与外资安审联动的美国技术出口管制制度及中国应对

刘 瑛 孙 冰

近两年来，发达国家开始以维护国家安全为由，利用出口管制限制对其他国家(特别是发展中国家和新兴经济体)的技术出口，以期压制其他国家技术发展，维持自身在科技和经济领域的双重领先地位。例如，美国自2018年以来不断发难中国的高新技术企业，将华为等多个中国高科技企业列入其出口管制实体清单，限制高科技产品和技术对华输出；日本2019年7月宣布对韩国的三种半导体产业原材料加强管制，并将韩国排除在贸易“白色清单”之外。这些事件均表明技术出口管制已经成为当今时代一国维护国家利益的重要法律工具。尤其值得关注的是美国2018年生效的《出口管制改革法》(Export Control Reform Act，以下简称ECRA)和《外国投资风险评估现代化法》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act，以下简称FIRRMA)，不仅在ECRA中进一步强化技术出口管制，而且还建立了FIRRMA中外资安全审查制度与ECRA中的技术出口管制制度的联动关系，实现了贸易和投资领域的双重技术封锁。这两部法律出台于中美贸易摩擦的背景下，且具有明显的对华针对性，在我国即将出台出口管制法及其配套规则的现实背景下，值得关注。

一、ECRA与FIRRMA两者之间的联动关系

ECRA是美国《2019财年国防授权法》(National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2019，以下简称NDAA)中所包含的一部法律，旨在为美国政府对商业、军民两用和部分军事项目进行出口管制提供永久性的法律依据，维持美国在科学、技术、工程和制造领域的领先地位。该法律重点关注了对新兴基础技术的出口管制。根据ECRA第1758 (a)(1)条，新兴基础技术是指对美国国家安全至关重要且并非1950年《国防生产法》第721(a)(6)(A)第(i)至(v)条中所述并经FIRRMA第1703条修正的关键技术。这个概念非常笼统，只是将新兴基础技术排除在受既有法律管制的关键技术之外，却并没有明确新兴基础技术的具体范围。为了解决新兴基础技术范围不明导致实践操作困难的问题，ECRA第1758条规定由总统建立和领导一个常设跨部门协商机制，来识别这些新兴基础技术，并且规定在识别和认定新兴基础技术时需要考虑多方信息来源，其中就包括美国外国投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称CFIUS)根据1950年《国防生产法》第721条进行交易安全审查和调查时发现的信息。

与此同时，NDAA中的另外一部法律FIRRMA，目的在于强化对美投资监管，严格美国外资国家安全审查机制。该法第1703(a)(4)(D)条规定，对涉及敏感个人数据、关键基础设施或关键技术的美国企业的非控制性外商投资也将受到CFIUS的管辖。其中的关键词“关键技术”的范围除了包括美国《军品管制清单》《商业管制清单》《核设施及核设备清单》《核原料清单》《生物和毒素清单》等清单所涵盖的传统关键技术以外，还将根据FIRRMA第1703(a)(6)(A)(vi)条的规定，拓展至根据ECRA第1758条规定所设立的跨部门委员会识别和认定的新兴基础技术。

由此可见，美国除了通过完善贸易方向的出口管制法来加强本国的技术出口管制以外，还通过建立与外资安全审查制度的联动关系进一步补强本国的技术出口管制制度。这种联动关系具体表现在以下两个方面：一是通过参考CFIUS进行相关安全审查和调查时发现的信息来识别和认定ECRA第1758条规定的新兴基础技术；二是通过FIRRMA中对关键技术的认定实现与ECRA的连接，使得关键技术的具体含义可以随着新兴基础技术的认定而产生变化，从而保证ECRA管制下的新兴基础技术在外商投资领域也可以得到审查。联动确保了在投资和贸易这两个维度上有着紧密的技术出口管制合作，使得技术出口管制呈现密闭封锁状态，大幅降低技术泄露的可能性。

