我国加强国民健康权法治保障的伦理思考*

曹永福

《基本医疗卫生与健康促进法》(以下简称《医促法》)已于2020年6月1日施行，《民法典》也获十三届全国人大三次会议通过，并将于2021年1月1日施行。这两部法律分别从公民和自然人的角度对“健康权”进行了明确规定，表明我国不论是“公法”(宪法及卫生健康行政法)方面，还是在“私法”(民法)方面，都已将国民的健康权加以法定化，这无疑有助于我国对于国民健康权的法治保障。我国始终秉持“把人民生命安全和身体健康放在第一位”，“以人民为中心，为人民健康服务”的健康责任和价值取向，体现“健康为人人，人人为健康”的健康伦理理念，依法保障国民健康权。因此，梳理和解读国民健康权的法律成果，揭示和剖析健康权的伦理基础，有利于《医促法》《民法典》的顺利施行，有利于国民健康权的全面实现。

1 我国正在加强国民健康权的法定化

1.1 健康权已经被我国明确规定为自然人的人格权

“无论是发达的罗马法系，还是遵循先例的日耳曼法系，都是在私权的维度上考虑健康权的体系框架和保护问题。”[1]健康权最初完全是一种消极权利。所谓消极健康权，“是指自然人的健康法益免受他人不法侵害，或者因他人侵权行为受到损害时，有请求公力救济的权利”[2]。同样，我国对于国民健康权的尊重和保护，也是首先从民法上对自然人人格权的消极保护开始的。民法调整的是平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系，可见，人格权是自然人重要的民事权利。但1987年1月1日起施行的《民法通则》在“民事权利”(第五章)规定的是人身权，其中包括生命健康权。顾名思义，人身权包括人格权和身份权，但《民法通则》并没有对此进行进一步分类规定。从《民法通则》施行前后颁布实施的《婚姻法》《继承法》《收养法》等单行法律看，婚姻家庭等身份权的保护应是更为迫切，我国并没有颁布单行人格权法。

2017年10月1日，《民法总则》施行，该法在“民事权利”(第五章)规定了自然人享有生命权、身体权、健康权等权利。《民法总则》将《民法通则》的生命健康权这一物质性人格权细分为生命权、身体权和健康权。《民法典》第一次将“人格权编”(第四编)单列，开始将“人格权”明确法定化，并把“生命权、身体权和健康权”单列一章(第二章)，健康权作为一项重要的人格权予以规定，最终将健康权明确规定为自然人的人格权。

一般情况下，自然人健康权的责任主体是不确定的，也就是说，任何自然人、法人和非法人组织侵犯了某一自然人的健康权，该自然人都可以主张权利。但在医疗活动中，健康权的责任主体却是确定的，是提供服务的医疗机构。《侵权责任法》第七章专门规定了“医疗损害责任”，即患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《民法典》的 “侵权责任编(第七编)”延续了这一模式。

需要说明的是，有人认为，在诊疗活动中，消极健康权的主要实现方式是医疗合同[2]。尽管《合同法》《民法典》没有对医疗合同作专门规定，但医疗合同可以属于无名合同，医疗机构和患者之间的医疗服务行为适用《合同法》的一般规定。但是，还有人认为，一方面，由于就诊人的就诊目的不一定能够达到，这是因为医疗措施的使用、药物的疗效、疾病的转归等，会因个体差异和某些不确定的因素而不同；另一方面，医患双方对于病情、医治措施、医用药物、预后效果、不良后果、医疗花费等，不能完全予以确定或预见，尤其是急危重症情况下，医疗措施的采取会视具体情况而定，因而事先无法确定[3]。因此，大多的诊疗康复医患关系，无法用合同法的有关规定来调整，即无法约定健康权利。笔者认同第二种观点。

1.2 健康权应该已经属于我国公民的一项基本权利

公民的基本权利是指“实定宪法保障的权利”[4]，然而，我国《宪法》在“公民基本权利与义务”一章并没有规定健康权，那么，是否可由此断定：在我国，健康权不是一项宪法保障的基本权利？本文认为答案是否定的。

