比例原则在海上执法武力使用中的适用研究

李 巍

（海南政法职业学院，海南 海口 571100）

海上执法中使用武力是国际上通行的执法手段，但并非常态化的执法手段，亦不属于军事行动，而是为了执行公务。2012 年“鲁荣渔80-117 号”被撞、2009 年“新星”号、2016 年“鲁烟远渔010 号”被击沉事件均是由于执法使用武力过当造成了沉船人伤（亡）的严重后果，引发国际社会的广泛关注。

一、海上执法武力使用的依据

武力使用包含两个层面：一是国与国之间的武装或战争冲突，属于国际法的适用范畴；一是国内执法中的武力使用，属于国内法的规制范畴。

从国际立法的规定来看，《联合国宪章》第2 条第4 款规定，在国际关系上各成员国不得使用武力或者以武力相威胁侵害其他成员国的政治独立或领土完整。这是国际法的基本原则“禁止使用武力原则”。但《联合国宪章》并不否定特定情况下使用武力。联合国《执法人员行为守则》第3 条明确规定，执法人员在一定条件下具有使用武力的权力，但使用武力不能超出职务必需的范围，是绝对必要情况下的不得已手段。《洄游鱼类种群协定》也明确只要执法人员出于自卫或者消除执法障碍的正当目的，必要时即可使用武力，但使用时不得超过必要限度。“塞加号”案、“圭亚那与苏里南”案件中国际海洋法庭、国际仲裁法庭通过司法裁判的形式明确认可了海上执法中武力使用的合法性，并对合理且必要的武力进行了分析。可见，海上执法中的武力使用已成为国际习惯。从一国国内法来看，海上执法属于一国国内执法的范畴，执法主体的资格、执法方式的选择等均需一国国内立法的赋予，是一国在其管辖海域范围内的执法活动。

二、比例原则在海上执法武力使用中适用之必要与限度

执法权作为国家海上管辖权的一个重要方面，“孤独号”、“塞加号”案已通过国际司法实践确立了“必要且合理”是海上执法武力使用中的基本原则，符合比例原则的特点。比例原则包含三个子原则：适当性原则、必要性原则和相称性原则，即手段必要、损害最小以及手段与目的之间成比例。

1.武力使用的必要性

既然“必要”首先意味着武力使用是被允许的，只要执法主体具备执法资格，违法行为属于应规制的行政行为。其次，武力使用是危机时的不得已选择，执法人员在用尽了其他行政强制措施之后仍不能制止违法行为，不使用武力无法避免损害后果发生的情况下，方可使用武力。最后，在达成行政目的的多种可选手段中，执法主体应选择对违法者权利损害最小的手段措施，也就是说武力使用的级别与强度应与违法者的损害程度相当。比如美国海岸警卫队对执法武器的分类，根据执法时面对的情势危急程度选择使用致命武器还是非致命武器。但必要性的标准在各国立法与执法实践中存在强度不同的规定，比如《越南海警法令》中明确了执法人员只有在采取了口头警告和鸣枪警告后仍没有效果时才能对违法者进行射击。

2.武力使用的合理性

合理性则要求使用武力不能超出最低限度，判断合理性上各国存在争议，标准也不同。但从“塞加号”案的裁判理由及国际司法实践来看，主要从以下两方面予以考虑：首先，武力类别的选择是否合理。战争法中的《华盛顿公约》《日内瓦公约》等对海战中的武器作出了明确规定，明确了武器的选择要求及禁止性规定。虽然战争法规制的是军事行动，但军事行动的武力使用尚且有限制，何况程度较低的海上执法活动，武力使用仅在于制止不法侵害，因此，可能引起过分伤害的武器应属于超过必要限度，本着伤害最小的原则及人道主义精神，在海上执法中禁止使用重型武器，即致命性武器，特别对于渔船执法，武器的选择要求更为严格。其次，武力使用的时机是否合理。海上执法活动中虽认可使用武力，但武力的使用只能在不得已、没有其他选择的危急情势下采取。如果违法船舶已经失去反抗能力，武力措施应该停止。最后，造成人员伤亡的结果是否合理。海上执法武力的使用应在违法船舶的违法严重程度与人命价值之间进行利益衡量，一般的非法捕鱼活动、走私酒类等违禁品等行为决不允许采取伤及船员生命安全的执法手段。

3.武力使用应遵循法定程序

比例原则中的必要性蕴含了程序合法的要求，按照国际公约和国际惯例的要求，海上执法的一般程序是先向违法船舶及人员发出警告，警告是执法中武力措施的前置程序，也是判定武力使用是否合法的主要标准。执法主体通过视觉化或清楚的听觉化的指令发出信号，命令其立刻停止违法行为，接受检查，未果时可以采取程度稍重的警告性射击。①只有在口头命令或者警告无效时，才可以使用实弹射击。若未经过发出信号和警告程序，径行使用武力攻击则违反国际法规则，是不合理的，也违法人道主义精神。