二、美国采取联动安排的动因

(一) 通过严格的技术出口管制措施保持技术优势

美国深知科技对其国家实力和世界领导力的重要性，然而近些年来，新兴经济体科技迅猛发展，经济实力和综合国力大幅提升，让美国感到了切实的威胁。以中国为例，根据中华人民共和国历年国民经济和社会发展统计公报，2015—2019年规模以上工业中，高技术制造业增加值增长率均在8.8%以上，高技术制造业增加值占规模以上工业增加值的比重均在11%以上。在对外贸易领域，高新技术产品也逐渐占据相对优势地位，以2019年为例，中国高新技术货物出口总额为50427亿元，比2018年增长2.1%，高新技术产品进出口顺差达6449亿元，占货物进出口顺差总额(29180亿元)的比例高达22.1%。中国还将继续根据《中国制造2025》的指引，着力推进新一代信息技术、高端装备、新材料、生物医药等战略重点领域的发展。有鉴于此，美国试图以严格的技术出口管制措施遏制其他国家的技术发展，保持其技术领先优势。

(二) 防止外商投资导致的技术外流

外商直接投资通常伴随着投资者对企业经营的控制权，投资者可以参与企业实质的运营管理，也就有机会接触到企业的核心技术。因此，外商投资也是造成本国技术外流的重要途径之一，尤其是当投资者一方来自相对于被投资企业所处技术领域发展程度较低的国家。

20世纪末以来，随着发展中国家和新兴经济体经济的高速发展，来自这些国家的对外投资显著增加。根据联合国贸易和发展委员会(UNCTAD)发布的《2019年全球投资报告》，2018年全球前20个对外直接投资来源地中，有9个是发展中国家和新兴经济体。其中，中国对外直接投资量居世界第二位；全球前20个对外投资目的国家中，有10个是发达国家，美国外商直接投资流入量居世界第一位。且根据商务部、国家统计局和国家外汇管理局联合发布的《2018年度中国对外直接投资统计公报》，2018年中国对外直接投资流量第一的目的地国家就是美国。尽管近些年来发展中国家和新兴国家技术高速发展，但美国在多个细分领域仍占据全球技术领先地位。从美国的视角来看，来自其他国家尤其是发展中国家的外资有获得美国先进技术的需求。例如，美国信息技术与创新基金会专家 Robert D. Atkinson就撰文认为，中国绝大部分的收购行为都是以窃取美国知识产权或专有技术为目的，中国企业通过对外直接投资获取外国核心技术也是其中一种重要的手段。结合发展中国家和新兴经济体(尤其是中国)对美国的逆向投资正在逐渐增多的现实，美国对来自发展中国家的投资，特别是中国的投资可能带来的技术外流必然格外关注。

(三)在国内法层面实现“国家安全”审查的协同安排

尽管出口管制和外资安全审查分属贸易和投资两个领域，但是二者的共同目的均有维护国家安全的考虑。何为国家安全在国际上并无统一定义，即使在国际规则相对成熟的国际贸易领域，WTO规则也并未对此作出准确界定，国家因此具备了解释权。美国2018年出台的ECRA和FIRRMA均是在中美贸易摩擦的大背景下所产生的，除了出于对本国内部法律制度进行完善的考虑，还包含限制技术外流，维护美国技术领先地位的国际政治考量。通过在ECRA和FIRRMA中对国家安全这一概念进行统一的安排：一是可以保证国内法律体系的确定性和权威性，避免在国内法不同领域对“国家安全”的解读产生悖论；二是可以利用出口管制和外资安全审查的功能互补性避免贸易、投资双领域的技术外流，从而实现其国际政治考量。此外，在涉及对外贸易和投资领域实现“国家安全”的统一安排，还有节约法律资源，方便部门间信息共享的考虑，主要体现在CFIUS和BIS之间的合作以及信息共享，有助于提高立法和执法效率。

三、美国采取此种联动安排的国际法分析

(一)联动安排形式上不直接违反国际法

美国建立外资安全审查制度与技术出口管制制度之间的联动关系，从形式上来看并不直接违反国际法。

第一，国家享有完全的经济主权。国家经济主权原则是国际法所公认的国家主权原则的一部分，并且联合国通过的诸多文件中，例如《各国经济权利和义务宪章》和《建立国际经济新秩序宣言》等，也都承认了国家经济主权。根据国家经济主权原则以及上述系列文件的内容，任何国家都有权利自主安排和监管本国国境内的经济活动，当然包括对贸易出口管制和外资国家安全审查进行立法安排。

