证据确实充分等于排除合理怀疑吗？

李昌盛

引 言

我国刑事诉讼的法定证明标准为“证据确实充分”。就特定案件的犯罪事实认定来说，如何判断证据确实充分，立法没有言明。在2012年修改《刑事诉讼法》时，为了“便于办案人员把握”，立法机关增加了一款解释性规定，细化了证据确实充分的判断标准。据此，证据确实充分是指同时满足三个条件：其一，定罪量刑的事实都有证据证明；其二，据以定案的证据均经法定程序查证属实；其三，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。排除合理怀疑来源于英文Beyond A Reasonable Doubt。它在英美法系已有几百年历史。因此，将我国此次完善证明标准的立法视为一次借鉴域外法律制度的尝试，并不为过。

此后，如何认识证据确实充分与排除合理怀疑之间的关系成为争论的焦点。总体来说，主要有同一论和高低论两种观点。有立法界人士指出，“使用‘排除合理怀疑’这一提法，并不是修改了我国刑事诉讼的证明标准，而是从主观方面的角度进一步明确了‘证据确实、充分’的含义”，“以达到主客观相统一”。〔1〕全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第53页。也就是说，证据确实充分与排除合理怀疑并无高低之分，只是侧重点不同，前者是指证据的外在证明状态，后者是指司法人员的内在心理状态，二者分属不同领域，但规范性要求并无二致。但有学者认为，证据确实充分是排除合理怀疑的充分条件，排除合理怀疑只是证据确实充分的必要条件。证据确实充分必然已达排除合理怀疑的程度，排除合理怀疑并非一定达到了证据确实充分的程度。前者“不仅要求具有内部性的排除合理怀疑，而且还要求具有外部性的证据相互印证”，后者只是一种“心证标准”，因此证据确实充分是一种“更高、更严格的证明标准”。〔2〕参见龙宗智：《中国法语境中的“排除合理怀疑”》，《中外法学》2012年第6期。

那么二者在规范性要求方面到底是相同的还是有高低之分？如果认为二者具有同一性，司法人员就具有选择任一尺度的自由。但此预设的前提是证据的客观证明状态（证据确实充分）与事实认定者的主观心理状态（排除合理怀疑）处于一种一一对应的关系。但如果二者在某些时候如同高低论者所言无法“统一”，该怎么办？例如，在活不见人死不见尸的案件中，没有直接证明被害人死亡的客观证据（如尸体等物证），能否根据一名犯罪嫌疑人主动投案自首的供述和其他五名合法性没有瑕疵的同案犯供述（供认劫财后毁尸灭迹）认定被害人已经死亡。〔3〕此案例为杨宇冠教授在实务调研中获悉的真实案例。参见杨宇冠、郭旭：《“排除合理怀疑”证明标准在中国适用问题探讨》，《法律科学》2015年第1期。如果坚持证据确实充分标准，由于死亡事实无客观证据证明，就无法排除被害人尚在人世这一结论存在的可能性。这就会导致认定无罪的结果。但若是坚持排除合理怀疑标准，鉴于尸体无法找到存在合理的解释（犯罪嫌疑人承认毁尸灭迹和案发距今已有多年），加之六名犯罪嫌疑人的口供具有合法性和自愿性，细节基本吻合一致，供述内容符合情理，就可以在主观上认定被害人存活在世的可能性即使无客观证据予以排除，但其概率也极低，尚未构成合理怀疑，据此可以认定已达排除合理怀疑的程度。这会导致认定有罪的结果。〔4〕六名犯罪嫌疑人最终被无罪释放。认定无罪的根据是“只有被告人口供，没有其他证据的不能认定被告人有罪”。假设接受同一论，就意味着司法机关既可以根据排除合理怀疑认定有罪，〔5〕该案以口供补强规则作为认定无罪的理由较为牵强。早在2000年，最高法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中就规定：“当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。对仅有口供作为定案证据的，对其判处死刑立即执行要特别慎重。”对此规定的合理解读只能是同案被告人的供述可以作为证明其他被告人有罪的证人证言，否则该规定就违背了立法关于口供补强规则的明文规定。因此，此案以口供补强规则为由不予定罪可能只是一个法律上的借口。也可以依据证据确实充分认定无罪，等于赋予了司法机关有罪无罪认定的自由选择权。立法人士不能以二者同一的结论性断言，假装不一致的问题不存在。从立法论的角度来说，这可是关涉自由乃至生死的重大问题。从司法的角度来说，每个法官可能无法回避如下问题：到底选择何者作为判定事实存在的法律标准才是正确的？上述案例可以表明，即使在主观上排除了合理怀疑，在客观上证据还是不够充分，所以高低论者认为二者不能划等号，并认为后者高于前者。但高低论者也没有就如何解决此问题给出答案和论证。

鉴于排除合理怀疑是借鉴英美法系法律制度的产物，本文将首先以中美在司法实践中的具体案例作为样本，对二者的规范性要求进行比较，指出二者之间的差异主要体现在面对证据短缺时如何认定事实的路径差异。其次，本文将对比较得出的结论进行理论解释，指出二者采取不同路径是由于不同的司法理念、司法权威性来源及保障、司法结构和诉讼制度设计等因素造成的。再次，本文将就两种路径的优劣进行评价，指出我国所选择路径在价值上的优先性以及相对性。最后，本文将在分析证据充分与排除合理怀疑在性质、功能和规范路径上的显著差异后，指出二者旨在前后相继地完成诉讼制度降低错案风险和合理分配剩余风险的任务。

一、两种标准规范性要求的比较

本文将讨论的美国案件中的被告人名叫贝尔德（Beard），他向联邦第七巡回上诉法院提出上诉，理由是认定他持有枪支购买毒品，证据不充分，没有达到排除合理怀疑的证明标准。上诉审法院认定上诉理由不成立，驳回上诉，维持原判。判决书由中国法学界熟知的波斯纳法官执笔撰写，分析了法院为何认定该案已经达到了证明标准。〔6〕美国的陪审团审判并不存在判决说理制度。但如果被告人认为控方的证据薄弱，则可依据陪审团审判没有达到证明标准为由提出上诉。上诉审法院实行严格的事后事实审。简而言之，即上诉审法院必须以一审法院有可采性的证据为基础，以“事后”审查者的角度判断排除合理怀疑的证明标准是否已经达到。无论上诉审维持原判还是撤销原判，上诉审法院都必须撰写判决理由。因此只有透过研判上诉审法院针对具体案件的判决及其理由，才可以了解美国排除合理怀疑在“法律”上的具体尺度。参见王兆鹏：《事后审之事实审查》，《月旦法学杂志》2008年第11期。对比案例是龙宗智教授曾在他的论文中举出的一个案件。此案同样是上诉案件，但由于二审法院坚持证据确实充分标准，而不是排除合理怀疑标准，从而认定一审法院认定的案件事实没有达到证明标准，进而撤销原判，宣告无罪。