三、比例原则在海上执法武力使用中适用之局限

1.比例原则的适用具有较大裁量权

作为一种行政裁量和司法审查基准，比例原则是对法律合理性的追求，旨在调和公益上之必要和私权之侵害的关系，规制公权力的行使，保护私权利。比例原则在海上执法武力使用中主要隐含在国际习惯中，且不同的司法实践裁判对武力使用的“必要且合理”的判断标准也不统一，其本身缺乏明确性和具体的可操作性，存在较大的适用裁量权。②执法主体在海上执法过程中对武力措施的使用主要结合具体情况进行主观的价值判断，基于不同执法情形采取不同程度的执法手段。“最小损害”、“不可过度使用武力”均为不确定的法律概念，况且海上执法受本国国内执法与国际法的双重规制。比例原则在海上执法武力使用中的适用，具有较大的主观性和灵活性，特别是海上执法领域涉及到一国的海洋权益的维护，海上执法的取证较陆地执法的难度大的多，往往无法固定证据，因此，如何判断武力措施是否符合比例原则，是否必要且合理，存在较大困难。

2.比例原则的适用尚未规范化

比例原则起源于德国警察法学，在一国国内行政法中，尚未成为行政法领域中一个独立的基本原则，只是合理性原则中的一个子原则。我国行政法中也是将其作为合理性原则下的一个子原则适用。在海上执法领域，国际公约中没有对执法武力措施作出相应规范，国际海洋法庭在对具体个案审理中对拦截船舶的武力使用程序有笼统原则性的说明，大多数国家国内法缺乏明确的执法规范依据，海上执法由于海洋环境的复杂性、流动性及不确定性，有较强的特殊性。③我国尚没有海警执法的明确规范，武器如何使用、武力如何规制，也没有明确的海上执法程序规定。欠缺立法的规范化支撑，使得比例原则在海上执法武力使用过程中执法对象的权益缺乏明确的保障。

四、比例原则在海上执法武力使用适用中之完善

海上执法使用武力是一个较为敏感但又无法回避的问题，是不得已而为之的执法手段，对于保障执法效力、维护一国海洋权益不可缺失。应完善武力使用规范机制，既保证对国家海域管辖权的坚定维护，又秉持合法、合理、损害最小化的执法原则。

1.制定海上执法武力使用规范

美国、日本与我国台湾地区等均制定了海上执法武力使用规范，美国海岸警卫队指导方针中将执法对象、执法武器均作了细分，使用武力的程序按照强度递增分为6 级程序，并且在武力使用后还进行评估审查，将被执法船舶可能造成的损害利益与执法可获得利益进行利益衡量，考量当时的执法情境下执法人员的执法手段是否妥当。④我国海上执法力量经过2013 年、2018 年的两次整合，完成了执法主体的统一，但相应的法律法规依据尚未跟上，《海警法》尚未纳入立法计划，海警执法中武力使用仍依据《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》《公安机关海上执法工作规定》等部门规章，这与当前海上执法工作、执法主体的性质存在错位，应尽快通过提高立法层级来规范武力使用，增强规制效力。明确、可操作性的武器使用规范，可为执法人员提供明确的执法标准，有利于解决海上武力使用不当问题。

2.建立海上执法武力使用评估审查制度

武力手段毕竟是一种极端手段，关于基本人权中的生命权问题，必须满足相应严格的条件才被视为是合法、合理、正当。⑤美国海岸警卫队确立的武力使用事后报告评估审查制是从执法所获得的利益反向评估执法的正当性，执法事后报告中应分析执法水域环境情况、船载情况、航行情况、采用的执法措施对执法对象所带来的执法风险及造成的执法后果是否在可接受的范围内。这种评估审查制既是规范执法人员的执法行为，规制海上武力使用行为，又是对其权益的最大保护，不仅是合法合理性评估，也是个技术性评估问题。海上执法比陆地执法面临更大的风险，又有极强的专业性，海上执法人员履行职务既要达到维权执法的目的，又要尊重保障人权，尽量避免使用武力，损伤尽可能最小化。

注 释：

①卢卫彬,张传江.海上执法中武力使用问题研究[J].太平洋学报,2013（05）:12.

②王静.比例原则在行政实践中的适用[J].财经法学,2017（05）:23-25.

③曹海宁，张彩凤.我国海上执法武力使用的法律问题研究[J].中国人民公安大学学报(社会科学版),2018（01）:73.

④傅崐成,徐鹏.海上执法与武力使用[J].武大国际法评论,2011(02):23-26.

⑤唐振刚,王仲元.新体制下海警海上维权武力使用初探[J].公安海警学院学报,2018（06）:25.