第二，安全例外为美国的贸易限制提供了辩护理由。国家享有完整的经济主权，但是不得违背其承担的国际法义务。就出口管制而言，基于美国是WTO成员，其采取的进出口限制措施不能违背其在WTO多边贸易体制下的国际义务。ECRA第1742(7)条明确规定美国的技术出口管制对象包括涉及新兴基础技术的货物、软件和技术本身，因此受制于《1994年关税与贸易总协定》《服务贸易总协定》《与贸易有关的知识产权协定》《技术贸易壁垒协定》。然而，从现有的多边贸易框架来看，尽管WTO规则体系倡导自由贸易，但也允许成员为了国家安全免于承担相关的WTO条约义务，法律依据就是“安全例外条款”。WTO诸多协议中均包含了“安全例外条款”，其中就包括《1994年关税与贸易总协定》第21条、《服务贸易总协定》第14条第l款、《与贸易有关的知识产权协定》第73条、《技术贸易壁垒协定》第2条第2款。这些条款虽然措辞不尽相同，但是都表达了相同的意思，即国家安全利益高于贸易自由化义务。由此看来，美国ECRA将对“国家安全”至关重要的新兴基础技术纳入出口管制的范围，正是为了以国家安全例外为其违反WTO协定具体义务辩护。

第三，国际法对外资安全审查缺乏规制。国际投资领域并不存在一个全球性、综合性的多边投资协定，各国在国际投资法领域的国际法义务主要集中在双边投资协定(BIT)和区域投资协定中。“安全例外条款”早在美国1986年BIT范本中就得以确立，并且在其与其他国家签订的BIT和区域投资协定中均有所体现，例如《北美自由贸易协定》第21章第2102条以及新的《美墨加协定》第32章第32.2条等，所以对外商投资进行国家安全审查也不悖于美国承诺的国际义务。

(二)实质上是美国实行保护主义的又一立法体现

究其本质，ECRA第1752(3)条将维护美国的科技领先地位纳入维护美国国家安全的范畴，明显有泛化国家安全的嫌疑，是美国在维护国家安全的合法外衣下实行本国技术保护主义的立法体现。

国际法上对“国家安全”这一概念并无明确定义，同时由于直接体现“国家安全”的“安全例外条款”文本自身的模糊性以及“国家安全”这一问题的特殊性，这一概念在GATT和WTO争端解决机制中一直没有得到有效解释。2019年4月5日，WTO发布了“俄罗斯与乌克兰禁运措施案”(DS512)的专家组报告，该案首次对GATT第21条“安全例外条款”进行了审查，开创了WTO争端解决机构对安全例外条款进行法律解释的先河。在该报告中，专家组认为由于不同国家面临的情况不同，基本安全利益交由各个成员自行认定，但是这并不意味着成员可以随心所欲，在界定GATT第21条的基本安全利益时应当遵守“善意原则”，而且专家组在裁决中将“基本安全利益”解释为与国家的典型功能相关的利益，实际上将成员确定“基本安全利益”的权利控制在一定范围内，善意原则在具体案件审查中的运用是相当客观的。此外，虽然对于“国际关系中的紧急情况”这一模糊的表述，专家组并未直接阐明，但其认为成员间的“政治或经济分歧”不足以构成“国际关系中的紧急情况”，除非这些“政治或经济分歧”上升到国防利益的保护或者法律及公共秩序利益的保护。

尽管美国此次通过的ECRA和FIRRMA都特别强调是出于国家安全的考虑，依据国际法，美国也有权自行界定何为美国国家安全利益，但是笔者认为，保持美国在科学、技术、工程和制造领域包括对创新至关重要的基础技术的领导地位不应属于与国家典型功能相关的利益范畴。同时，在中美贸易摩擦的大背景下，美国推出的针对性极强的技术出口管制，也不是完全出于“善意”的考虑，相反有擅自将中美经贸竞争升格到国防利益保护或者法律及公共秩序利益保护这一严重程度的嫌疑，不符合WTO的安全例外规则，其违反WTO具体义务的贸易规则不能获得正当性。