（一）美国法中的“排除合理怀疑”

线人向警方提供情报，说在某个停车场将进行一次毒品交易。警察赶赴停车场，提前布控。不久，他们发现两辆可疑车辆驶入，停靠在一起。贝尔德从其中一辆车的乘客座位下来，立即进入另一辆车。几分钟后，他返回车内。两辆车随即驶离停车场，警察跟踪，将它们截停。经同意后，警察在贝尔德乘坐的车后排下面发现了毒品，藏匿在一个置物箱里。在对前排座位间的中央扶手箱进行搜查的时候，警察先是看到了一些文件，拿走文件后，又发现了一把手枪，且手枪已经上膛。在另一辆车内，警察搜查后发现了大笔现金。贝尔德并不承认枪支为他所有，但他本人及其辩护人也没有提供枪支属于其他人的证据材料。最终他被控方指控携带枪支从事毒品交易罪。陪审团在一审时认定罪名成立。〔7〕See United States v. John Beard，354 F. 3d 691（7th Circuit 2004）.

该案的事实争议主要是车内发现的那把枪是否是贝尔德购买毒品时携带的武器。本案对贝尔德不利的证据主要就是在藏匿毒品的车内发现了一把上了膛的手枪。但是，贝尔德并没有承认枪支为其所有。他行使沉默权，拒绝在法庭上作证。此外，枪支上也没有提取到贝尔德的指纹等物证。另外，该车并非是贝尔德的车辆，而是他于八个月之前从其朋友处借来的。在案发前，虽然贝尔德经常使用该车，但他也把该车时不时地借给他人使用。因此，该案有助于证明枪支为贝尔德所有的证据主要是现场勘查的结果，但并无口供等直接证据，也无证明其接触该枪的间接证据，且由于贝尔德并非是该车的唯一使用者，在客观上也存在其他人将手枪放置于车内的可能性。一言以蔽之，此案认定枪支为贝尔德持有的证据似乎极不充分。辩方上诉的理由正是基于这一点，认为任何一个理性的陪审团面对如此单薄的证据，都不可能认定犯罪事实。那么上诉审法院认定该案已经达到了排除合理怀疑证明标准的理由何在？

一方面，法院认为此案的枪支是在现场发现的（现场勘查证据），且是从事毒品交易的犯罪现场，结合经验常识来判断，从事毒品交易的人出于保护自身安全或恐吓交易伙伴的目的，通常都会在交易的时候携带枪支，因此认定贝尔德携带枪支是符合情理的推论结果，据此确信贝尔德有罪并无不当。

另一方面，法院认为合情推论是否可信，除了它自身要能够解释案件事实且符合情理外，还要考虑其他解释。其他解释如果具备相当的合理性且无法排除，就应当以存在合理怀疑为由宣告无罪。判决书写道：“对一个命题的信心，诸如对贝尔德罪行的信心，是建立在排除其他解释的基础之上的，同时也会因为提出符合情理的不同解释而被削弱。”〔8〕Id. at 693.上诉审法院认为，此案中的枪支为谁所有存在三种解释：一是为贝尔德所有，二是车主所有，三是八个月期间内借用该车的其他人所有。法院首先排除了第二种解释，主要理由是“没有人提出该枪是该车真正车主的物品”，〔9〕Id. at 692.控辩双方均没有提出这个解释，尚未构成有效的“争点”，法院没有义务就此争议作出裁判。因此，构成疑点的替代性解释主要是该枪有可能是贝尔德借用车辆期间使用过该车的其他人放置在车上的。

法院并不完全否认这一解释客观上存在的可能性，毕竟在长达八个月的时间内，贝尔德并非是唯一用过该车的人。但法院基于如下三点理由认为该解释尚未达到应当宣告无罪的合理怀疑水平。其一，法院认为这一可能存在的解释只是一种抽象的可能性，辩方律师在有能力和条件收集证据的条件下，却没有提供任何具体的证据表明这种解释的真实性，因此这种抽象的可能性还没有转化为由具体证据予以佐证的现实可能性。其二，即使单纯从情理上推断，此种解释的现实可能性也极低，尚未达到合理怀疑的水平。波斯纳法官使用了反问句表达这个观点，他写道：“从贝尔德那里借车的某个人，将一把上了膛的枪放在中央扶手箱，还在上面盖了一些文件，以藏匿那把枪，然后——发生了什么？完全忘记了这回事？那是有可能的，但这样一种可能性还没有达到如此具有现实可能性的程度，以至于一个理性的陪审团必须要认定贝尔德无罪。”〔10〕Id. at 692.也就是说，波斯纳法官认为这种可能性存在，但结合本案具体的细节性事实，诸如此类的事情在现实中“非常不可能”（highly unlikely）发生，〔11〕Id. at 692.即属于“小概率事件”。因此，作为对具体案情的解释，该解释并不具有较大的“合理性”，并未达到合理怀疑的程度。其三，鉴于辩方没有提出任何有证据支持的或具有较大现实可能性的替代解释，只是攻击控方证据不充分，此时陪审团面临的就是两种解释：一种是由不太充分证据支持的有罪的合情推论，另一种则是没有证据支持的抽象的极小的无罪可能性。陪审团据此认为后者不可信而选择相信前者，并无不妥。

（二）中国法中的“证据确实充分”

被告人与被害人两家关系长期不和。被告人系成年男性，被害人系中学女生。被害人作证说被告人用厨房内的菜刀将其砍伤。经检查发现，伤口深度约为一厘米，受伤部位是左手小臂下侧面。经鉴定构成轻伤害。案发当时，没有任何其他人进入。但被告人并不承认砍伤受害人。一审法院认定由于被害人没有自伤的可能性，且排除第三人进入伤害的可能性，因此认定被告人罪名成立。但二审法院认为，伤害行为只有被害人陈述，没有其他证据印证，因此认定此案证据不足，宣告无罪。〔12〕同前注〔2〕。

