网络知识产权协同保护机制之构建

摘      要：随着互联网产业的飞速发展，我国网络知识产权纠纷日益频发，且引发诸多复杂问题。传统“司法+行政”的单向管制模式已无法适应网络知识产权保护的新形势，应运用协同治理理论，总结实践经验，构建全社会协同共治的网络知识产权保护机制，以适应新形势需要。

关  键  词：网络知识产权;协同保护机制;协同治理;电商平台

中图分类号：D923.4        文献识别码：A        文章编号：1007-8207（2020）04-0112-09

收稿日期：2019-11-26

作者简介：徐楠轩（1979—），男，湖南湘潭人，中国计量大学法学院副教授，硕士研究生导师，研究方向为知识产权。

基金项目：本文系浙江省软科学研究计划重点项目“知识产权保护中电子证据保全公证制度研究”的阶段性成果，项目编号：2017C25033。

近年来，我国电子商务市场交易额逐年攀升。据商务部统计数据显示，2018年中国电子商务交易额达31.63万亿元，其中网上零售交易总额达9.01万亿元，[1]已持续三年稳居世界第一。工信部的统计数据也表明，截至2018年底，我国数字经济规模达到31万亿元，占国内生产总值的比重达到1/3，[2]而世界互联网大会上发布的民间数据显示，数字经济对GDP增长贡献率达55%。[3]无论依据何种数据，以电子商务为核心的数字经济已成为国民经济的重要组成部分，这是无可辩驳的事实。在此形势下，“互联网+”和“数字经济”先后被写进政府工作报告，《网络安全法》《电子商务法》接连出台，这都体现了国家宏观层面对网络信息产业的高度重视。电子商务产业的飞速发展也对网络市场的治理带来挑战，这在知识产权保护方面尤为明显。事实上，我国网络市场进入高速发展期以来，网络交易市场的知识产权纠纷也随之呈现易发、频发态势，数量明显高于实体市场，且表现出诸多新特点，对现行知识产权保护制度提出了诸多挑战。“司法+行政”的公权力单向管制模式已无法适应复杂多变的网络知识产权保护需求。在此背景下，笔者尝试运用协同治理理论构建新型的网络知识产权协同保护机制。所谓协同治理，是指政府与企业、社会组织以及公民等利益相关者，为解决共同的社会问题，以比较正式的适当方式进行互动和决策，并分别对结果承担相应责任。[4]因此，梳理网络知识产权保护中存在的社会问题，论证设计各利益相关者平等参与的保护模式，是本文研究的意义所在。

一、我国网络知识产权纠纷的现状及特点

（一）电商平台纠纷高发

由于网络市场具有时空无界、交易虚拟、运营靠技术等特点，致使网络交易中知识产权侵权成本低而治理成本高，网络市场成为知识产权侵权、假冒等违法行为泛滥的重灾区，而各类网络纠纷案件又明显集中于国内几大电商平台。据最高人民法院统计数据显示，全国网购纠纷案件涉诉主体前十位均为阿里巴巴、京东、苏宁易购三家电商平台及其关联公司，其中阿里巴巴旗下四家公司合计占比高达77.9%。[5]知识产权侵权违法案件由线下实体市场向线上虚拟市场转移的趋势尤为明显。据阿里巴巴公司统计数据显示，2015年，阿里巴巴公司拦截淘宝网涉假商品信息1.2亿余件，根据权利人投诉删除涉嫌侵犯知识产权的在线商品信息近千万条，且假货投诉率已较往年下降51.6%。[6]可见，当时阿里巴巴平台的知识产权投诉量多年处在千万级别。虽然此后阿里巴巴公司不再对外公布平台知识产权投诉量，但从其近年公布的其他相关数据估算，平台每年处理知识产权投诉仍维持在数百万件。反观国家知识产权局公布的《2018年中国知识产权保护状况》白皮书显示，2018年全国法院审结各类知识产权案件共计31.9万件，行政执法机关查处各类知识产权侵权假冒案件21.5万件，检察机关起诉涉及侵犯知识产权犯罪案件4458件，公安监管侦破各类知识产权侵权假冒犯罪案件1.9万件。粗略合计，全国司法、行政机关处理各类知识产权案件逾50万件，其中还包含大量涉网案件，如电子商务领域专利执法办案量达3.3万件，以及其他未经单独统计的涉网知识产权纠纷。[7]对比可知，我国网络知识产权纠纷数量明显高于传统知识产权纠纷，且大量网络知识产权纠纷通过电商平台解决，转为现实司法诉讼、行政处理的案件数量比例很低。

