商品房销售广告法律性质争议研究

欧阳斯如

(湖南师范大学 湖南 长沙 410006)

近年来，我国房地产行业持续火爆。而商品房的销售离不开商业广告的宣传，为吸引消费者的眼球，开发商往往会在宣传广告中作出各种“华丽”的允诺，一般都是针对房屋自身基本条件、周边环境和基础设施及价格条件等消费者重点关注的问题。然而当消费者基于对商业广告的信赖与地产商签订合同后，却往往发现宣传广告中的允诺并未兑现，由此引发了诸多纠纷。房地产市场的业主维权事件频频发生，有很大一部分原因就是地产商没有向业主兑现宣传广告中的允诺。而若要判断销售广告中的允诺是否应当兑现，则需要对销售广告的性质究竟是属于要约还是要约邀请进行判定。

根据我国《民法典》第473条的规定，商业广告在通常情况下属于要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示，而不是要约，因此不构成合同的一部分。但存在特殊情况：“符合要约条件的，构成要约”，也就是说如果商业广告的内容满足以下两个条件：(1)内容具体确定；(2)表明经受要约人允诺，要约人即受该意思表示约束，则构成要约。

2003年，最高人民法院下发了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对商品房的销售广告的性质断定做了进一步的规定。根据该《解释》第三条的规定，商品房销售广告和宣传资料一般情况下为要约邀请，但存在例外：若出卖人就商品房开发范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，则视为要约。

但在实践中，当业主与地产开发商因销售广告的性质断定发生纠纷诉至法院时，各法院对于所争议问题的判断和法律、司法解释的理解与运用却各有不同，存在着同案不同判的现象。为了解该类纠纷在司法实践中的基本情况，探究法院裁判的思考路径，本文以检索到的6938篇司法文书为分析对象，从不同的方面对案例进行分析研究。

一、商品房销售广告性质争议案件的基本情况

(一)数据来源

本文以无讼案例数据库为检索范围，通过输入关键词“案由：房屋买卖合同纠纷”“广告”“要约邀请”进行检索，收集、分析2013年至2019年全国发生的商品房销售广告性质争议案例。截止至2019年4月3日，无讼案例库中收录的符合检索条件的裁判文书为6938份。本文通过对6938份裁判文书进行整理归纳，分析总结我国现阶段该类型案件的基本情况。

(二)整体情况分析

以下对检索到的6938份司法文书的整体情况，从裁判年份、地域分布、审理法院层级分布和审理程序分布四个方面进行分析、归纳。

1、裁判年份分布

到目前为止，2013年至2019年每年的案件数量如下：2013年258件，2014年951件，2015年1625件，2016年1610件，2017年1412件，2018年997件，2019年85件。

从裁判年份的分布情况来看，2013年至2015年，商品房销售广告性质争议案件的数量呈现出爆炸式增长，并在2015年达到了最高峰。2016年的案件数量略少于2015年，但基本与2015年持平；2015年之后，案件数量呈现出一定的下滑，一部分原因在于2018年的裁判文书尚未全部上传，但预计全部上传后数量不会高于2015年。究其原因，在于我国房地产市场由于2015年的适龄购房人口峰值的到来而大为火爆了一把，商品房交易数量空前增长，也引发了更多的纠纷。而2015年之后，适龄购房人口数量下降，房地产市场的活跃度相对来说有所下降。

2、地域分布情况

案件数量排在前十的省级行政区的数据统计结果如下：浙江省1247件，广东省876件，重庆市810件，四川省458件，湖南省440件，江苏省434件，安徽省426件，上海市409件，河南省394件，福建省257件。从地域分布情况来看，商品房销售广告性质争议案件主要集中发生在经济贸易发达地区。

3、审理法院层级分布

对6938件案件的审理法院层级分布情况进行统计，结果如下：由基层人民法院审理的有3907件，占比例56.76%；由中级人民法院审理的有2871件，占比例41.71%；由高级人民法院审理的有105件，占比例1.53%。由此看出，大部分案件由基层人民法院管辖，但中级人民法院审理案件的比例与基层人民法院差距并不十分显著，可见该类型的案件上诉率较高。