首先，可以通过宪法解释的方法推导出健康权。“一项权利在一国是否属于宪法保障的基本权利，除了宪法对该项权利进行明确列举以外，还可以由释宪机关通过各种宪法解释的方法推导出对该权利的保障。”[5]也就是说，在我国宪法上，健康权仅属于一项隐含权利, 是一种从其他条文中推导得出的权利[6]。我国《宪法》中有可能作为健康权依据的条款有：(1)第三十三条第三款：“国家尊重和保障人权。”(2)第二十一条：“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。国家发展体育事业，开展群众性的体育活动，增强人民体质。”(3)第二十六条第一款：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”(4)第三十六条第三款：“国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。”(5)第四十五条第一款：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”由此可以得出，健康权在我国宪法上的依据及其规范内涵：第一，公民健康不受侵犯；第二，公民在患病时有权从国家和社会获得医疗照护、物质给付和其他服务；第三，国家应发展医疗卫生事业、体育事业，保护生活和生态环境，从而保护和促进公民健康[5]。

其次，宪法实践也是判定健康权是公民基本权利的标准。“除了宪法文本以外，宪法实践特别是司法实践也是判断一项权利是不是基本权利的重要标准。”[5]笔者认为，《医促法》颁布实施的重大意义在于，首次根据宪法提出了受到国家和社会尊重并保护的公民健康权。《医促法》是我国卫生健康领域内的第一部基础性、综合性的法律。该法第一条就规定“根据宪法，制定本法。”第四条规定“国家和社会尊重、保护公民的健康权。”

需要强调的是，与消极健康权不同，作为基本权利的健康权是积极权利。所谓积极健康权，是指公民请求国家维护其健康状态的权利。根据《医促法》，国家实施健康中国战略，通过普及健康生活、优化健康服务、完善健康保障、建设健康环境、发展健康产业，来提升公民全生命周期健康水平。公民这些积极健康权至少包括基本医疗卫生服务获取权、突发事件的紧急医疗救治权、健康教育获得权、基本医疗保险参加权、医疗救助权等。

另外，国家起草、制定和修订《疫苗管理法》《药品管理法》，是履行健康权的制度保障义务。在公共卫生领域，我国制定了《传染病防治法》《精神卫生法》《职业病防治法》《母婴保健法》《食品安全法》《进出口商品检验法》《红十字会法》《献血法》《人口与计划生育法》9部法律，构成比较完整的公共卫生法律体系，国家为全体公民提供完整的公共卫生制度保障。

2 我国国民健康权法定化的伦理基础

2.1 健康权是人的一项自然权利

健康为什么应该成为一种权利，抑或健康权的道德正当性何在？“通常的研究认为，健康权观念的产生与启蒙运动有着密不可分的联系，启蒙运动对自然权利的主张为健康权奠定了必要的观念基础。”[7]而人的自然权利是被“自然法”赋予的。何谓自然法？霍布斯[8]答道：“自然法的定义是正确理性的指令。”根据霍布斯对于所谓“正确的理性”的进一步解释，所谓正确理性，就是对于人的行为本性的正确的理性思考，所谓正确理性的指令，就是符合人的本性的、正确的、优良的行为准则[9]。可见，自然权利就是被正确的理性指令赋予的权利，就是被符合人的本性的、正确的、优良的行为准则所赋予的权利，一句话，自然权利就是理应拥有的权利，就是尚未被社会承认和赋予却应该被社会承认和赋予的权利。

健康对于人类的重要性不言而喻，当然是人的自然权利，即使尚未法定化，也应该被法定化。《中国健康事业的发展与人权进步》白皮书认为：“健康是人类生存和社会发展的基本条件。”《“健康中国2030”规划纲要》指出：“健康是促进人的全面发展的必然要求，是经济社会发展的基础条件。实现国民健康长寿，是国家富强、民族振兴的重要标志，也是全国各族人民的共同愿望。” 基于上述对于健康的基本认识，在我国，健康权当然是一种自然权利，是公民理应拥有的权利，我国当然应该确定健康权的法定地位。