此案在事实认定方面的争议点是伤害行为由谁造成。一审法院分析了伤害行为由谁造成的三种可能性：一是由被告人造成；二是由被害人自伤造成；三是由他人造成。鉴于案发时无第三人在场，法院认定第三种解释不具有任何现实可能性，将其排除。由于被害人涉世未深，年龄尚小，且伤口深度如此之深，自伤的解释基本上可以排除。因为依据情理，一个不谙世事的中学生将自己砍伤一厘米之深以诬告陷害他人的可能性是很低的。被告人只是单纯否认犯罪，但也没有提出任何有证据支持的替代性的解释，加之他有作案的动机、时间和能力，据此认定被害人由其砍伤是对本案证据的合情推理的结果。但二审法院并不认可这一结论。二审法院认为，只有被害人陈述，没有其他证据印证，因此此案证据不足，“依法”应当宣告无罪。此案反映出证据确实充分标准的确具有一些不同于排除合理怀疑标准的地方。

首先，同一审判决和美国贝尔德案相比，证据确实充分强调证明要件事实的证据必须要达到必要的数量。简单来说，就是坚持“孤证不得定案”的原则。本来我国立法只是规定只有口供不能定案，“在司法实践中这一规定已经被扩大解释，不仅仅局限于单独的口供不能定案，而是扩大适用于所有类型的证据，不论是何种类型的证据，只要是孤证都不能定案，即否定其证明力。”〔13〕李训虎：《证明力规则检讨》，《法学研究》2010年第2期。同贝尔德案相比，此案在证据方面具有一些优势，例如有直接证据（被害人陈述）证明争议事实（伤害行为由谁造成），但由于没有其他证据“印证”，二审法院认定单凭被害人陈述尚不足以认定待证事实。进一步分析后还可以发现，法院并不十分在意印证证据在实践上获得的现实可行性。对特定证据数量的要求呈现的是一种绝不妥协的严格性。正如同前文提及的“毁尸灭迹案”一样，受害人死亡的事实必须要有尸体等物证加以证明，即使共同犯罪嫌疑人全部自愿承认，也不能据此认定受害人确已死亡，完全不顾及毁尸灭迹数年后取得客观物证的可能性有多大。在此案中，法院也不分析取得印证证据证明伤害行为的可行性，就据此认定证据不足。

其次，对证据矛盾状态期望以增加证据的方式予以化解。假设此案被告人没有矢口否认，而是承认了犯罪事实，二审法院可能不会改判。因为被告人自愿承认对己不利的事实，且有被害人的陈述予以佐证，实难想象存在站得住脚的合理疑点。但此案被告人否认伤害行为，由此造成了所谓一对一的证据矛盾状态。被害人与被告人作为案件的利害关系人，在没有其他（实质）证据强化任何一方言词证据可信度的条件下，法院就无法凭借“现有的证据”判断应当采信谁的说法。在此情况下，采信任何一方说法都无法排除对方所陈述事实在客观上存在的可能性。法院以证据不足为由宣告无罪，回避了艰难的证据采信问题以及由此引发的判断责任。证据不足在此案另一层面的意义是法院期望等待证据更加充分一些才能作出判断，现有的证据状态还无法让其有信心就矛盾证据作出选择。事实上，从二审判决来看，它并没有对案件事实作出任何断定。它只是以证据不足作为“法律”上的理由，拒绝就矛盾证据如何抉择作出“事实”上的判断。

最后，无论是证据稀少或缺失，还是证据矛盾，都期望以增加证据的方式来化解事实误认的风险，较为排斥合情推论在填补证明漏洞、分析矛盾证据并据此认定案件事实方面的作用。在贝尔德案中，证明争议事实的有罪证据薄弱，且存在其他矛盾性解释的空间和余地，但波斯纳法官分别以毒品交易犯罪中的通常行为模式和普通人藏匿枪支的一般行为模式，论证了有罪结论是符合情理的解释，由他人放置枪支的矛盾解释是不合理的，从而认为有罪结论并无不妥。在此案中，一审法院也采用类似的方法得出了有罪结论。但二审法院并没有结合经验法则和全部案情对无罪解释的合理性进行推理性判断，坚持“让证据说话”，“回避自伤的可能性分析”。〔14〕同前注〔2〕。

（三）两种证明标准的核心差异

对比这两起案件的处理方式，我们可以发现两种标准的核心差异就是面对证据短缺时如何认定案件事实的路径有差异。证据短缺可能体现在如下几个方面：一是证据缺失，即没有可以直接或间接证明待证事实的特定类型的证据；〔15〕有兴趣的读者可以查阅如下两篇实务人士所写的论文。他们均在论文中指出了一个共同的现象，即虽然可以排除合理怀疑地认定被告人构成了故意伤害罪，但由于作案的刀具无法找到（证据缺失），按照证据确实充分的标准均被做无罪化处理。参见潘志勇：《排除合理怀疑不等于证据确实充分》，《中国检察官》2015年第4期；惠琳琳：《本案能否“排除合理怀疑”认定被告人有罪》，《西部法制报》2013年4月16日。二是证据缺少，即只有某一份证明待证事实的实质证据；三是证据指向存在矛盾，即缺乏额外的证据对证据指向不同的结论作出选择性确认。在证据确实充分标准下，无论哪一种证据短缺情形，都倾向于依赖增加证据份量消除判断中的事实误认风险，不鼓励甚至不允许事实认定者以主观性较强的合情推论作为证据短缺的功能替代品，〔16〕当满足口供补强规则的适用条件时，就是法律上“不允许”认定犯罪事实。坚持较为严格的证据主义立场。因此，我国证据确实充分标准实质上可以简化为“证据充分”标准，因为无论是对单个证据的采信（确实与否）还是对整个案件事实的认定（排他性与否），关键在于有没有足够数量的证据（充分性程度）。在排除合理怀疑标准下，面对证据短缺时，它较为尊重事实认定者以证据为基础的合情推理，只要推理结论能够经受住“合理性”标准的审查即可。而合情推理依赖事实认定者的背景性知识，正所谓“一叶”即可“知秋”，它在规范上就不再强求必须以证据数量来解决证据短缺问题，秉持一种相对自由的经验主义立场。