4、审理程序分布情况

对案件的审理程序适用情况进行统计，结果如下：适用一审程序审理的案件有3913件，占比56.4%；适用二审程序审理的有2794件，占比40.27%，适用再审程序的有218件，占比3.14%；适用其它程序的有13件，占比0.19%。可见该类型的案件上诉率较高，难以在一审阶段妥善的解决纠纷。

二、法院裁判结果分析

为进一步研究分析法院在该类型案件中的裁判思路，从以上的6938件案件中随机抽取了125件作为重点研究对象进行统计分析。经统计，在125件案件中，法院认定销售广告为要约邀请的有115件，占比例92%；认定构成要约的有10件，占比例8%。可见在多数情况下法院倾向于认定销售广告为要约邀请。

通过分析发现，在上述125件案件中，引起争议的销售广告的内容主要涉及以下几个方面：(1)对与房屋自身直接相关的基本情况的说明，如楼盘项目的大小、楼栋布局、户型等。该类型有25件，其中销售广告被认定为要约的有2件；被认定为要约邀请的有23件。(2)对于商品房所在楼盘中的其他生活、娱乐项目的说明，如公园、游乐场、高尔夫球场等。该类型有18件，其中3件广告被认定为要约；15件被认定为要约邀请。(3)对于学区的说明。该类型有40件，但该40件案件中的销售广告均被认定为要约邀请。(4)对于价格优惠情况的说明。该类型有21件，其中广告被认定为要约的有4件，被认定为要约邀请的有17件。(5)在商铺买卖中，对商铺所在楼盘即将有具体某些品牌入驻的说明。该类型有15件，其中销售广告被认定为要约的有1件，被认定为要约邀请的有14件。

三、法院裁判思路总结与建议

对上述的125件案件的裁判思路进行总结，发现法院在对商品房销售广告的性质进行认定时，往往会考虑以下四个方面：(1)广告的内容是否具体明确；(2)对于合同的订立和价格确定是否有重大影响；(3)广告本身或商品房买卖合同及补充协议是否有排除广告作为要约的条款；(4)是否针对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施。从研究样本来看，除了第四个方面之外，对另外三个方面的问题，法院认定都没有一个统一的标准。例如，广告的内容是否具体明确方面，在某一案件①中，对于同一份宣传广告，一审法院认为其内容具体明确，将其认定为要约，而二审法院却认为其内容并非具体明确应为要约邀请；对于合同的订立和价格确定是否有重大影响方面，有的法院直接根据事实进行了认定，某案件②中，法院认为宣传广告和沙盘中的“星级酒店”的说明和布局，系对双方合同的订立具有重大影响的因素；而更多的法院却要求原告举证证明该允诺的内容对合同的订立及房屋的价格有重大影响，否则断定该允诺对合同的订立及房屋的价格没有重大影响；在排除条款方面，前述的125件案件中，几乎每一件中地产商都设定了不同形式的排除条款，其中大多数法院在裁判时均认可了排除条款的效力并将其作为裁判依据之一，仅在一个案件③中，法院以其排除条款“有免除作为格式条款提供方的责任、排除合同相对方的主要权利之嫌”，将其认定为无效。

那么针对目前商品房销售广告性质争议纠纷中司法裁判的混乱现象，可否求得一个相对统一的裁判标准与裁判思路，以尽量减少同案不同判的情况呢？下面将对前述三个缺乏统一认定标准的问题进行探讨，并提出相关建议。

(一)广告内容的具体明确

具体明确本身是表达程度的形容词，且具有较大的主观性，没有一个绝对的标准。但在司法实践中如果不将其标准与常识和大量经验相结合来适用，恐将导致法官自由裁量权过大。

建议从以下三个角度来确定具体明确的标准：第一点，从广告所使用的语言文字考察，如果在销售广告中对开发范围内的房屋及设施的描述十分详实，有数据说明，这样的说明和允诺应视为“明确具体”；第二点，书面的文字表述不够详细、精确，但通过沙盘、模型、小区平面图等物能够确定其文字含义，确定项目大小、房屋布局、户型等信息，也应当视为具体明确；第三点，从一般理性人的理解角度来考虑，不能完全拘泥于语句，如开发商在销售广告中允诺有“超大游泳池”、“五星级会所”等，虽然有部分内容是模糊、不确定的，但是一般理性人会认为至少开发规划范围内会有游泳池、休闲会所。

