后九民纪要时代上市公司违规担保无效及过错认定

吴则悦

(中南财经政法大学法学院， 武汉430073)

一、问题的提出

上市公司系公众公司，其违规担保行为因具有隐蔽、无数额限制等特点成为大股东侵害公司利益的趁手武器，上市公司违规担保严重影响到证券市场的健康发展，受到监管部门的负面评价，因此有必要作出单独规定。《公司法》第16条没有区分上市公司与非上市公司，而是对公司对外担保作出了一般规范。2019年《九民会议纪要》(以下简称“《纪要》”)虽注意到了上市公司与非上市公司为他人提供担保的不同，但仅用一条概括性的条款寥寥带过。证监会、交易所为监管上市公司违规担保出台的种种文件体现了证监会对上市公司违规担保严防死守的态度，但是这些文件仅是部门规范性文件，能否成为判定合同效力的依据值得商榷，且这些文件的目的是为引导债权人在签订上市公司为其债权提供担保的合同时进行正确的审查义务，以保证其担保债权能够得到实现，符合文件中规定的担保不会对证券市场造成不利影响，而上市公司违规签订的担保合同却是立法和学说中无暇顾及的对象。在实践层面，上市公司违规担保的案件众多，且涉及标的数额巨大，判决结果无论是对债权人还是担保人都会产生不容忽视的影响。从《纪要》的立法倾向来看，似乎更加倾向于让上市公司不承担担保责任。另外，《纪要》第20条表明，上市公司在担保无效之后虽不承担担保责任，但仍然需要根据《担保法解释》第7条承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的责任。从该条的文义上看，担保人承担补充赔偿责任的原因在于担保人有“过错”。《担保法解释》属民事规范，“担保人”与“行为人”在自然人担保时是合一的，但在公司担保的语境下，二者存在分离，在后者的语境下，“公司”的过错是一个关键点和根本点，即谁的“过错”和“错”在哪。这一问题，拟将中财公司与金盾风机公司借款纠纷一案作为切入点，以上市公司违规担保合同无效的判断与责任承担为考察对象，厘清上市公司担保的制度逻辑。

二、上市公司对外担保的效力判断路径

(一) 案例引入与实质争点

2018年1月9日，金盾压力公司与周建灿作为共同借款人向中财公司借款，同时金盾消防公司、泰富公司等分别向中财公司提供《连带保证承诺函》，承诺就该笔借款向中财公司承担连带保证责任，并加盖有“金盾风机公司”公章及“王淼根”法人章，由周建灿签字。一审法院绍兴市中院认为中财公司多次依靠出借资金牟利，扰乱了金融市场秩序，违反了国家强制性规定，中财公司与金盾压力公司之间的借款合同无效，合同无效后，借款人应将借款资金返还，并对中财公司资金占用的利息损失承担赔偿责任。本案的争议点在于金盾风机公司作为借款担保人对外担保的效力及责任承担问题。2020年4月29日，金盾股份发布公告表示不服浙江省高级人民法院作出终审判决，同时已向最高人民法院申请再审。浙江高院最终判决金盾股份对主债务人不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任的原因有二：第一，根据《公司法》第16条规定，金盾股份实际控制人周建灿未经授权擅自对外提供担保，构成越权代表。金盾股份系上市公司，债权人中财招商未能对其公开披露的公司章程、对外担保决议等内容尽到谨慎审查义务，故中财招商在订立涉案《连带保证承诺函》时非善意，担保无效。第二，虽然担保合同无效，但金盾股份对于周建灿提供借款担保的行为存在管理不当的过错责任，与中财招商过错相当，故需承担主债务人不能清偿部分的二分之一责任。(1)参见浙江省高级人民法院(2020)浙民终145号民事判决书。该判决与说理依照《纪要》第17至22条的裁判思路，与以往上市公司对外担保纠纷的裁判结果截然不同，有论者称之为“九民纪要后的担保审查的第一案”，但是纵向发掘以观之，其得出结论的要素依据与说理路径存在不少问题。

