论国际投资仲裁中先例制度的构建

摘要：现行国际投资仲裁不存在遵循先例原则，也不存在具有约束力的先例制度。但仲裁庭越来越频繁地援引过去的裁决和决定，先例在实践中不断地发挥作用.，随着投资者一国家争端机制改革的推进，完善国际投资仲裁机制中先例的使用具有重要价值。国际投资仲裁中先例的形成和使用不具有强制性，先例制度是一种“软”规则。制度体系层面的改革能最大程度地明确先例的使用，但改革困难重重。国际投资仲裁的公开和透明有助于裁决的监督和推广，进而建立具有一定关注度和影响力的先例，，仲裁员的规范和优化有助于仲裁的独立和公正，保障高质量裁决的同时也推动了仲裁员间共识的形成，更易达成对先例的认可。

关键词：先例;投资仲裁;约束力;ISDS改革

中图分类号：D997.4 文献标识码：A 文章编号：1006-0448（ 2020） 01-0062-09

国际法中并不存在类似于普通法系国内法中的遵循先例原则，司法决定只是确定国际法渊源的辅助工具，并不是正式的国际法渊源。一方面，《解决投资争端国际中心公约》（ ICSID Convention）规定，国际投资仲裁裁决也仅对当事方具有约束力：另一方面，国际投资仲裁的从业人员注意到，早期投资仲裁的裁决和决定很少，因而争辩往往集中于条约的表述[1]（P95.97）。但是，随着投资仲裁案件数量的增加，律师们很快就习惯性地引用先前的仲裁裁决来支持他们的论点，仲裁庭也在裁决的推理中讨论过去的裁决[2]（P194）。对此，学者和律师等投资仲裁的参与人士开始研究和探讨先例在投资仲裁中发挥的作用。由于国际投资仲裁机制特有的临时性和自身缺乏等级制度，构建传统意义上的先例制度并无实质性进展。然而，随着投资者一国家争端解决机制（ISDS）改革和对裁决一致性的追求，人们开始重新讨论国际投资仲裁中的先例、关注国际投资仲裁机制能否兼容的配套规则。除了ISDS在制度层面上的改革，是否还有其他措施有助于先例使用的完善和规则的构建。显然，构建国际投资仲裁自成体系的先例制度，针对裁决不一致性问题的解决具有现实的研究价值和意义。

一 先例的内涵

先例（ precedent）是已决案件，为以后确定涉及类似事实或问题的案件提供依据：遵循先例原则（the doctrine of precedent，也称stare decisis）要求法院在诉讼中再次出现相同的问题时遵循先前的司法裁决[3]。虽然在术语上有些矛盾，但“先例”一词的具体使用存在上述两种不同的含义，即在遵循先例原则之下的具有法律约束力的案件和过去的已决案件[4 ]（P358）。因此，需要说明的是本文中出现的“先例”是指国际投资仲裁中过去的已决案件，只包括国际投资仲裁庭所作出的具有终局性的裁决和决定，不包括其他国际法院、欧洲人权法院等国际组织所作出的裁判。下文分析的“遵循先例原则”是指源于普通法系发展而来的具有约束力的先例制度，该原则带有特定的法律背景。而本文所讨论的“先例制度”仅仅指在国际投资仲裁中促进先例发挥作用的相关规定和措施①。

1.国内法中的先例制度

遵循先例原则（ the doctrine of precedent）或有约束力的先例（ binding precedent）源于普通法系，体现了法院的政策和作为判例依据的司法判决的权威性。一旦确定一项适用于某一组事实的法律原则，法院将坚持这一原则的适用，并将其适用于今后所有在事实上基本相同的案件。并不是每一个意见或判决都被认为是有约束力的，一项意见或判决具有约束力的先例必须满足一定的条件。当那些具有约束力的先例被判定明显错误时，法院可以拒绝遵循自己以前的决定[5]（ P2 031.2 034）。即使在普通法体系中，同一级别法院的判决在司法层级中也不具备相互的约束力，而只是作为有说服力的先例。总而言之，法院遵循较早的案件推理，也可能背离这些案件的决定。对先前案件的尊重程度和脱离先前裁决的自由程度可能因一个司法管辖区而异，甚至在一个司法管辖区内也会因法院和所涉问题而异。

遵循先例原则的概念在大陆法中并不存在。大多数大陆法系国家将判例法列为次要的法律渊源。然而，在大陸法体系中，虽然法院很少承认这一点，但在实践中先例被认为是具有强大的作用，也被认为可以为理由不充分的决定进一步提供其他的合法证明理[6]（P134）。因此，大陆法国家的法院发展了判理（ jurisprudence）②。根据这一原则，法院只有在前一判例法有充分的一致性时，才有必要考虑到过去的决定[7 ]（P4）。学者Pierre Dupery认为：“虽然法国法律不承认先例原则，但法院判决的重要性取决于司法管辖的级别。一般来说，法院在审理案件时倾向于采取一致的做法，以避免m现分歧。然而，也没有什么能阻止下级法院作出与上级法院作出的决定相抵触的决定。”[8]（P251.25-266）