2.2 健康权是一项人权

健康作为一项人权被提出来是二战以后的事情。所谓人权，是指“人作为构成社会之自律性质的个人，为确保其自由与生存，维护其尊严性，因而作为前提而得到承认的、人为此当然所固有的一定必要之权利”[10]。二战后，在联合国和世界卫生组织的推动下，一整套以联合国公约为基础的健康权规范体系逐步建立起来。依据1945年的《联合国宪章》第五十五条第二款规定，联合国应促进国际间经济、社会、健康及有关问题之解决。为此，联合国成立世界卫生组织，《世界卫生组织组织法》对健康进行了著名的定义并一直延续至今，并且首次明确提出：“享受最高而能获致之健康标准，为人人基本权利之一。不因种族、宗教、政治信仰、经济或社会情境各异，而分轩轾。”[11]当然，这只是世界卫生组织的工作目标和愿景，但在国际上具有极强的道德感召力。1948 年联合国通过的《世界人权宣言》(以下简称《宣言》)真正为健康权奠定了国际法的框架基础，《宣言》第二十五条第一款规定：“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务。”[12]《宣言》再次肯定了健康权的价值，推动了很多价值观念和规范的产生，得到了大多数不同政治社会的承认。1966 年，联合国《经济、社会和文化权利国际公约》(以下简称《经社文权利公约》)第十二条规定[13]，人人有权享受可能达到之最高标准之身体与精神健康，并列举了缔约国为实现该权利应采取的四个步骤。这是健康权第一次以国际公约的形式出现在条约之中，对缔约国具有法律约束力，其他公约中的健康权条款基本上是对该条款的展开和适用，因而《经社文权利公约》第十二条规定被视为健康权的核心条款。

健康权为什么成为一项人权，抑或健康人权的伦理基础何在？当然，“我们并不是因针对健康而要求人权，而是对过一种有尊严的生活，过一种称得上是人的生活，一种没有人权就不可能享有的生活所需要的那些事物拥有人权。”[14]人权公约的起草者将人权建立在“人的固有尊严”之上。所谓人的尊严，“是由于每个个人的内在价值所获致的高贵与庄严，它也是社会上每一个人都具有的一种光荣或荣耀；人的尊严由个人自身加以认同，也需要社会或国家加以认可和保障。”[15]《宣言》在其序言的起始就指出：“对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。”[12]《经社文权利公约》在重申这一原则的基础上进一步确认，经济、社会和文化权利“源天赋人格尊严”[13]。2000 年，人权委员会通过关于健康权的一份决议，不仅重申了人人享有能达到的最高体质和心理健康是一项基本人权，而且明确指出健康权的基础来自于“人身的固有尊严”[16]。可见，人权来自对于人的固有尊严的承认，而健康权是一项重要人权，健康权体现着一个人的固有尊严。

我国是联合国的发起国、创始国和安理会的常任理事国，参与起草《宣言》，于1997年10月正式签署《经社文权利公约》，并于2001年2月批准这个公约，承认公民健康权，并履行公约义务。2017年发布的《中国健康事业的发展与人权进步》白皮书明确指出：“健康权是一项包容广泛的基本人权，是人类有尊严地生活的基本保证，人人有权享有公平可及的最高健康标准。”因此，健康权法定化，有利于国家推进健康中国建设、深化医药卫生体制改革、发展医疗卫生与健康事业，是我国保障健康人权的重要举措。

2.3 健康权是健康伦理的核心内容

20世纪80年代，学界提出“健康道德”[17]新概念，试图构建健康伦理学。所谓健康道德，是“调整人与人、人与自然、人与环境以及人与社会之间的关系，使之适应人类健康需要的行为准则和规范的总和”[18]。健康伦理学就是“研究在创造健康社会，维护健康群体方面的社会道德关系、道德责任和道德规范的一门科学”[19]。可见，健康伦理学以健康道德为研究对象，研究健康的道德价值、健康道德关系、健康道德原则、健康道德责任等健康道德问题，健康道德要求“以人的健康为中心”，遵循“人人为健康，健康为人人”[20]的道德原则。然而，由于我国当时缺乏从社会全局和国家层面发展医疗卫生和健康事业的体制机制，难以真正实现“以健康为中心”，而不断深化的医学科学专业化、医疗卫生行业化和部门化必然导致“以疾病为中心”和“以医疗为中心”，健康道德建设日渐式微，健康伦理学的发展并不理想。