(二)担保效力判断的逻辑前提——控股股东或实际控制人越权担保

以《纪要》发布时间为节点，在中国裁判文书网以“上市公司对外担保”作为关键词检索的案例中，所涉上市公司提供担保并在担保函上签字盖章的行为人有该上市公司的法定代表人(2)参见亿阳集团股份有限公司、亿阳信通股份有限公司合同纠纷案，最高人民法院(2019)最高法民终1603号民事判决书、亿阳信通股份有限公司、安徽华地恒基房地产有限公司企业借贷纠纷案，最高人民法(2019)最高法民终451号民事判决书等。、有法定代表人授权的第三方(3)参见广东恒润互兴资产管理有限公司、湖南天润数字娱乐文化传媒股份有限公司民间借贷纠纷案，最高人民法院(2019)最高法民终1804号民事判决书。安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷案，最高人民法院(2019)最高法民终1524号民事判决书等。、也有上市公司的控股股东或实际控制人(4)参见国家企业信用信息公示系统，http://www.gsxt.gov.cn/index.html，访问日期2020年7月2日。。正如在上述案件中，行为人周建灿既非法定代表人，亦未取得法定代表人或股东大会授权，在法院查明的事实部分周建灿系金盾股份董事长、股东及实际控制人。国家企业信用信息公示系统显示金盾股份的法定代表人为王淼根，变更信息栏中也未提及法定代表人曾发生变更。 如果金盾股份在公告中陈述的事实属实，周建灿并非公司法定代表人，随之而来的问题是，非法定代表人或授权代表签章能否适用《纪要》第20条项下责任。要说明这个问题首先需要回归《公司法》第16条的规范性质之争，在相当长的一段时间，司法实践观点在该条系“管理性规范”和“效力性规范”之间反复(5)高圣平,范佳慧.公司法定代表人越权担保效力判断的解释基础——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开[J].比较法研究,2019(1)。，该种“规范属性分析说”一方面过于倾斜保护公司或债权人一方，另一方面也架空了《公司法》第16条，使之成为具文。正是因为看到了前述两种观点的不足，《纪要》采取了“代表权限制说”，限制的是法定代表人的权利。即法定代表人虽然可以一般的代表公司对外从事行为，但是担保行为涉及股东和公司的重大利益，不是法定代表人能单独决定的事项，需要公司相关决议作为法定代表人代表权的来源与基础，法定代表人未经会议授权的，构成越权代表，而不是“无权代表”，由《合同法》第50条的规定确认其行为效力。即便越权行为不对公司发生效力，由法定代表人个人承担责任也缺乏依据。而除公司法定代表人和授权代表之外的人员代表公司签署担保协议，应适用无权代理的规则，规范依据系《民法典》第170条、第171条。未经委托授权的，其行为与被代理人无关，由代理人自身承担责任(6)王利明,王轶,杨立新,等.民法学[M].北京：法制出版社，2018：254。。基于越权代表和无权代理的区别，《纪要》第20条才规定即便构成越权担保，公司在—定条件下也要承担—定的责任(7)最高人民法院民二庭。《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2019：185。。典型案例如一起上市公司债务加入金融借款合同纠纷案，最高人民法院在判决中指出：“乐视网作为上市公司，其相关人员未经依法决议，擅自以公司名义出具债务加入承诺函承担股东债务，不能认定为属于公司的意思，依法不应当认定乐视网为承诺函的出具主体”，上诉人中信银行关于原审判决的上诉理由混淆了越权代表与无权代理的关系，本院不予支持(8)中信银行股份有限公司北京分行、乐视网信息技术(北京)股份有限公司金融借款合同纠纷案，最高人民法院(2019)最高法民终1438号民事判决书；北京市高级人民法院(2017)京民初86号民事判决书。。