二、不同规范性要求的理论阐释

排除合理怀疑与证据确实充分在规范性要求方面的差异，体现了对待证据短缺的不同态度和选择。至少存在如下几点理由可以解释为何面对相同的问题时，两种标准采取了不同的倾向性路径。

（一）司法认识论哲学

我国主导性的司法认识论哲学是客观性优先主观判断的唯物主义立场。评判认识对错的标准倾向于依靠外在的可观测的客观实在，而不是某种内在的个体知识和经验理性。我国学界将此种认识论哲学指导下的证明要求概括为“客观真实”。坚持客观存在优先于主观认知的主导认识论哲学，提升了证据材料在事实认定中的地位和权重，因为证据材料是事实认定者可以获得的有关案件事实的全部客观实在。证据作为真实存在的材料，任何人都无法否定它的“客观（存在）性”。因此，当面对证据短缺时，倾向于增加证据数量来降低错误认定事实的风险，就契合了客观存在优先于主观判断的立场。

当然，美国倒不是与我国相反，坚持主观性优先于客观性的唯心主义立场。他们的司法认识论哲学可以概括为一种理性确信论立场。劳丹教授在详尽地分析了美国各地法院有关证明标准的不同解释后，发现排除合理怀疑要求都是“以陪审员的主观状态作为目标的”。〔17〕［美］拉里·劳丹：《错案的哲学：刑事诉讼认识论》，李昌盛译，北京大学出版社2015年版，第56页。美国最高法院也在判例中认为，将排除合理怀疑解释为一种“思维的主观状态”是合宪的解释。〔18〕In re Winship，397 U.S. 358（1970），at 364.因此，陪审员对于案件事实的确信就视为达到了证明标准。这并不意味着可以毫无客观基础。美国联邦最高法院依据宪法正当法律程序条款先后就确信的基础提出了两点要求：一是“些许证据”，二是“理性”标准。“些许证据”是对作为确信基础的证据数量提出的最低限度要求。简而言之，就是不能没有可以证明要件事实的证据，“至于证据之多寡、强弱，似非所问”。〔19〕同前注〔6〕。“理性”标准就是假设陪审团采信了控方的证据，从经验常识来看，是否能够达到确信状态。因此，在此种理性确信论立场上，通常并不存在真正阻碍定罪的证据短缺问题，除非一起案件不存在任何指向有罪的直接或间接证据，否则裁判者都可以根据有限的证据得出事实认定的结论，裁判者运用自己的日常生活知识弥补证据短缺不仅是合法的，而且在多数情形下也是必要的，〔20〕美国进入到“审判”（trial）程序的全部案件，都是被告人在答辩环节明确表示不认罪的案件，在我国通常都会被认为是在事实认定上存在疑难复杂情形的案件。此类案件，通常属于“零口供”案件，如果没有其他直接证据，再不允许依据情理推断事实，等于宣告审判“死亡”。“证据不够经验来凑”。

（二）事实认定结论权威性的来源和事实认定权力的分配模式

对于我国来说，事实裁判者判断的权威性主要诉诸于外在因素。从法律的表达即可看出，证据确实充分是一个“去主体化”的标准，它“隐藏了”判断者。判断的权威性并非是因为判断者处于立法授权他处于判断者的“角色”，而是证据的证明状态所赋予的。此外，我国法官个体判断的独立性保障不足，且在有重大争议的案件中，面临许多“非理性”的裁判压力和风险，其依照理性判断和个人良知得出的结论难以支撑判决结果的权威性。于是，以证据的客观证明状态而非主观上推论得出的事实作为裁判的依据，就可以降低和转移权威性不足所导致的判决风险。〔21〕参见佀化强：《事实认定“难题”与法官独立审判责任落实》，《中国法学》2015年第6期。我国也没有将证据确实充分的认定权授予任何一个主体，具有多元化复合性特色。无论是一审法院、二审法院、死刑复核法院以及再审法院，均具有“事实认定权”，即认定是否达到证据确实充分的权力。在这种权力分配模式下，任何一个主体都难以根据自己的“理性”判断去否定其他主体的“理性”判断，唯有“让证据说话”才可能是获得重叠性共识的较佳路径。这就要求“法院在事实认定的依据上具有客观的可重复性和可验证性，如果法官不是根据证据事实，而是根据某些非证据事实如经验法则作出裁判，救济审程序就无法对初审裁判进行审查和检验”。〔22〕陈虎：《制度角色与制度能力：论刑事证明标准的降格适用》，《中国法学》2018年第4期。因此，诉诸于增加证据数量来解决证据短缺带来的不确定性问题，既是确保事实认定权威性的需要，也是多元化事实认定权力所导致的认知分歧的弥合之道。

在美国刑事诉讼中，事实认定结论的权威性源自于裁判者的角色。最突出的体现就是美国陪审团审判无须提供任何判决理由。陪审团确信无疑就是足以为有罪结论提供充足根据，无须再诉诸于其他任何外生性的权威。它的权威性主要源自于它的“权力”或角色。此外，陪审团也是唯一享有事实认定大权的组织，无论是政治家、社会民众还是司法机关，都对其判断的权威性给予了最大限度的尊重。侦查机关、起诉机关在美国并没有赋予其判定案件是否达到了排除合理怀疑的职责，上诉审法院并不能对事实进行复审或续审，它们只能对陪审团认定的事实进行有限度的事后审查。因此，独享事实认定权的权力配置模式和源自于角色的权威性来源赋予裁判者认定事实较大的自由空间。在面对证据短缺所导致的事实认定的不确定性问题时，就可以在“理性”的框架内，依照经验和证据推理化解难题，没有必要非得通过增加证据份量降低认知判断的风险。

（三）有罪证据的制度性供给能力

任何一起刑事案件发生之后，都会遗留一些可以证明案件事实的证据材料。但能否将相关资料收集充分并提交给裁判者，必然要受到两大因素的影响：一是证据在客观上收集到的现实可能性以及证据收集主体的取证能力、技术和水平等因素；二是基于发现真相和其他价值的权衡对取证和举证行为的制度性限制。第一个因素法律通常无法加以规范，时间、机遇、取证科技化程度和取证人员的推理能力、谈话技巧等都会影响到证据收集的充分性程度。法律制度主要解决的是第二个层面的问题，即基于价值权衡设定的允许采取的调查手段的条件、程序、法律后果以及证据转化为定案根据的法律资格问题。就此问题而言，不同法律制度在有罪证据的供给能力方面是有较大差异的。凡是调查的条件、程序越是严格，违反后的惩罚越严厉，证据准入资格越苛刻，有罪证据的制度性供给能力就越弱；反之则越强。

