能抹灭。存在争议的问题是虚拟财产能否成为犯罪的对象。换言之，虚拟财产是否属于刑法中的“财物”。持肯定观点的学者认为，虚拟财产属于刑法中的“财物”，对于侵犯虚拟财产的行为可以按照刑法中的财产犯罪来处理，对于前述盗窃虚拟财产的行为可以认定为盗窃罪。[12]持否定观点的学者则认为，虚拟财产并不具有财产价值，如果将虚拟财产认定为“财物”，其犯罪数额无法计算。[12]

我们可以先分析“财物”应当具备的特征，进而判断虚拟财产是否符合这些特征。“财物”应该具备管理可能性、转移可能性及价值性。[12]虚拟财产具有管理可能性，其所有者当然可以对虚拟财产进行管理。从法律规定与实际情况来看，虚拟财产也具有转移可能性。关键是判断虚拟财产是否具有价值性。虚拟财产是所有者投入大量的时间与金钱获得的，并不是凭空产生的。虚拟财产不仅具有使用价值(使用游戏装备)，而且蕴含着情感价值，在一定程度上承载着所有者的精神寄托。因此，虚拟财产完全符合“财物”的特征。

关于虚拟财产的犯罪数额，应当按照虚拟财产的不同类型分别处理。对于从网络服务商或第三者处购买的价格相对稳定的不属于网络服务商的虚拟财产，按照网络服务商的官方价格计算；对于行为人加工使之升级的虚拟财产，按照市场的平均价值计算；对于网络服务商自己设计的虚拟财产，比如游戏币，如果按照市场价格计算会造成量刑畸重，根据情节量刑则更为合理。

除此之外，将虚拟财产认定为“财物”符合罪刑法定原则，也顺应国际潮流，美国、澳大利亚、新加坡、韩国等国家都对虚拟财产进行相应的法律保护。

我国应刻不容缓地将虚拟财产在法律上的属性以司法解释方式明确，解决实践中混乱的问题。

(二)司法解释途径与立法途径

对于网络犯罪是以司法解释途径应对还是通过立法途径应对，本研究认为，考虑到法律的安定性及通过立法途径应对的周期长、成本高等问题，通过司法解释来应对实践中的网络问题不失为一种明智之举。司法解释是针对现实生活中的具体案件做出的，更具有针对性与时效性。司法解释并非探寻立法者的真实意图，而是还原法律的本来面目。因此，只要以司法解释途径应对网络犯罪符合罪刑法定原则，没有超出国民的预测可能性，就无须采用立法方式。在通过司法解释途径不能很好解决问题的情况下再考虑以立法方式来应对。

以虚拟财产为例，通过司法解释途径将其认定为刑法中的“财物”，没有超出“财物”的语义范围，符合罪刑法定原则，在这种情况下就没有必要以立法方式来回应。2013年《网络诽谤解释》第五条第二款将在信息网络上散布编造的虚假信息或者明知是编造的虚假信息的，认定为寻衅滋事罪。对此，理论界褒贬不一。肯定者认为，网络空间在生活中扮演着越来越重要的角色，可以认为网络属于“公共空间”。[17]网络空间属于“公共空间”并无太大争议，但是“公共空间”并不等同于“公共场所”，“公共场所”是“公共空间”的下位概念。如果将“公共空间”认定为“公共场所”，则超出了语义范围，也超出了预测可能性，更有违背罪刑法定原则的嫌疑。否定该观点的学者认为，公共空间应当是实体性质的，网络空间是虚拟的，将网络空间理解为公共场所不符合同类解释原则。[18]

(三)一元模式与二元模式

对于防治网络犯罪应采取一元模式还是二元模式，学者们有不同的观点。二元模式是指在刑法典之外制定一部专门规制网络犯罪的网络刑法。一元模式则是在刑法典内部对网络犯罪进行规制。本研究更赞同一元模式，主要基于以下几点考虑：首先，一般情况下制定单行刑法需要符合一定的条件(这类犯罪应当具备明显的特点，并且通常较为严重、复杂)，而网络犯罪并不具备这些条件。[19]其次，大多数网络犯罪适用刑法典的规定都可以得到圆满的解决，而无须再另外制定法律来规制。比如网络盗窃犯罪，通过合理解释虚拟财产、适用刑法典关于盗窃罪的规定即可解决问题。对于侵害同一法益的犯罪，如果存在不同的法律规定，则在适用上会存在困境。最后，如果真的制定单行刑法来规制网络犯罪，那么到底哪些犯罪或者某种犯罪的哪些条款应从刑法典中剔除，哪些罪名应留下，也是一件很难判断的事情。如前所述，网络犯罪与传统犯罪有着千丝万缕的联系，二者之间很难有泾渭分明的界限，企图将二者区分并分离的想法是十分荒谬的。

(四)刑罚多元化

以网络盗窃犯罪为例，网络盗窃犯罪的犯罪主体大都是熟练掌握网络技术、具有特定技术或资格的人。对于这类犯罪分子可以设置资格刑，禁止其担任与互联网有关的职务，禁止其从事与互联网有关的职业。在保障犯罪分子人权的基础上尽可能减少他们与互联网相关活动的接触机会，在一定程度上能够起到防治网络盗窃犯罪的作用。另外，可以加大网络盗窃犯罪的财产刑。网络盗窃犯罪是一种侵财型犯罪，对这类犯罪分子加大财产型处罚力度，从而摧毁犯罪分子的经济基础，可以在一定程度上有效避免犯罪分子再次实施同类犯罪。

(五)严密法网，刑罚轻缓化

我国关于网络犯罪的立法起步较晚，与之形成鲜明对比的是实践中网络及网络犯罪发展快速，在网络犯罪问题上，法律明显应对不足、不够严密。因此，防治网络犯罪必须加强网络立法的顶层设计[3]，严密法网。结合目前网络犯罪发展的迅猛态势及关于网络犯罪法网不严密的现状，扩张网络犯罪立法将是未来一段时间内法律发展的必然趋势。

以网络盗窃犯罪为例，我国应当采取司法解释路径与立法路径并进的方式，严密编织法网，应对实践中出现的各种案件，不放纵每一起犯罪案件。在严密法网的基础之上，应坚持刑罚的轻缓化，做到严而不厉。大多数的网络犯罪都是侵财型犯罪，对于该类犯罪原则上不能规定死刑，这也与我国慎用死刑的政策相契合。另外，没有特别严重的情节或者没有特殊理由也不能增加该类犯罪的法定刑幅度，不能因其特殊性就忽视罪责刑相适应的基本原则。