(三) 上市公司对外担保效力判断的关键——公开披露

对条文进行目的解释，可以看出对于上市公司对外担保合同效力的判断，关键就在于其是否对担保事项公开披露。若上市公司已经对担保事项进行了披露，那么无论上市公司实际上是否召开了相关会议，债权人的审查义务都相对轻松，换言之，上市公司公开披露的外观表现就意味着上市公司已开展相应决议，上市公司明面上有披露实际未决议仅在逻辑上有存在空间，即使上市公司明面上有披露实际未决议真实存在，也认为担保合同有效，以此来保护债权人的善意信赖；相反，上市公司未公告担保事项的，这里又可以分为两种情况：若公司章程明确规定了担保事项需要股东会决议的，可直接认定债权人在接受担保时主观上非善意，担保合同无效，上市公司无需承担担保责任；若公司章程规定担保事项仅需董事会决议的，因为董事会决议系在事后披露，债权人仅提供形式上符合要求的董事会决议，但决议实际上未得上市公司公开披露的，债权人仍难以证明上市公司召开了董事会议并通过了相应决议，因此就需要债权人实质审查会议内容，并以此作为判断担保合同的效力的根据。就公开披露关于担保的事项应包含的具体内容，最高院民二庭认为应包括债权人、被担保对象、担保金额等担保合同主要内容(9)最高人民法院民二庭.《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2019：198。。结合沪深交易所关于上市公司为他人提供担保公告的格式指引，前述信息亦是合规披露的应有之义。但是通过观察在“巨潮咨询”上市公司为他方提供担保额度的公告可以看出，该类决议公告中通常仅有被担保对象及上市公司拟担保的最高额度及担保额度有效期，不准确定位到具体债权人。上市公司若与某一债权人订立担保合同为此类担保对象提供担保，债权人恐怕难以直接基于该担保额度公告主张上市公司已公开披露进而要求上市公司承担担保责任。(10)万向信托股份公司与华仪集团有限公司、河南华仪置业发展有限公司金融借款合同纠纷案，杭州市中级人民法院(2019)浙01民初2130号案件中即存在类似情况，法院不会以径直该担保额度公告认为担保合同已经上市公司股东大会决议通过。需要注意的是，除法律和公司章程规定外，部门规章和交易所规则也设置了若干上市公司对外担保须经股东大会决议的情形(11)如《上市公司股东大会规则》第5条，《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》第9.11条规定等。，债权人不得以自己不知为由证明自己善意。未公开披露但仅需要通过董事会决议的担保事项，债权人需要实质审查董事会决议，而不同于《纪要》第18条所载明的只需形式审查同意决议的人数和签字人员是否符合章程规定，因为上市公司不披露前述决议并不符合监管要求，亦违反常规，甚至不排除相关决议系伪造的可能，债权人的审查义务将会加重。至于实质审查的内容，各上市公司担保的情形不同，不宜作统一规定，但从宏观上把握，《纪要》第18条形式审查标准下明确排除的法定代表人伪造决议、决议程序违法、担保金额超过法定限额等内容应在实质审查的射程范围。此外，针对法定担保形式以外的其他增信措施，债权人是否负有如上述相同的审查义务。实践中，起到隐形担保作用的增信措施并不少见，上市公司经常采用差额补足或回购承诺等类担保措施，甚至会使用“附条件的资管计划收益权转让”“远期信托收益权转让”等“名投暗保”的方式(12)孙茂强，李传良.融资担保[M].北京：经济科学出版社，2001：398。。《纪要》第23条规定了债务加入准用担保规则，与保证责任相比，加入人承担的债务较保证人的负担更重，其他增信担保措施亦同。在现行立法未就法定担保形式之外的增信措施的效力作出明确规定的情况下，可以类推适用法律关于上市公司为其股东提供保证的相关规定认定其效果归属，亦符合“举轻以明重”的法律解释方法。

三、担保无效后的责任承担——坚持无过错的上市公司

回到安财公司与金盾风机公司借贷纠纷案，在145号判决书中，浙江省高院认为金盾股份未能及时发现和制止周建灿损害公司利益的行为，存在管理不当的过错，需承担不超过主债务人不能清偿部分的二分之一责任。对此金盾股份在申请再审的理由中坚持自己无过错：周建灿系利用伪造的公司印章，冒用公司名义为关联方提供担保。该枚公章系周建灿伪造的印章，公司从未使用，亦不存在公章被周建灿盗用、借用等用于对外担保等管理情形。公司无法也不可能对周建灿的所有个人行为甚至犯罪行为时刻保持监督、警戒状态，要求公司对自然人的民事行为甚至犯罪行为进行监督管理过于严苛。由此衍生出的问题就是：被越权代表的公司是否可能在担保合同无效时仍需基于过错分担责任。

(一) 公司基于过失承担责任的规范性

从解释论上看，按照纪要第18条第1款第1句关于善意的定义以及第18条第2款第1句关于债权人对公司机关决议的审查应“尽到必要的注意义务”之规定，债权人的非善意包括两种情形：第一，明知；第二，有过失而不知。只有当债权人明知法定代表人越权代表的，公司才可以免于担保合同无效后的民事责任。因此，债权人虽不明知、但因过失而不知(即应知)越权代表的，公司若有过错，仍须承担担保合同无效后的民事责任。从学理上看，倘若法定代表人的行为可以被认定为侵权，依照雇主责任由公司担责自不待言；在法教义学的框架下，倘若法定代表人的行为无法被认定为侵权，缔约过失责任的运行机理也符合公司承担责任的要件。理由在于：尽管《公司法》第16条剥夺了法定代表人以公司名义作出担保之意思表示的代表权，但这并不意味着，法定代表人亦无权以公司名义与债权人就担保合同之缔结等事项进行磋商性质的接触(13)之所以强调代表人须被委派与第三人接触，原因在于：以他人名义进行磋商时，仅在行为人即便不具有“缔结合同代理权(Abschlussvollmacht)”但至少具有“磋商代理权(Verhandlungsvollmacht)”时，才足以为该他人建立一项先合同债务关系。参见[德]本德·吕特斯，阿斯特丽德·施塔德勒.德国民法总论[M].北京：法律出版社，2017：498。。毋宁说，此种权力的存在，恰恰符合实践中可设想的典型，也即，法定代表人与债权人先行接触，待起码达成初步意向后，再向决议机关征得决议同意。毕竟，倘若法定代表人压根没有与债权人进行沟通，很难想象其要如何向决议机关说明，其欲以公司名义向谁的何种债权提供何种形式、何种强度的担保。据此，只要承认法定代表人有权与债权人进行上述磋商性质的接触，即意味着法定代表人足以为公司开启一项先合同债务关系，此种先合同债务关系必定能够推导出法人具有保障相对人不就该代表人之代表权而被误导的义务(14)See.Vgl.Werner Flume,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,Bd.1 Teil 2:Die juristische Person,Berlin u.a.1983,S.390 ff.弗卢梅认为，法人为其无权代表人之行为承担缔约过失责任的规范依据是《德国民法典》第278条之“在与债务人自己的过错相同的范围内，债务人必须对其法定代理人和债务人为履行其债务而使用的人的过错负责任。”，倘若此种义务因过错而被违反，那么法人应为此承担缔约过失责任。