在美国，由于较为重视调查权滥用的防范和真相以外的其他重要价值的保护，往往会对取证行为进行较为严格的限制，并辅之以较严格的证据排除制度加以保障。例如，在美国，讯问是一种合法的取证手段。但必须要以犯罪嫌疑人获得米兰达告知且自愿放弃沉默权为条件，否则由此取得的供述不具备可采性。对于其他有罪证据的调查，也同样面临较大的法律障碍。〔23〕达马斯卡曾从比较法的角度对美国指控犯罪所面临的证据障碍做出深入研究。参见 Mirjan Damaska，“Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure: A Comparative Study，” University of Pennsylvania Law Review 121 (1973): 506.因此，在此种背景下，有罪证据的制度性供给能力不足，重要证据短缺是一个司法实践中时常会遇到的现象，也是法律制度设计者可以预见到的结果。如果法律一方面允许有沉默权，另一方面又要求罪从供定，无疑是自相矛盾的。〔24〕正如采用自由心证制度的德国律师许文所言：“自由心证的原则受到尊崇，是因为这样的原则可以解消刑求。”［德］托马斯·达恩史戴特：《失灵的司法——德国冤错案启示录》，郑惠芬译，法律出版社2017年版，第161页。易言之，以相对自由的经验主义立场来化解证据短缺时的认知风险是有罪证据供给能力不足的必要替代物。

反观我国，有罪证据的制度性供给能力明显超过美国。证据获取基本取决于办案机关查明案件事实的需要，对强制性调查措施没有建立事前的司法审查制度，任何拥有相关信息的主体都有配合侦查机关查明真相的义务，且（补充）侦查活动一直可以持续到生效判决作出之前。犯罪嫌疑人非但没有沉默权，而且至今还在立法中明文规定犯罪嫌疑人在接受讯问时“应当如实回答”。出于保护其他社会价值的证人作证豁免权也付诸阙如。〔25〕我国2012年所确立的证人作证豁免权并非是作证豁免权，而只是强制近亲属出庭作证豁免权。简而言之，近亲属在我国有作证义务，但无出庭义务。在取证的制度性障碍本来就较宽松的情况下，由于非法证据排除规则将排除范围严格限制在极其严重的非法取证情形，在一定程度上等于在制度上隐秘地认可部分违法取得证据的证据资格。〔26〕这一点在我国非法实物证据排除制度中体现得尤为明显。违反法定程序收集的物证、书证，并不直接认定为应当加以排除的非法证据，而是必须达到严重影响司法公正且无法补正或作出合理解释的程度。因此，在有罪证据的制度性供给能力较为强大的条件下，司法机关就会产生一种合理的预期：在通常情况下坚持以增加证据数量来降低证据短缺的误判风险并不会导致系统性的证明困难。正如有学者所言：“在中国法语境下，立法者和司法者之所以敢于追求‘唯一结论’，实际上离不开强大的侦控权力所塑造的单方性、有罪偏向性的证据体系。”〔27〕左卫民：《反思过度客观化的重罪案件证据裁判》，《法律科学》2019年第1期。

三、充分性要求的优先性与相对性

（一）以增加证据份量降低误判风险的优先性

一般来说，当面临证据短缺时，优先考虑增加证据数量，而不是以合情推理代替补充收集、调查证据更有利于实现求真的证明目标。合情推理之所以比不上增加证据，是因为合情推理无法消除的推测成分。推测增加一分，误判的风险就可能增加一分。即使裁判者秉持理性的立场可能也无法改变这一事实。因此，在司法活动中，将合情推理降至较低程度是提高事实认定准确性的必要条件。在证据短缺的条件下，往往可以依照经验常识就案件事实提出各种不同的解释。裁判者是否能够寻找到接近真相的“最佳解释”，往往取决于他穷尽各种合理解释的个人能力和审慎度。这是一个对认知德性提出较高要求的个体思维活动。〔28〕参 见 H. L. Ho，“ Re-imagining the Criminal Standard of Proof: Lessons from the‘ Ethics of Belief’，” The International Journal of Evidence & Proof 13 (2009): 198.此外，合情推理存在一个所谓“矮子头上选将军”（best of a bad lot problem）的难题。裁判者所意识到的解释可能均是比较差的解释，或者遗漏了其他可能存在的合理解释，于是他即使选择了其中一个相对最优的解释，但却可能并非是最佳的解释，也可能忽略了其他的合理解释。〔29〕参见 Larry Laudan，“ Strange Bedfellows: Inference to the Best Explanation and the Criminal Standard of Proof，” The International Journal of Evidence & Proof 11 (2007): 292-298.例如，在贝尔德案中，上诉审法院至少在判决书中遗漏了如下可能存在的解释：车内发现的枪支属于贝尔德，但他并非是为了在购买毒品时保护自己或恐吓交易伙伴，而是他自己之前出于某种目的而放在车里后遗忘了。〔30〕国外有学者也认识到了此处推理可能存在的问题，但鉴于对抗制审判的结构，他们责怪此案的辩护律师没有在辩护策略上提出这个合理解释。参见Floris Bex， Douglas Walton， “Burdens and Standards of Proof for Inference to the Best Explanation: Three Case Studies，” Law, Probability and Risk 11 (2012): 113-129.