近年来，我国在“以人民为中心，为人民健康服务”的发展理念和价值取向下，提出“健康中国”国家战略，健康伦理得以复兴。“健康护小康，小康看健康”，“没有全民健康，就没有全面小康”，人们已经形成了国民健康的道德价值共识：健康是促进人的全面发展的必然要求，是经济社会发展的基础条件。实现国民健康长寿，是国家富强、民族振兴的重要标志，也是全国各族人民的共同愿望。“人人为健康，健康为人人”的道德原则在新时代的表现如下：第一，国家负有维护人民健康的道德责任。推进健康中国建设，是党和政府对人民的郑重承诺，也是我国积极参与全球健康治理、履行我国对联合国“2030可持续发展议程”承诺的重要举措。第二，“将健康融入所有政策”体现的是各级政府和政府各部门的健康道德责任。“健康融入所有政策”(health in all policies)是世界卫生组织大力倡导的健康实施策略[21]，引入我国，已经成为新时期卫生与健康工作方针的重要内容。第三，健康伦理在明确公民是自己健康的第一责任人的同时，还要求应当尊重他人的健康权利和利益，不得损害他人健康，即公民对他人的健康负有道德责任，《医促法》对此进行了规定。综上，从对于国家、各级政府和政府各部门对于公民的健康责任，以及公民对于他人的健康道德责任来看，国民的健康权显然是新时代健康伦理的核心内容。

3 尊重、保护和实现健康权应该注意的几个问题

3.1 应该厘清健康权的内涵和边界

健康权的客体是健康，讨论健康权，当然首先应该厘清“健康”概念。众所周知，最为权威的健康概念当属1948年《世界卫生组织组织法》的定义，即“健康不仅为疾病或羸弱之消除，而系体格，精神与社会之完全健康状态”[11]。该定义包括身体健康、心理健康和社会适应良好三个方面。近年来，学界又提出“道德健康”概念，认为健康包括以上四个方面。所谓道德健康，是指“健康者不以损害他人利益来满足自己的需要，具有辨别真与伪、善与恶、美与丑等是非观念，能按照社会行为的规范准则来约束自己及支配自己的思想和行为”[22]。但有人经过研究发现，国内很多文献中提到所谓 21 世纪的健康新概念——“道德健康”系借世界卫生组织之名臆造的一个概念，其后因不经考证的互相引用导致以讹传讹的结果[23]。当然，该学者也认为道德健康概念的提出具有一定程度的合理性，但必须对它正本清源，去除关于它出身的臆造和讹传。

笔者基本认同该观点。而且认为，从“德性疾病”看，它的对立面——道德健康(德性健康)是确实成立的[24]。一个人罹患“德性疾病”，是在系列行为中存在道德问题和缺陷。这种“德性疾病”表现在：一方面，行为者明知自己的行为存在道德缺陷而仍时常为之；另一方面，行为者每当做了不道德之事而一直不觉，或认为并非存在道德缺陷。前者属“明知故犯”，道德恶意大，后者属“不觉异化”，病情更重。“德性疾病”之所以称之为“疾病”，是因为一方面这些不道德的行为对他人、对社会有害；另一方面，更值得注意的是，这些行为会导致行为者精神紧张、恐惧、焦虑、内疚等不良心态，从而影响其本人的健康。

尽管我们可以在世界卫生组织三方面健康的基础上，从四个方面考虑健康概念，但法定的健康权的边界却争议不断。如上所述，民法(人格法)上的健康权，属于消极权利，有人认为只能是生理健康，作为健康权客体的健康，是指维持人体生命活动的完善发挥[25]。之所以如此，是因为心理健康很难用民法保护。《民法典》打破这一传统观念，规定“自然人的身心健康受法律保护”，确认心理健康也是健康权维护的重要内容，对侵害心理健康造成损害的，可以适用人格权请求权和侵权请求权的方法予以保护，通过医疗等手段恢复被侵权人的心理健康。