（二）责任主体复杂难定

网络知识产权纠纷中的责任主体具有多样性，包括网络用户和网络经营者，而《电子商务法》又将网络经营者细分为电子商务平台经营者、电子商务平台内经营者和其他电子商务经营者。在电子商务活动向平台高度聚集的环境下，网络知识产权纠纷绝大部分发生在各类电商平台之上。因此，虽然一般网络知识产权侵权的始作俑者是网络用户或平台内经营者，但其作为侵权信息的发布者或侵權产品的销售者，既是侵权行为的直接实施者，也应当是侵权责任的直接承担者。但在讨论网络知识产权侵权时，提及更多的则是平台责任问题。实践中，当发生网络知识产权纠纷后，权利人在追究直接侵权人的责任时，往往要一并拉上平台经营者。考察最高人民法院公布的历年“中国法院十大知识产权案件”可以发现，涉网知识产权纠纷案件大多以电商平台为被告或共同被告，从而导致网络知识产权纠纷被诉方多为复数，解决这类纠纷变得更为复杂。

（三）权利客体新型多变

在网络知识产权侵权纠纷中，因与互联网、信息通讯技术的不断融合，在各领域均产生了新型的知识产权客体。专利权领域，由计算机网络、特定的应用软件和商业方法组合而成的技术方案，可以申请电子商务方法专利。[8]实践中电子商务方法专利侵权纠纷日益增多，2014年，支付宝向国家知识产权局专利复审委员会提出日本电通公司的“管理交易和清算的方法，通知关于消费动向的信息的方法”专利权无效宣告请求获得支持，成为我国首例第三方支付商业方法专利无效案。[9]著作权领域，随着互联网、大数据等技术的兴起，基于数据存储、运用而产生的数据库、大数据软件等新型著作权客体不断涌现，关于大数据的侵权案例屡见不鲜。如抓取其他网站新闻源数据“转码”后存储与提供是否构成侵权，网络游戏直播画面是否具有作品属性，短视频是否是著作权法保护的具有独创性的作品等等，不断出现的新问题在理论和实践中引发争议。商标权领域，商标和域名抢注争议问题由来已久，而在网络市场中网店未经许可使用他人注册商标、或作为搜索关键词使用等现象也十分普遍。

（四）恶性侵权屡禁不止

网络知识产权侵权还表现出群体性、重复性等恶性侵权的趋势。一方面，由于网络市场上产品信息传播的速度快、地域广，一个畅销的侵权产品会迅速吸引网络交易平台上大量卖家在短时间内竞相模仿，从而导致一旦权利人发起侵权投诉往往涉及大量网络卖家。经调查，在淘宝网受理的知识产权侵权投诉中，单个投诉涉及多个卖家或网店链接的占有很高比例。如在浙江省2014年开展的电子商务领域专利保护专项行动中，执法人员在淘宝网指导处理的仅一批80余件专利投诉纠纷中，单个专利投诉涉及卖家或网店链接5个以上的就有20件，占比近25%。群体性专利侵权纠纷所占比例如此之高，这在传统知识产权纠纷案件中是难以想象的。另一方面，由于网络知识产权侵权行为较之现实中更为隐蔽，主要是通过网络发布文字、图片、视频等商品信息，无法进行实物展示。面对海量的网络交易商品，依靠人工搜索和点击网页查找侵权产品存在很大难度。即便发现专利侵权商品并删除链接、关闭店铺，但违法者很容易更换身份信息和商品信息，重新上网开店销售侵权商品，权利人防不胜防，重复侵权现象十分严重。据工信部2014年发布的《互联网领域替代性纠纷解决机制（ADR）调查报告》显示，知识产权纠纷在互联网领域属于高发类纠纷，其中68%的受访企业反映遭遇重复侵权的情形，与同一公司发生多次诉讼的情况时有发生。[10]

（五）滥用诉权现象普遍

网络知识产权纠纷投诉数量巨大，这一方面反映网络知识产权侵权泛滥，但另一方面也说明存在大量权利人滥用诉权以谋取不正当利益的现象。如部分淘宝网店为排挤竞争对手，将所售商品申请一些明显不具专利性的实用新型或外观设计用于投诉，迫使其他卖家商品下架乃至关店。淘宝网络平台近年来收到大量此类投诉，明显具有恶意投诉和不正当竞争行为之特点，甚至有人在网络交易平台上搜索畅销的商品，然后专门申请相关专利用于投诉卖家索要钱财。目前，此类滥用知识产权恶意投诉的现象在网络市场愈演愈烈，甚至已形成一条“灰色产业链”。如出现了专门从事知识产权投诉业务的知识产权代理公司，通过恶意抢注商标、非正常申请专利、伪造权利凭证等方法对网店商家发起大量虚假知识产权投诉，严重扰乱了正常的网络市场秩序。据阿里巴巴公司统计，2016年阿里巴巴平台发现有恶意投诉行为的权利人账户5862个，近103万商家和超600万条商品链接遭受恶意投诉，造成卖家损失达1.07亿元。[11]