(二)对合同的订立和价格的确定有重大影响

购房者如果主张商品房销售广告是要约，就需要举证证明销售广告中的说明和允诺是具体明确的，且该说明和允诺对合同的订立和价格的确定有重大影响。从证据收集的难易角度观察，购房者收集说明和允诺“明确具体”的证据不困难，但要证明该内容对合同订立和价格确定有重大影响却并非易事。因为“重大影响”本身是一个较为抽象的概念，各人理解不同，缺乏固定标准。且对于购房者而言，某一事项是否对其决策构成重大影响是存在于其内心的意思，也难以通过证据来证明。

因此，为保护买受人的合法权益，对于广告中的说明与允诺是否有重大影响这一问题的判断，建议采用举证责任倒置的规则，除非出卖人有相反证据推翻，否则只要买受人能够证明商品房销售广告和宣传资料中的说明和允诺“具体明确”，就无需再证明该具体明确的说明和允诺对合同订立和房屋价格有重大影响。

(三)排除条款的效力问题

为防止销售广告轻易被认定为要约，房地产开发商通常会在商品房买卖合同或补充协议中载明“双方的权利义务仅以合同为准，并且其他广告均为要约邀请”等语句来阻碍《商品房买卖合同解释》第3条的适用。不难看出，该类语句的说明符合格式条款的概念与特征，是地产商事先作出的更有利于己方的一种合同条款。在前述的125件案件中，被告方地产商均以此排除条款来对抗原告的诉讼请求，而做出销售广告属于要约邀请的判定的法院多数都引用了此条款作为裁判依据之一。在有的案件④中，法院更是强调了排除条款的内容“旨在确定双方买卖合同关系的合同组成文件，相关确定并未背离一般社会认知，同时亦无《中华人民共和国合同法》第四十条规定中的“(提供格式条款一方)免除其责任”、“加重对方责任”、“排除对方主要权利”此三种情形可予以评价之语境”。

笔者认为，面对这种情况，如果法院将符合《商品房买卖合同解释》第3条的说明与承诺不认定为要约，而只是依据商品房买卖合同中的条款认定为要约邀请是不可取的。首先，《商品房买卖合同解释》第3条为强制性规范，并非任意性规范，不能为合同约定所排除。其次，虽然说民法属于私法范畴，它的功能主要在于调整平等主体之间的人身与财产关系，国家并不对私人间的法律关系调整多加干涉。但是，为了保障社会活动参与者之间权利与地位的相对公平，法律会对某些可能会致使某一方遭受不公平或影响社会公共利益的事项作出强制性规定。格式条款是经济迅速发展的产物，除了一般认定合同无效的情形外，格式条款还有独立的使其无效的情形，主要是看该格式条款是否加重对方义务，减轻己方权利。开发商在事先拟定的商品房买卖合同或补充协议中将其商业广告载明为要约邀请的行为，明显是在减轻己方责任，加重对方义务，应当视为无效。

近年房地产市场的持续火热也带了诸多社会问题，其中之一就是商品房业主维权事件的频繁发生。而维权事件发生的很大一部分原因就是地产商未能向业主兑现其销售广告中的允诺。但当此类纠纷诉至法院时，对于该允诺是否应当兑现，即销售广告的性质是要约还是要约邀请，各法院缺乏相对统一的裁判标准，存在同案不同判的现象。对于此种情况，应当对认定过程中具有争议的三个方面的问题，确定相对统一的标准，以维护消费者的合法权益，维护司法的权威性。

注释：

① (2015)东中法民一终字第2725号。

② (2016)闽0821民初1688号。

③ (2016)闽0821民初1688号。

④ (2017)川0105民初7503号。