宪法和卫生健康行政法上的健康权，大多属于积极权利。笔者认为，由于积极健康权不仅包括能够实现的健康权，国家应该提供有关保障，而且还包括尽管尚不能实现，但应该通过不断努力而实现的健康权，即那些具有“理想性”的健康权。所以，尊重国际法规定，健康权“最准确的表述，必须理解为‘人人实现最高可达到的健康水准而享有各种必要的设施、商品、服务和条件的权利’”[26]。我国《医促法》一方面规定医疗卫生部门通过提供疾病的预防、诊断、治疗、护理和康复等，保护和实现公民获得基本医疗卫生服务的权利。另一方面规定国家、各级人民政府以及医疗卫生、教育、体育等部门通过各种健康促进措施增进国民健康，尊重和保障健康权。这些健康权不仅包括身心健康，而且还应该包括良好的社会适应，当然也包括道德健康。

3.2 应该认清健康权法定化的价值和意义

一方面，消极权利需要国家尊重和保护。《医促法》也规定，公民应当尊重他人的健康权利和利益，不得损害他人健康。作为消极权利的健康权法定化，有利于公民当自己的健康权受到侵害时，依法通过司法等途径寻求救济。第一，《民法典》在“人格权编”关于“健康权”(针对一般的义务人)和“法定救治义务”“人体捐献”“禁止人体买卖”“人体临床试验”“从事人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动时的义务”(针对某些特定的义务人)等规定，成为自然人通过民事诉讼等途径维护其健康权的法律依据。第二，《民法典》在“侵权责任编”关于“医疗侵权责任”的有关规定，成为患者(或其家属)向就诊的医疗机构(特定义务人)主张健康权损害赔偿责任的法律依据，双方当事人可以就赔偿数额和支付方式协商，就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。第三，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有《国家赔偿法》规定的侵犯公民健康权的情形，造成损害的，受害人依法取得国家赔偿的权利，包括行政赔偿和刑事赔偿两种情形。

另一方面，积极权利需要国家保障和实现。作为积极权利的健康权法定化，尤其是《医促法》的颁布实施，对于深化我国医药卫生体制改革和卫生与健康事业发展将起到规范、整合与引领作用，是实施健康中国战略的坚实法律保障[27]。自1978年的《阿拉木图宣言》之后，我国就开始着手制定一部卫生基础性法律。2013年，有关部门将其列入立法规划中的一类项目，名称为“基本医疗卫生法”。2014年之后，随着全面推进“法治中国”和“健康中国”，尤其是2016年召开全国卫生与健康大会和《“健康中国2030”规划纲要》的公布，我国将国民健康置于前所未有的历史高度。基于新时代“健康中国战略”背景，立法名称遂由“基本医疗卫生法”修改为当前的“基本医疗卫生与健康促进法”[28]。有人认为“医疗卫生”本身就是保护、促进健康的含义，把它和“健康促进”并列在名称里有同义反复的问题[29]。但笔者认为，从“基本医疗卫生”到“基本医疗卫生与健康促进”，具有重要的伦理意义，体现了“健康中国”国家战略具有的伦理意蕴[30]。表现在：第一，相对于“医疗卫生”，“健康”更具终极道德价值，我们不能为了医学本身而发展医学科技、不能为了医疗卫生本身而发展医疗卫生事业，发展医学科技和医疗卫生事业的目的应该是为了国民的健康。第二，健康权的实现不仅需要基本医疗卫生服务，还需要健康教育、全民健身、公共场所卫生管理、食品饮用水安全监督管理、爱国卫生运动等健康促进措施，不仅需要医疗卫生行业主力军，还需要各级政府、各个部门和行业乃至整个国家和全社会的共同努力。第三，健康权的法定化有利于国民的健康公平。“在20世纪80年代以后新自由主义大行其道、各国医疗卫生体制纷纷向私有化、市场化转型从而导致健康不公平日益加剧的背景下，健康权在许多人看来就成了抵抗这一变局的一面旗帜。”[7]《医促法》明确规定“国家和社会尊重、保护公民的健康权。”政府在基本医疗卫生的制度制定、规划安排、经费筹措、服务提供、综合监管中都承担主要义务，这非常有利于维护基本医疗卫生服务的公益性，促进健康公平。