二、网络知识产权协同保护的理论与实践

（一）网络知识产权协同保护的理论根源

面对如此大量而又复杂的网络知识产权纠纷，单靠权利人自发式的维权显然难以解决矛盾，知识产权维权周期长、成本高、赔偿低、效果差、举证难等问题已是老生常谈。而我国知识产权司法和行政双轨制保护模式本就饱受诟病，且有限的公权力资源面对庞大的网络市场时更是明显“力不从心”。因此有人呼吁网络知识产权保护领域应考虑权利人、商家、平台商、消费者等不同主体的合理诉求，各方共同设计出一套机制，促进知识产权权利人与电子商务产业的双赢。[12]这实际上是一种基于治理理论的法律思考。

治理一词源于拉丁文和希腊语，原意为控制、引导和操纵，主要用于与国家公共事务相关的管理活动和政治活动中。[13]治理理论在西方国家兴起并迅速得到全球的关注绝非偶然，其主要原因在于市场和政府的双重失灵，它所关注的主要问题是：“如何在日益多样化的政府组织形式下保护公共利益，如何在有限的财政资源下以灵活的手段回应社会的公共需求”;[14]“它所偏重的统治机制并不依靠政府的权威或制裁，它所创造的结构或秩序不能由外部强加;它之所以发挥作用是依靠多种进行统治的以及互相发生影响的行为者的互动”。[15]近年来，治理理论在整个社会科学界得到广泛研究，法学界也有学者开始思索治理理论在法律制度中的應用，作为传统私法领域的知识产权法与基于公共利益产生的治理理论是否存在契合之处。事实上，《知识产权协定》在肯定“知识产权为私权”的同时也承认“各国保护知识产权体制的保护公共利益的基本目标”。更有学者认为，“知识产权的保护客体知识产品具有公共商品和私人商品的双重属性，不仅关系到知识产权人的个人利益，也关系到社会公共利益”，“知识产权由仅涉及公民、法人享有的民事权利，逐渐转化为一种与国民经济的发展密不可分的具有公权因素的私权”。[16]“知识产权法还担负着实现在一般的社会公众利益基础之上更广泛的社会公共利益方面的重任，具有重要的公共利益价值目标。”[17]即便强调知识产权私权本质的学者也认为，目前知识产权法律“对于相关公共政策目标所给予的关注是不够的”。[18]可见，知识产权与公共利益密切相关，尤其在网络环境下，“计算机网络和数字技术的广泛运用给传统知识产权法带来了新挑战，网络信息的公开、公知、公用，引发人们对知识产权以独占和垄断为特征的私权属性的质疑”，[19]运用治理理论优化网络知识产权保护机制意义重大。

（二）网络知识产权协同保护的法律范式

目前治理理论的研究形成了三种主要的治理模式：即多层级治理、多中心治理、网络治理，其差异主要在于行动者之间的关系和互动方式的不同，但无论何种治理模式均强调行动者在社会的一般规则体系中找到各自的定位以实现相互关系的整合。[20]至于形成何种社会关系，有学者基于政府治理水平和社会发育程度的考量认为，理想的治理模式应当是各社会主体之间形成平等合作的关系，但在我国目前政府治理能力较高而社会发育程度较低的情况下，建立以政府为主导、各类社会主体积极参与发挥作用的社会协同关系是现实选择。因此，当前中国社会治理的目标选择应当是社会协同关系模式，其中的当务之急是构建有利于实现社会协同的体制机制，[21]即协同治理机制。

实现协同治理要求以政府为主导，多元的治理主体通过平等的互动、协商，建立信息共享和沟通平台，其关键在于政府能够鼓励和包容不同社会治理主体的参与，发挥它们成为社会治理中心节点的功能。[22互联网时代的到来，促进了我国社会政治、经济、文化全方位、深层次的变革，表现出虚拟化、离散化、泛在化的特点，甚至出现了与现实社会交互并存的“网络社会（虚拟社会）”，社会治理的基础和所面临的形势都发生了新的变化。[23]“革命性的新技术已经从根本上改变了空间和社会关系”，[24]“新的科技革命必将成为制度创新、法制变革的资源寻求之一”，[25]并进一步推动法律范式的转换。