一方面，相关证据增加，并不一定必然会使判断的确定性增加，让我们达到盖然性判断的两个极端值1（确定存在）或0（确定不存在）。证据越充分事实越清楚的判断是建立在一个预设之上的，即新增证据总是毫无例外地朝着强化、证实预先结论的方向发展。此预设只能是我们期望的理想结果。但在没有调查证据之前，新增证据对判断的支持方向完全是具有开放性的。它可能增加确定性，也可能降低确定性。事实上还有第三种情况：没有增加也没有降低确定性程度。例如，在前文提及的故意伤害案中，假设事实认定者了解到案发地的厨房内安装了摄像头，于是要求收集调查监控录像。但在没有调查此证据之前，我们没有任何理由提前预知录像就会拍摄下可以印证或否证被害人陈述的事实。可能出现的情况有若干种：录像拍摄到的情况与被害人所说的事实具有一致性，录像拍摄到的情况与被害人所说的事实相反，录像因为故障没有拍摄到任何有关犯罪的事实等等。但在没有调查此证据之前，我们无法预知此证据的具体内容（指向哪一个方向及其程度）。

另一方面，增加证据份量的真正意义在于可以让我们就争议事实的判断建立在一个更为扎实稳固的“客观”基础之上，从而为我们作出一个符合真实情况的判断创造了必要的条件。例如，对于犯罪现场所发现的微量血迹，某公安厅经鉴定后确认它与犯罪嫌疑人的DNA吻合度达到了0.99。由于此案重大，办案机关又委托公安部进行了二次鉴定，鉴定结果也是吻合度为0.99。由此可见，同一性认定的结论性判断并无改变。即使如此，新增加的证据也是有意义的，因为作出判断的基础更为坚实了。再比如，法官经过阅卷后发现，被告人供述的细节与本案其他证据证明的事实相互印证，于是比较确定被告人的罪行，但后来被告人提出刑讯逼供和诱供的辩解（新证据），且经过调取讯问录音录像后（新证据），发现被告人所辩解的事实大体上可信。于是，原先较为确信的有罪判断发生了动摇。纵使如此，我们的知识版图还是扩大了，哪怕原先确定的信念不再那么确定。简单来说，增加证据份量并不一定让我们在主观判断上越来越确定，但却可以让我们在客观上越来越逼近事物的本来面貌，在心理上也可以提高判断主体对自己的判断结论的信心。因此，在证据短缺的时候，优先选择增加证据份量更加符合以求真为目标的诉讼活动。

（二）以充分性要求取代理性判断的弊端

任何要求，过犹不及。以增加证据份量的方式克服不确定性所带来的风险必须要讲究相对合理性，切忌绝对化。绝对化要求就是不问具体案件的具体情况，一味以证据份量的增加解决证据短缺问题，排斥理性判断的价值。前已述及，证据收集状况一方面受制于法律以外的因素，如客观上收集到相关证据的现实可能性，另一方面受制于制度性的因素，如不能以逼供的方式迫使犯罪嫌疑人陈述案件事实。裁判者期望增加的证据可能根本就不存在或已经彻底灭失，或受制于立法对取证权力的限制而无法获得。严格要求特定的案件事实必须有特定的证据加以证明或证据短缺问题必须依靠增加证据来化解，都是违背司法规律的。它一方面有可能诱导违法取证，另一方面也可能导致无中生有地制造假证。〔31〕事实上，早在上世纪80年代，国内就有学者认识到了此问题。审判机关坚持要求侦查机关必须提供作案的凶器，由于公安机关组织力量反复打捞都无法找到，于是就“找了一把匕首冒充凶器”，此案才最终定案。参见华夏：《简析证据充分的含义》，《法律学习与研究》1987年第6期。这不但有可能破坏程序法治，也可能导致与裁判者期望相反的结果，本来旨在降低误判风险的举措反而可能增加了误判的风险。

因此，当面临证据短缺问题时，优先选择增加证据份量的道路值得肯定，但眼睛只盯着这一条道路则是有害的。以增加证据份量降低事实误判的风险只能要求达到一种相对合理的水平。相对合理是指事实认定者对证据份量的要求应当达到一种法律上允许且具有现实可得性的水平。“法律不强人所难”。事实认定者不能为了追求确定的结论，刺激他人或亲自采取违背伦理和法律的取证手段，更不能强求任何人均无法得到的证据。这是尊重法律和尊重事实的基本要求。当证据份量已经达到了相对合理的状态，此时就是事实认定者的“理性”判断发挥作用的时刻。毛泽东同志在《实践论》中已经非常明确地指出，当经验材料已经达到实践上无法予以充实的程度时，就进入了第二个阶段，即理性认识的阶段，它“在人们对于一个事物的整个认识过程中是更重要的阶段”，此时起主导性作用的是“论理”，而不再是经验材料本身。〔32〕参见毛泽东：《实践论》，人民出版社1992年版，第5-6页。因此，如果证据份量的增加还具有现实可行性，没有达到相对合理的程度，贸然作出最终判断是错误的，此时应当选择继续扩大最终判断的证据基础。但如果已经穷尽了一切法律上允许的可行途径，无法再补充证据，此时就必须在审判期限内以现有的全部证据为基础对事实作出推理判断。将证据的充分性要求与必须经过理性判断得出的结论画上等号，证据充分就认定有罪，证据不足就认定无罪，等于在认知活动中取消了“论理”这一“更重要的阶段”。这是一种较为典型的“机械唯物论”立场。它为“不讲理”的判决结果找到了一个极佳的避风港湾。

假设上述故意伤害案的被害人、下级法院法官和检察官询问作出无罪判决的二审法院：你认定被告人无罪的“论理”根据何在？法官回答说：只有被害人陈述，证据不足。那么他们可以继续追问道：证据只有这么多，实在没办法增加印证被害人陈述的证据，你不能逼我们去办做不到的事，法律也没有要求被害人陈述必须有补强证据，因此你只能按照现有的证据进行推理判断。那么综合现有的证据来判断被害人陈述的事实和被告人的否认，你相信谁的说法？根据何在？法官回答说：我不判断，因为我认为证据不足。这种蛮不讲理的裁判路径就在证据不足的大旗下得到了庇护，但显然不应鼓励和提倡。