四、联动安排对国际法律秩序和经济活动的负面影响

(一)或为其他国家进行技术封锁提供法律范式

如导言部分所言，美国为首的一些发达国家近年来为了防止本国技术外流实行了更加严格的出口管制制度。与此同时，近两年来以美国和欧盟为首的西方国家也相继修改了本国(地区)的外资安全审查制度以加强对外资的监管。根据经济合作与发展组织(Organization for Economic Co-operation and Development, OECD)的统计，2017年以来，有13个国家改变了其与国家安全和公共秩序有关的投资政策，包括英国、美国、德国、日本、澳大利亚等主要经济体。从国际现实情况来看，日本、欧盟等主要发达国家和地区与美国一样，都或多或少对来自新兴经济体的大量投资和可能存在的技术外流存在担忧，这种担忧很有可能促使他们为保护自己国家的利益和技术领先地位采取相应的立法措施。

FIRRMA第1702(b)(7)条规定，总统应与美国的盟国和伙伴共同努力，加强多边出口管制制度；第1702(b)(6)条规定，总统应开展更有力的国际推广努力，敦促和帮助美国的盟友和合作伙伴建立类似于美国外国投资委员会的程序，以甄别外国投资的国家安全风险并促进协调。这些规定均表明美国有意愿在国际上推广美国式的出口管制和外资安全审查做法，包括联动安排。再加上美国是走在出口管制和外资安全审查领域立法前列的国家，其法律有着示范作用，在美国大力推动下，美国的盟友和合作伙伴很有可能参考借鉴美国的联动安排，实行类似技术封锁。

(二)拓展国家安全的范围或冲击多边贸易体制

承上文，联动安排实质上是美国实行保护主义的又一立法体现，但是基于WTO“安全例外条款”的模糊性，该条款的解释也具备极大的国家裁量性。美国一直主张WTO 争端解决机制无权审查或无能力处理国家安全事项，如果美国通过拓展国家安全范围进而采取严格的技术出口管制措施的做法不能被WTO审查，那么美国将可以随意以国家安全为由实施单边贸易限制，还可能形成示范效应，导致越来越多的国家援引“安全例外条款”实施贸易限制措施以对付或者反制其他WTO成员。这对倡导贸易自由化的WTO 体制而言，定会造成不小的冲击。

(三)阻碍全球技术流通

美国实行如此严格的技术出口管制措施，最显而易见的影响就是阻碍全球技术发展。主要表现在两方面：一方面，限制了美国本土技术外流。ECRA对新兴基础技术实行严格管制，根据2018年11月14日BIS发布的拟议规则制定的预先通知，新兴技术涵盖了生物技术、人工智能(AI)和机器学习技术、定位导航授时(PNT)技术、微处理器技术、领先的计算机技术、数据分析技术、量子信息和传感技术、物流技术、增材制造技术、机器人技术、人机接口技术、高超音速技术、先进材料技术、先进的监控技术等14类技术在内的目前乃至未来一段时间内重要的科学技术。通过建立ECRA与FIRRMA之间的联动关系，利用FIRRMA已经建立的对关键技术投资的严格审核，美国不仅在贸易领域阻碍了新兴基础领域的国家间技术流通，也阻碍了投资领域的技术合作，在贸易和投资双领域限制了美国本土技术外流。另一方面，将技术管制效果延伸到域外。根据ECRA，涉及美国因素的技术再出口行为和进口国国内技术转让行为也将受到管辖，加之美国频频采用“长臂管辖”措施，一旦国外购买方违反商品最终用途、最终用户等限制性规定，美国法院就可以依据ECRA的规定对该购买方作出相应的处罚。美国本土以外的企业在进行技术交易时也需要考虑是否会触犯美国的技术出口管制措施，美国严格的技术出口管制因此而具备了阻碍技术流通的全球效应。

五、中国应对之策

美国利用外资审查补强技术出口管制的做法对国际贸易、投资、多边贸易体制及国际技术交流和发展均可能造成不良影响，且FIRRMA第1702(c)(i)条还特别提到了CFIUS在审查国家安全风险时，应当考虑到涉及的交易是否来自特别受关注的国家。尽管FIRRMA并没有列举特别关注国家名单，但是结合中美贸易摩擦不断升级的背景、美国对中国近期投资的严格审查态度以及美国此前武器管制清单中的国家名单，不难推测中国很可能会首当其冲。因此，我国需要积极应对。