我国现行的知识产权法律体系采用司法与行政相结合的“双轨制”保护模式，其实质是以公权力为中心、以控制为导向形成的“单中心秩序”，即要么是权利人被侵权时自下而上地寻求公权力保护，要么是公权力自上而下地对知识产权违法行为进行查处。这种社会主体之间的单向控制，在原本相对固定的社会关系中尚能有效发挥作用。新的社会关系变化决定着法律制度的变革，网络市场打破了实体市场的时空限制，海量的信息资源实时在全球范围内流动，给传统知识产权法律制度的转型带来了挑战。庞杂的网络知识产权纠纷案件使司法行政机关获取、分析、利用信息以作出决策的成本大幅增加，单一主体无力控制这一局面，导致网络市场秩序被破坏、侵权假冒产品泛滥等问题频发。因此，网络知识产权保护不应是简单的单向管制，而应构建各社会主体沟通互动、协作共建的秩序。实现这一目标，需要综合运用行政管理、法治手段、道德约束、市场机制以及社会政策等多种管理方式和手段。[26]在我国社会治理土壤相对贫瘠的当下，实现网络知识产权协同保护的首要保障是构建基本的法制框架，在此框架内才能逐步推行和完善具体的治理机制。为适应互联网时代变动性、开放性、包容性的新要求，这一法制框架的搭建应当跳出传统的法律范式，探索构建由社会多元主体共同制定的软法规范体系，包括国家法律规范，国家机关、执政党制定的规范性文件，社会共同体的自治规则等内容。[27]

（三）我国网络知识产权保护的实践探索

随着治理理论的兴起，近年来我国各界也在积极参与探索网络知识产权保护的新举措。如法院系统依托互联网技术，以网络平台和传输设备为载体，利用网络空间进行诉讼活动，先后提出建设知识产权法院、“智慧法院”、互联网法院等举措，为维护网络市场秩序、化解涉网纠纷、促进互联网和知识产权的融合等提供司法保障。[28]知识产权管理部门近年均定期开展网络知识产权保护专项行动，如国家知识产权局开展的电子商务领域专利行政执法专项行动、国家版权局联合多部门开展的打击网络侵权盗版“剑网行动”等。电商平台也积极采取措施治理网络知识产权问题，国内多个电商平台已先后建立了知识产权投诉平台，目前绝大部分网络投诉基本由平台自行处理，阿里巴巴公司甚至还以平台名义向售假店铺、恶意知识产权投诉者提起诉讼。即便如此，我國网络知识产权保护工作在国外仍饱受非议。如美国贸易代表办公室发布的《恶名市场非常规审议报告》多次将淘宝网、拼多多等中国电商纳入 “恶名市场”名单;[29]欧盟发布的《2017年欧盟打击假冒和盗版的情况报告》也称全球86%的假货来自中国。[30]尽管这类带有一定政治因素的报告中某些“指责”有失偏颇，但可从侧面反映我国在网络知识产权保护方面确实存在很大问题。

目前，我国网络知识产权保护已有诸多有益实践探索，但基本处于“各自为战”的状态，不同社会主体之间缺乏沟通与对接，导致治理成效有限。如电商平台虽能采用累积罚分、断开链接或关闭网店等措施处理平台内部纠纷，但因缺乏信息共享和统一的信用机制，违法者可轻易“转战”其他平台;又如互联网监管部门和知识产权管理部门各自的业务领域和执法模式自成体系，未能形成合力。因此，我国尚未形成系统化、制度化、常态化的网络知识产权协同保护机制，亟待从理论和实践中进一步梳理凝练，并从制度上做出具体安排。

三、构建规范的网络知识产权协同保护机制

（一）国家法律规范层面

⒈均衡知识产权保护法律体系。从我国现有知识产权法律体系来看，《专利法》《商标法》《著作权法》之间存在明显不均衡状态，从涉及互联网的规定来看，仅《著作权法》有网络信息传播权的规定，另两部法律完全没有提及互联网相关内容;而从行政执法的角度来看，《专利法》规定的执法权限和措施又远弱于另两部法律。同类法律之间的不均衡状态将阻碍知识产权管理部门之间的协同合作，应当及时修订相关法律，保障不同知识产权管理部门对网络知识产权保护的协同治理。