(二) 公司基于过失承担责任的正当性

从立法论上看，在担保合同无效时，被越权代表的公司基于过错分担责任的正当性。只有肯定了被越权代表的公司仍有可能在担保合同无效后分担责任，本部分的正当性质疑或立法论探讨才有意义。

1.选任监督之管理过失。这是实务中审判机关认为公司承担补充赔偿责任的常见理由。其中的问题在于：其一，实践中法定代表人通常并非由股东会或董事会选任而是由上级直接指派，既是指派，何来选任之责？既是指派，应该让债权人找“上级”分担责任，如果找不到上级，为何可以找股东？其二，从选任失察到法定代表人越权之间的因果链条太长，即使要证明也应由债权人完成，审判机关仅凭越权代表行为就推定选任过失未免是欲加之罪。其三，如果董事会明知法定代表人的越权行为却不加制止的，或许可以分为两种情况，第一，如果对外担保的决议须由股东会作出，债权人在不知公司章程的情形下以为可以由董事会作出，董事会此种明知且不加制止构成事后的追认(默认)(15)董事会明知法定代表人越权行为却不加制止，是否可能构成默认或追认，在理论上存在争议。贺剑老师认为若董事会开会时就系争担保合同有过讨论，甚至口头同意，只是未做成决议，诚然是最接近默认或默许的状态。但如果是法定代表人越权签订合同在先，董事会知道在后，没有做出制止行为，是指单纯的沉默。而一般认为，单纯的沉默原则上不宜解释为接受或追认。黄辉老师认为在英美公司法中，单纯默许构成默示授权。参见李志刚，贺剑，黄辉，等.公司对外担保无效之赔偿责任(实录)[J].人民司法(应用)，2020(19)。，担保合同直接有效。第二，如果董事会向债权人表示，法定代表人嗣后取得授权或争取股东会决议，但最终无法兑现，这是典型的缔约过失责任。

2.组织过失或风险责任。首先，根据民法总则的规定，公司决议机关授权的是合法行为，违法行为非属授权的范围，因此，公司与法定代表人的越权行为似乎无关。那么，法定代表人的越权代表行为可以视为是侵权法上的“交通事故”，而能够避免该事故，减少该事故成本的当事人只剩下：公司和债权人。因此，问题也就转变为，在公司和债权人均有过错的情形下，如何设计责任规则，才能将前述“越权代表”的事故概率降到最低。仅让债权人负责，而公司免责，类似于last shot规则，实际上是将防免事故的义务施加于债权人一方。而让双方同时负责，则是将事故的防免义务施加给债权人和公司双方。抽象而论，显然是后者更有利于最大程度地减少“越权代表”事故的发生。但前述抽象分析还以下述事实判断为前提：即，公司一方确实有可能采取措施来降低法定代表人“越权代表”的概率。如果公司回天乏术，没有任何措施可以在事前层面降低越权代表的发生概率，公司就无需承担任何防免义务(因为事实上它也无法做到)。这在个案中确实如此，但是一般而论，公司股东会或董事会总能采取一些措施和制度，包括建立完备的用章规范和完整的用章记录，降低法定代表人越权代表行为的概率。只有该事实判断成立，目前公司和债权人基于各自过错分担责任的规则，似乎就较债权人独自承担责任更为合理。或许有观点认为让法人承担补充赔偿可能会减少债权人审慎调查的动力，因为债权人知道公司过错很容易证明(越权必然意味着用人不当)，赔偿标准可以高达二分之一。但是实际上，司法裁判中法院并非机械的顶格裁判二分之一的补充赔偿责任，而是基于债权人的过错程度(恶意、重大过失、轻过失)与公司的过错比较，进而灵活确定赔偿比例。因此，债权人若审慎调查，就可能避免全部损害；相反，不审慎审查，从公司处只能获得债务人不能清偿部分的一部分，相当于原本可能的无限连带责任保证降格为有限的一般保证。