(一)制定和完善出口管制及外资安全审查法律规则

目前中国的外资安全审查制度正在构建，出口管制法及其配套规则也即将出台，二者之间尚未建立联动安排。面对美国明显对华针对性运用外资安全审查加强技术管制的做法，中国也可以在国内法层面进行有力的回应。

首先，在出口管制法中明确可以采取对等原则应对其他国家的技术封锁。例如，美国加强技术管制的做法并非一视同仁，而是将中国视为特别关注国家，对中国的技术出口以及中国企业的技术领域投资进行严格于一般国家的标准。对于此种不平等对待，中国可以对美国采取相应的对等措施。《中华人民共和国出口管制法(草案)》(以下简称《草案》)第八条规定，国家出口管制管理部门可以根据目的国家和地区进行风险评估，确定风险等级，从而采取相应的管制措施；第十条规定，出于维护国家安全的需要，可以禁止相关管制物项向特定目的国家和地区，向特定自然人、法人和其他组织出口。这些法律规定可以灵活应对不同国家对华技术出口规则，预留了中国制定对等性措施的空间，应在《出口管制法》最终文本中确定下来并在实施条例中进一步补充操作性规则。

其次，在《国家安全法》统领下，在贸易和投资乃至更多的国内法领域实现统一的国家安全考量。现代社会国家安全已经不仅仅局限于传统安全，加之国际上对中国发展的担忧而采取的各类对华举措对中国来说极为不利。因此，在国内法领域实现国家安全的统一考虑，既是对“总体国家安全观”法律层面的回应，也可以在新的国际形势下更为全面地保护中国的国家安全。尽管关于《中华人民共和国出口管制法(草案)》的说明中阐明出口管制法制订应当遵循与有关法律、行政法规做好衔接的思路，《草案》第三条也提及要坚持总体国家安全观，但是《草案》和既有的外资安全审查法律规则并没有体现规则间对国家安全进行统一安排的条款。笔者建议在不同法律法规间对国家安全进行统一的考量以提升国内法之间的协调性、确定性和权威性，例如，可以通过加强与《国家安全法》及其配套规则的衔接，以《国家安全法》及其配套规则统领国家不同立法领域的国家安全安排。《国家安全法》第三条提及要维护各领域国家安全，构建国家安全体系；第四十九条要求国家建立中央与地方之间、部门之间、军地之间以及地区之间关于国家安全的协同联动机制。可见将《国家安全法》作为国内法领域对国家安全的统领性安排是合法且可行的。此外，还可根据《国家安全法》第四十八条规定，加强负责国家安全工作的职能部门之间关于国家安全工作的合作和信息共享，以确保国家安全工作统一、高效开展。

再次，借鉴美国实现出口管制制度和外资审查制度的联动安排。尽管前文分析美国此种联动安排会造成一些不利影响，但是不可否认，只要出发点正确、手段措施得当，联动安排可以更好地实现管制国防止技术被用于威胁人类和平和安全、管控高新技术出口以维护本国技术领先地位的目的。这些措施包括但不限于对损害国际安全、国际和平的违法行为可以进行联合打击；通过部门间合作和执法信息的共享等节约法律资源；通过投资和贸易两个领域的合作以实现中国的对外政策目标，包括回应其他国家针对中国的技术出口管制。因此，中国可考虑建立外资安全审查和出口管制之间的联动关系，具体可以从以下四方面出发：第一，确定联动的协调机构。就中国现有的机构职能安排，由商务部承担协调机构比较合适，商务部下的产业安全与进出口管制局主管出口管制工作，外资司主管外商投资相关工作，二者同属于商务部，由商务部担任协调机构，协调这两个部门乃至商务部其他相关部门(例如外贸司、条法司等)将是最优选择。第二，协调机制的形式可以采取非常设会议的形式，在商务部主导下由产业安全与进出口管制局、外资司以及其他相关部门成员临时组成，便于节约行政资源。第三，产业安全与进出口管制局和外资司之间可以建立日常衔接机制，便于日常监管信息的共享和监管工作的即时交流。第四，就具体联动规则的制定而言，目前出口管制法及其配套规则还没有出台，《外商投资法》以及《外商投资法实施条例》也并没有对外资安全审查制度作出具体可操作的规定，均需进一步完善。商务部可以依据《国家安全法》及其配套规则的指引，在出口管制领域和外资安全审查领域通过部门规章的形式建立对关乎“国家安全”的关键技术的联动安排，实行统一认定。