从网络知识产权纠纷现状来看，商标权侵权纠纷数量最多，专利权侵权纠纷最为复杂，《专利法》《商标法》理应对网络知识产权保护作出回应。参照《侵权责任法》第36条第1款的规定，建议修改《专利法》《商标法》，增加网络知识产权侵权的规定。以《专利法》为例，首先应在修法中明确网络知识产权保护的原则性规定：“网络用户、网络服务提供者未经专利权人许可，不得销售或许诺销售其专利产品，利用互联网侵害他人专利权的，应当承担法律责任。”另外，在具体程序规定上可吸收《专利行政执法办法》《浙江省专利条例》等相关规定中涉及网络知识产权纠纷的处理程序，尤其应明确专利行政部门和网络交易平台之间的信息交流与协作处理程序。如对专利行政机关作出专利侵权处理决定的案件，网络交易平台应当及时依法处理;网络交易平台也应将专利纠纷投诉处理情况定期向专利行政部门报告，专利行政部门应当对网络交易平台处理疑难、复杂的投诉给予指导和帮助。其次应强化专利行政执法权限，赋予专利行政机关对群体性、反复性等恶性专利侵权行为的主动查处权和行政处罚权，作为专利行政机关主动介入处理重大网络专利侵权纠纷案件的法律依据。

⒉重构网络知识产权侵权责任规则。一是完善“通知+移出”规则。《侵权责任法》第36条虽然明确了“通知+移除”规则，但未限定权利人的通知义务，也无反通知的程序，导致被通知人没有申辩的机会。权利人、网络交易平台、被通知人三方权利义务不平衡，难以达致协同自治的目标。应完善《侵权责任法》中网络侵权责任的规定，吸收《电子商务法》第43条的规定，明确权利人通知书中应当包含构成侵权的初步证明材料，同时增加被通知人的反通知权利和程序。发布信息的网络用户认为其发布的信息没有侵犯他人合法权益，则可以进行反通知，要求网络服务提供者采取取消删除等必要措施，事后经证明确未侵权，通知人应当就删除造成的不利后果承担责任。[31]同时，应明确网络交易平台经营者承担对通知或反通知有效性进行审查的义务，即通知或反通知能否证明交易平台上的商品信息构成侵权或不构成侵权。[32]二是区分平台侵权责任形态。《电子商务法》三审过程中，电商平台侵权责任承担成为最大争议焦点。最终，该法第45条采用最严格的形态，将电商平台承担责任的主观要件确定为“知道或者应当知道”;承担责任的形式明确成“与侵权人承担连带责任”。笔者认为，这一立法规定未免“矫枉过正”。一方面，以“应知”来认定电子商务平台承担知识产权侵权责任的主观要件加重了平台的事先审查义务，不利于电商产业发展。当然。排除 “应知”并不意味着放宽对电子商务平台的要求，应严格“明知”的认定标准，以是否尽到一定的合理注意义务用来判断其侵权主观过错的有无。[33]另一方面，应区分电子商务平台在其平台内经营者实施侵权行为中所起的作用，判定其承担不同的责任形态，如存在共谋、教唆、帮助等恶意情节时应当认定承担连带责任，但如果仅违反通知、反通知义务的，可按照其过错比例承担按份责任。三是明确立法规制恶意投诉。在《反不正当竞争法》修订及《电子商务法》配套法规制订过程中，应考虑到前文所提及的滥用知识产权发起恶意投诉的情形，明确将其列为电子商务活动中的不正当竞争行为，并严格区分网络通知错误和恶意投诉，对恶意投诉情节严重的，在损害赔偿的基础上还应当接受不正当竞争的行政处罚。

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[10]近七成互联网企业遭遇重复侵权 仲裁有望缓解互联网纠纷解决压力[EB/OL].法制网，http：//www.legaldaily.com.cn/bm/content/2014-08/21/content_5727005.htm.

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（责任编辑：王秀艳）

Construction of Collaborative Protection Mechanism of

Network Intellectual Propert

Xu Nanxuan

Abstract：With the rapid development of Internet industry，the disputes of network intellectual property rights in our country are more and more frequent，and cause many complex problems.The traditional “judicial+administrative” one-way control mode has been unable to adapt to the new situation of network intellectual property protection.We should use the theory of collaborative governance，summarize practical experience，and build a network intellectual property protection mechanism of the whole society to adapt to the new situation.

Key words：network intellectual property;collaborative protection mechanism;collaborative governance;e-commerce platform