这只是硬币的一面而已，将证据充分性要求与最终经过理性判断得出的结论混淆，还可能导致另外一种不负责任的判决形式：为了达到结论确定性而枉顾充分性的先决条件，从而产生“不充分”的确定性。在我国现有证明标准解释和实践中，充分性条件并不具有“独立”意义，它基本被有罪结论唯一性所取代。换言之，充分性判断的标准是充分到足以达到确定性的排他结论的程度。因此，充分与否有时只是一个幌子，对有罪结论是否确定才是衡量充分的尺子。在有罪结论唯一性取代充分性的条件下，某些司法机关为了追求结论的确定性，可能会非常排斥预期将会指向证据矛盾或无罪结论的证据的调查。这在震惊中国的陕西邱兴华案精神病申请被法院拒绝的决定中展露无遗。即使家属提供了精神病遗传病史的材料，邱兴华的行为异常，精神病专家认为邱兴华可能存在精神疾病，但法院还是拒绝启动精神病鉴定。其核心原因或许是法院担忧精神病鉴定有可能对当前的确定性结论带来消极影响，“担心对邱兴华鉴定出精神病来，使得该案出现戏曲性的变化，从而承受巨大的压力”。〔33〕李奋飞：《邱兴华之死给我们留下哪些想象空间》，《中国检察官》2007年第3期。即使鉴定的结果也有可能与法院的确定性结论相符合（可能没病），但对不确定性的担忧（可能有病）让法院宁可放弃明显可以得到的证据，也不愿或不敢冒险一试，因为“当先前的确定性比较高时，新证据提高确定性的空间就越小，同时降低确定性的空间就越大。”〔34〕David Hamer， “Probability， Anti-resilience， and the Weight of Expectation，” Law, Probability and Risk 11 (2012): 135-149.如果我们不把充分性要求从衡量最终判断的排他性要求中解放出来，让它具有独立的地位，并构建不同的规范路径，诸如此类的现象可能就难以避免。

（三）理性对待证据短缺问题

有人可能反驳说，证据不足的情况下认定有罪有可能导致冤案，以证据不足为由宣告无罪是保障无辜者免受冤狱的必要途径。这是从价值论的角度提出的理由。但此种看法需要辩证分析。以证据不足宣告无罪只不过避免了错误肯定事实的风险，却无法避免另一种风险，即错误否定事实的风险。由于司法必须要在法定审限内穷尽一切合法可行的证据调查后给出有罪或无罪的判断，大而化之地以证据不足为由宣告无罪并没有消除误判的风险，只不过是转化了风险而已，即有可能错误地否定了本来应当予以肯定的案件事实。但如此转化误判风险的根据何在？

以证据短缺为由宣告无罪的合理根据，只能是将证据不足的事由纳入综合考量后，判断者无法形成排除合理怀疑的确信状态。具体来说，可能包括如下两种情形：一是缺乏任何可以直接或间接证明某一涉及罪行认定的要件事实的证据，这是证据裁判原则的底线要求。换言之，不能单纯凭借常识和合情推理认定犯罪，至少得有些许与案件有关的“具体的”证据。二是对造成有罪证据短缺原因的解释让判断者对犯罪事实产生了合理怀疑，例如控方将可能对被告人有利的无罪证据提取后予以毁弃，从而导致证据缺失，且无法给出任何合理解释。但需要注意的是，即使在如上情形下以证据不足宣告无罪是妥当的，但证据不足并非是宣告无罪的“理由”。认定无罪的理由是证据不足导致裁判者“判断”此案没有达到排除合理怀疑的确定性水平。不问证据短缺的原因以及增加证据的现实可能性，也不对现有的可以得到的证据的证明力进行审慎的评估，就断然以证据不足为由宣告无罪是对证据不足要求的误读。

四、证据充分与排除合理怀疑之间的区别与联系

证据短缺所引发的疑点有两种解决途径：增加证据份量澄清疑点和求助合情推理解释疑点。两者均以获致一个理性的结论为目标，但采取的路径有别。排除合理怀疑虽然写入了《刑事诉讼法》，作为判断证据确实充分的“心证”标准，但如果我们坚持证据短缺必须以增加证据加以解决，二者之间的规范性鸿沟就无法消除。如何跨越这道鸿沟就是我们急需解决的难题。同一论者并不认可二者之间的差异，相当于允许裁判者自由跨越，固然不可取。但高低论者也没有给出抉择的标准。之所以两者均无法给出解决问题的合理方案，是因为两者可能存在一个共同的问题，即混淆了两种不同类型的判断。证据充分性判断与排除合理怀疑判断从原则上来说就分属两个不同的但前后相继的判断领域，根本就难以进行同一与否或高低与否的比较。

事实认定在本质上是由两个判断活动所组成。事实认定者必须先要判断现有的证据材料是否足以担保作出结论性判断，然后再判断给出哪一种结论。前者可以称为证据充分度判断，后者可以称为证据区分度判断。如果用天平来做比喻的话，其中一边托盘放入所有不利于被告人的证据，另一边托盘放入所有有利于被告人的证据，充分度就是计算两边证据加起来的总数量，区分度则是透过理性比较两边证据的质量。两者对应的问题的性质并不一致。证据充分度判断对应的是如下决定：裁判者决定是以现有的证据为基础作出是否采信证据和是否有罪的判断，还是推迟最终决定以便进一步增加证据后再作出判断。区分度判断是指通过综合分析现有的全部证据，结合经验常识和理性推理，判断全部证据指向肯定性的有罪结论或否定性的无罪结论的程度，即证据在区分有罪与无罪结论方面达到的水平。在现有的二分法裁判框架下，最终的区分度判断对应的决定要么是有罪，要么是无罪，法律不允许裁判者拒绝作出最终判断。

因此，充分度判断主要旨在为结论性的判断做好充分的准备工作，以免贸然下判以后出现的新证据有可能否定或削弱最终判断的客观基础。证据充分度判断并非是有罪与否的判断问题，而是结论性判断的前提。它非但不是结论性判断的一个组成部分，甚至应该努力避免在准备阶段作出结论性判断。过早地形成结论性判断会产生“证实倾向”，即倾向于进一步寻找、收集有助于证实预先结论的证据材料，忽略、排斥可能否定倾向性结论的证据材料。它的基本要求是将所有依法可以得到的必要的相关证据纳入调查之中。即使进一步调查证据有可能会使证据之间的矛盾性增加或使得原先确信的结论难以确定，也不能“假装”证据已经充分，仓促、执意作出结论性判断。唯有在充分性判断阶段保持对有罪无罪结论的中立态度，最终的结论性判断才能建立在一个扎实的客观基础之上。证据最终指向何种结论及其程度是证据区分度判断问题，而不是充分度判断问题。