最后，要以一味倡导“美国优先”的美国做法为鉴，在维护国际社会和国家根本安全的同时坚持国际合作和共赢。当前国际经济整体局势并不乐观，保护主义、单边主义持续蔓延，中国作为负责任的大国，更要坚定地支持和维护全球化，和平妥善地处理分歧，关注中国利益的同时兼顾国际社会的整体利益。在技术出口管制这一问题上，中国不应泛化国家安全，在出口管制具体实务操作中还应秉承维护世界和平、维护国家安全和重大公共利益的出发点，杜绝将出口管制措施作为维护一己私利的工具，在后续完善出口管制法相关立法，例如制定管制政策及管制清单时，需要坚持谨慎、适当、非歧视和透明度等原则，力争取得维护国家安全和全球合作共赢两者之间的平衡。

(二)从企业和政府两个维度推动企业合规

在全球经济高度融合的今天，中国高新技术产业的发展不可能完全脱离美国因素。因此，与美国有技术贸易的中国企业在评估法律合规时需要特别注意以下几个方面：一是全面了解美国既有的出口管制清单以及美国的出口管制政策，在避免企业产品和交易行为落入管制范围以外，还需要特别注意美国式“长臂管辖”下的技术贸易限制。二是密切关注新兴基础技术领域的技术贸易。美国尚未就何为新兴基础技术出台正式文件，企业需要持续、密切关注相关规则的出台，确保企业进行的技术交易不涉及ECRA所管制的新兴基础领域。三是积极关注CFIUS在安全审查和调查时所透露的与国家安全相关的信息。基于FIRRMA和ECRA之间的联动安排，CFIUS在进行相关安全审查和调查时发现的信息是识别和认定ECRA新兴基础技术的信息来源，这些信息极有可能会成为美国下一步进行技术出口管制的重要考虑因素。四是关注外资安全审查领域的技术因素。中国企业的投资行为如涉及BIS认定的新兴基础技术领域，很有可能基于FIRRMA与ECRA之间的联动安排而被认定为应受CFIUS审查的对 “关键技术”的投资，从而在外资国家安全审查中受阻。因此，中国企业应当关注到外资安全审查领域的技术因素，将二者进行综合考量，避免成为美国技术出口管制规则的牺牲品。

此外，政府也可以为企业提供合规建议，例如提示企业在关注技术出口管制领域和外资安全审查领域的合规以外，还需要特别注意两者之间的联动安排；还可以就美国的技术出口管制动向和外资安全审查中透露的技术因素进行分析、公示，以便企业进行合规参考。

(三)积极利用国际合作机制

美国通过出口管制制度和外资安全审查制度进行联合技术封锁的做法，是为了维护美国的技术领先地位和其狭隘的国家经济利益，其出发点与出口管制履行防扩散等国际义务、维护国家安全和公共利益的初衷已有所偏离。对中国来说，除了在国内层面指导企业合规和完善国内立法以外，还应该积极寻求国际合作机制来预防和抵制美国式的不合理且具备对华针对性的做法。

一方面，中国可以积极利用正在参与或者主导的双边或区域平台推行技术合作，例如“一带一路”倡议下的双边贸易和投资协定、正在最后谈判中的《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)和谈判进行中的中日韩协定等。此外，还可以争取更多的多边和区域平台推行技术合作与交流，避免美国式的联合技术封锁继续蔓延。同时，中国政府也可以适当支持中国企业在世界范围内更广大的国家和地区寻求技术合作。

另一方面，中国还可以积极利用WTO等国际组织来监督美国采取的技术封锁措施。尽管采取技术出口管制是国际法所允许的，但是如果美国采取的措施违背了WTO相关规则和WTO的非歧视、透明度原则，泛化国家安全的概念以逃避协定义务，或者脱离了出口管制履行防扩散等国际义务、维护国家安全和公共利益的初衷，存在明显的国家针对性以及利用技术出口管制达到其他目的倾向，中国也可以积极诉诸多边贸易体制以寻求救济或者寻求多边贸易体制授权采取相应的报复措施。