3.3 应该注意各权利之间的互动

一方面，生命伦理与医学法律之间关系紧密是当代卫生和健康领域中的突出现象。例如，人们既要加强对医学伦理的法制(治)保障[31]，又可以对医学法律进行伦理审视[32]。这就提示我们：尊重、保护和实现健康权应该注意法定权利和道德权利之间的互动。法定权利是由法律、政策等所承认、赋予和保障的，宪法、民法和卫生健康行政法等确定的健康权将是法定健康权的主要形式。相对于法定权利，道德权利包括实然权利和应然权利：前者是由客观存在的道德规范所承认、赋予和保障的权利(当然，法定权利也是实然权利)；后者又称“自然权利”“应有权利”，是指人们应该享有而实际上尚未享有的权利。如上所述，应然权利是被正确的理性指令赋予的，是被符合人的本性的、正确的、优良的行为原则赋予的，必定是合理的和公正的。

这样，法定权利和道德权利之间的互动就表现在如下三个方面：第一，随着社会的发展和进步，应然的健康权不断地被道德、政策、法律所承认、赋予和保障，而变成实然的健康权，社会应该以应然健康权利为标准，来制定或认可实然的健康权，从而最终使实然权利与应然权利重合一致，遵循“应然的健康权→实然的健康的道德权→健康的法定权利”之规律。第二，在尊重、保护和实现法定健康权和实然道德权利的过程中，不断发现和认识新的应然健康权。第三，注重对法定健康权的伦理审视，注意对于实然的健康道德权利的伦理论证，以应然的健康权为标准，评价实然的健康权，为其合理性进行辩护。

另一方面，“健康权是一种复合权利，既是一种防御他人不法侵害的消极权利，也是一种请求国家提供帮助的积极权利，成为消极权利与积极权利共同作用的场域，需要私法规范和公法规范来共同规范构造。”[2]尽管在《宪法》《医促法》等公法规定的是公民的积极健康权，是基本权利或健康人权，在《民法典》等私法中规定的是自然人的消极健康权，是人格权，但“公法中对于人权的保障，正是私法中人格权发展的基础。公法中的人权，通过人格权在私法关系中得到了体现”[33]。这就提示我们：尊重、保护和实现健康权应该注意公法与私法之间以及积极权利与消极权利之间的互动。第一，健康权最初完全是一种消极权利和自由权，但随着社会的发展，人们已经认识到仅仅依靠私法已经无法有效实现自己的健康权，要求国家主动作为，把健康治理作为国家治理的重要内容，通过公法来保障个人的健康权，消极健康权和自由权变为积极权利和社会权利。例如，医疗服务属于典型的私人产品，逻辑上应由市场来提供，由患者自由选择。但社会权思想兴起，人们普遍认为国家应对公民生存尽积极义务。因此，基本医疗服务应该拟制为公共产品[2]。《医促法》规定，公民依法享有从国家和社会获得基本医疗卫生服务的权利。基本医疗卫生服务包括基本公共卫生服务和基本医疗服务。尤其是基本公共卫生服务由国家免费提供。国家建立基本医疗卫生制度，建立健全医疗卫生服务体系和基本医疗保障制度等，保护和实现公民获得基本医疗卫生服务的权利。第二，在积极健康权不断发展的过程中，也逐渐衍生出了消极权利的色彩，将公民的自主选择权作为积极健康权的前提和根基。《医促法》中关于“公民接受医疗卫生服务，对病情、诊疗方案、医疗风险、医疗费用等事项依法享有‘知情同意’的权利”的规定就是体现。另外，尽管基本医疗服务拟制为公共产品，主要由政府举办的医疗卫生机构提供，这种积极健康权受到侵害，患者可以依据《民法典》关于“医疗侵权责任”的规定依法追究其民事责任。