证据充分性问题规范的重点并非是最终决策之时必须要有多少证据才能认定事实，因为此时已无证据可查，而是在最终决策之前还有多少应当具有调查可行性的证据尚未收集调查。因此，充分性要求规范的重点应当是证据调查行为，即如何防止在证据调查尚未达到相对合理的程度时就作出最终决断，而不是规范最终的调查结果必须得有多少份证据或处于何种证明状态。例如，辩方申请法院通知行贿人出庭作证，理由是对他的庭前书面证言真实性有异议，那么此时是以书面证言为基础进行调查还是以庭审证言并结合书面证言进行调查？从充分性的要求来说，只要具有现实可得性，且证据的重要性值得我们花费时间和精力调查此证据，原则上当然应当选择后者，因为后一种选择在原有（书面）证据的基础上增加了（当庭言辞）证据。但我国目前的立法并无任何明确的规范要求法官必须进行后一种选择，这完全属于法官裁量的范围。很多法官都会以书面证言有其他证据印证且具有可信性为由拒绝调查申请。这是典型的前后颠倒的证据判断方式。证据是否可信本来是结论性判断一个组成部分，它应当以充分调查证据为前提，以印证为由拒绝调查证据就等于“假设”证人在法庭上将会提供的信息与书面证言没有任何差异，但正如我们前文已经提及的，这种假设是没有理论根据的，因为证人当庭给出的证言有可能与之前的书面证言一致，也可能完全相反，甚至可能给出一个不同版本的新信息。在没有对其进行调查之前，我们并不知道属于哪一种情况。正是由于不知道，所以才有必要对其进行当庭调查。如果说在已经无法增加证据的最后决策阶段还将证据不足作为裁判的理由是推卸判断责任，那么在可以增加证据份量的条件下却拒绝调查证据则是盲目乐观、过度自信。但两种现象在我国均出现的原因就是弄错了充分性要求的规范路径：应当要增加证据的时候制度设计者却让司法机关裁量甚至武断行事，无法再增加证据的时候司法机关出于降低风险的考虑却提出了不切实际的严格要求。

当证据的充分性已经达到了相对合理（司法实践上达到足够充分）的状态，则进入到证据区分度判断阶段。此时的证据状态有可能是天平的一边“轻于鸿毛”，另一边“重于泰山”。也就是说，证据的区分力压倒性的指向有罪结论或无罪结论。这种状态可能是每个裁判者都期望得到的“铁证如山”的证据状态。期望终归是期望，但凡在有事实争议的案件中，通常都可能处于某种证据短缺状态，并非铁证如山式地指向某个结论。

但是，在证据的区分力判断阶段，缺失的证据本身对于我们区分有罪与无罪而言通常是没有价值的。期望得到但没有得到的证据有可能强化有罪结论，也可能弱化有罪结论，还可能对结论无法产生任何影响。因此，当证据已经无法再予以充实的条件下，以证据不足来否定任何一方主张的事实，一般来说是毫无根据的，除非证据短缺的事实本身对于我们区分有罪与无罪具有证明价值，例如上一节所说的两种情形。

区分度判断在本质上是一个以当前达到相对充分状态的证据为基础的经验判断过程。天平之称只是一种比喻，法律原则上无法给出一套具体的规范，确保裁判者按照什么样的规范性尺度（例如，需要多少证据、什么类型的证据或处于何种证据状态）来评价证据才能得出一个最符合真相的结论。法律至多只能从理性确信的水平提出一个难以予以客观精确化的要求。至于选择的标准到底是优势证据标准还是排除合理怀疑标准，则是根据不同的价值权衡设定的，旨在合理地分配误判风险，而非为了追求真相。例如民事案件所要求达到的证据区分度，法律通常只要求达到优势证据的程度，而刑事案件则要求达到排除合理怀疑的程度。其原因在于民事案件旨在平等或大致平等地分配错误判断的风险，而刑事案件则旨在将错误判断的风险主要分配给控方或尽可能降低误判有罪的风险。因此，排除合理怀疑标准是以提升放纵坏人的风险为代价来降低冤枉好人的风险，而不是在整体上提升判断的准确性。

要求区分度标准将误判的风险进一步降低是无法做到的。因为区分度阶段的剩余风险只能分配，无法降低，因为“在其他条件相同的情况下，证明标准越高，越会导致更多的错误无罪判决和更少的错误有罪判决”。〔35〕Michael L. DeKay， “The Difference Between Blackstone-like Error Ratios and Probabilistic Standards of Proof，” Law &Social Inquiry 21 (1996): 95-97.拔高有罪判断的区分度标准将会提升放纵犯罪的风险，降低有罪判断的标准将会增加冤枉好人的风险。就区分度的法律标准来说，如果其目标是为了“将冤案数量降到趋近于零值，其结果就必然是纵案的泛滥成灾，反之亦然”。〔36〕桑本谦：《科技进步与中国刑法的近现代变革》，《政法论坛》2014年第5期。因此，要降低误判的风险（追求不枉不纵的目标），都是充分度要求才能够解决的问题，而不是区分度要求能够解决的问题。

由此可见，打通证据确实充分标准与排除合理怀疑标准规范性鸿沟的关键，在于重新界定证据充分性要求和排除合理怀疑要求的不同意义，让其各得其所，各司其职。就司法实践活动来说，证据充分与排除合理怀疑是两个不同性质的要求，无法说孰高孰低或是否同一。一言以蔽之，证据充分性要求旨在降低误判的整体风险，但由于现实和法律因素的限制，整体风险的降低并不总是能够达到一种理想的程度，于是排除合理怀疑紧跟于后，合理地分配可能存在的剩余的误判风险。因此，当证据尚未达到实践上可以得到的充分状态，应当要进一步收集、调查证据，“悬置”自己的结论性判断或至少要对结论性判断保持一个开放的心态。在证据尚未得到充分开发的前提下，贸然下判或预断潜在证据的区分力，都会损害司法活动求真目标的实现。当证据已经达到实践上可以得到的充分状态，一般就不应考虑证据短缺问题，不能考虑“抽象的可能性”，此时证据充分性要求应当认定为已经达成，接下来就是依照当前具有证据能力的证据和经验常识进行推论判断的时刻，最终的结果有可能有罪也可能是无罪，关键是看是否达到了法定的区分度要求，即是否达到了排除合理怀疑的程度。排除合理怀疑标准得到普遍接受的原因并非是它具有更强的可操作性，也并非因为它更有利于避免错案，而是因为它一方面聚焦于证据综合作用后的人类主观上的理性确信的水平，契合区分度判断阶段已经进入主观性较强的推理判断领域的要求，而且比较符合人类目前关于两类错案风险分配的道德直觉。