2.国际法对先例的态度

国际法中没有遵循先例原则或有约束力的先例制度。《国际法院规约》第59条明确规定，除当事各方之间和就该特定案件外，法院的决定没有任何约束力。同一规约第38条规定，司法决定只是确定国际法的一个辅助手段。这种表达方式常常被解读为排除了正式的遵循先例原则。然而，MohamedShahabudden法官认为，虽然国际法中没有具有约束力的先例制度，但这并不意味着没有先例。事实上，法院会从以前的决定中寻求指导.使用其过去判决的方式与普通法法院处理其过去判决的方式大致相同[9]（P97-107）。同样，在WTO中也存在类似的情况。WTO上诉机构在US -Stainless Steel（ Mexico）案件中解释了先例在WTO体系中的重要作用③。虽然目前WTO上诉机构因赋予其判理以判例法的先例效力而面临严重的生存危机，但不可否认上诉专家组仍是WTO体系中的明珠，确保了WTO体系内案件的一致性。总的来说，国际法没有规定有约束力的先例，但实际上常设法庭，例如国际法院、WTO专家组和上诉机构遵循的是一种形式松散的、事实上的先例规则。

3.国际仲裁对先例的态度

通过比较分析先例在国际商事仲裁和国际体育仲裁中的不同使用情况，可以更好地理解国际投资仲裁中先例的不同角色。国际商事仲裁并不存在遵循先例的情况。由于商事仲裁的保密性，几乎所有的仲裁裁决内容都是不公开，根本无法參照过去的案件。有学者进行过调查，在其搜索的裁决中，并没有显示明确的先例使用④。即使在容易查询数据的CISG案件中.500个案件只有100个有足够多的内容可以进行调查，而在这个100个案件中只有6个引用了过去的裁决①。

与国际商事仲裁完全相反的是，国际体育仲裁领域内被认为存在事实上的遵循先例。调查显示，早期国际体育仲裁法院（ CAS）较少引用过去的案件，但从2003年以后的案件可以发现，几乎所有的裁决都包含了一个或多个过去的案件②。2004年的裁决这样表述：“CAS的法律体系中不存在具有约束力的先例，也没有遵循先例原则。然而，CAS专家组显然会在证据许可的情况下，就法律事宜作出与前一专家组裁决相同的结论。无论这被认为是礼让问题，还是试图建立一个连贯的法律体系，都无关紧要。”③《世界反兴奋剂法》（ World Anti - DopingCode）将这一仲裁实践纳入法典。其官方评论甚至明确指出，“体育仲裁法院在Quigley案件中对严格责任规则的理由作了充分的说明”，然后引用了该裁决一段很长的内容④。

而国际投资仲裁中的先例使用处于国际商事仲裁和国际体育仲裁这两个极端的中间。虽然仲裁庭没有支持遵循先例原则，但也同意有必要考虑到过去的案件。El Paso v.Argentina案件裁决中的一段话足以说明投资仲裁庭对先例存在普遍一致的看法：“ICSID仲裁法庭是临时设立的……目前仲裁庭不知道有任何条文规定了遵守先例的义务……然而，有一个合理的假设是，国际仲裁法庭，特别是在ICSID制度内设立的国际仲裁法庭，一般会考虑到其他仲裁机构，特别是其他国际法庭所建立的先例。”⑤因此，国际投资仲裁中的先例使用也是一种事实上的遵循先例。

二 国际投资仲裁中使用先例的原因

先例不具有约束力并不意味着它没有权威。过去的裁决虽然没有约束力，但几乎总是被仲裁员遵循。许多学者认为这与先例的说服力有关。由于国际投资法存在大量不确定的原则和规则，仲裁员需要援引先例来增强其推理的合理合法性，从而更好地解释较为模糊的条约和条款内容。这种因说服力带来的权威性，取决于现实因素、合理性因素、专业因素和社会因素。随着国际投资仲裁的发展，这些因素表现得更为强烈——投资仲裁需要先例。

1.现实因素

必须承认的是，好的先例是一个优秀裁决的典范。投资仲裁法庭使用先例时常常以说明性价值为理由，或认为先例具有指示性⑥、有用性⑦，亦或是认为先例提供指引⑧。行使管辖权并不容易，法律决定不是基于无可争辩的事实演绎出的可靠论据，而仅仅是对相互矛盾的事实和法律主张进行辩护性质的解释。这是在特定社会和经济环境中平衡法律争议的结果。特别在国际投资争端中，由于国际投资法制尚不健全，存在大量不确定的原则和不完整的规则，仲裁庭常常不得不适用投资条约中一些内涵和外延不是很清楚的实体投资标准，例如公平与公正待遇条款、保护与安全标准条款等[10] （P171）。因此，每一个裁决都成为其他仲裁员在类似案件中的宝贵经验。仲裁员虽然不受先例的约束，但可以而且愿意模仿它们。因为模仿具有方便性、快捷性、经济性。

2.合理性因素

从仲裁员频繁引用先例的实际结果来看，仲裁员们是希望与过去保持一致的。运用经济学理论可以更好地对此作出解释，仲裁员的行为与市场参与者的行为相似，趋向于使其效用和利润最大化，降低成本和风险[1]（P285）。正如任何个人一样，仲裁员喜欢多一点好的，少一点坏的。这种本能的直觉会引导个体优化和改善条件。通常情况下，仲裁员会努力争取荣誉，促进公共利益，满足当事人或追求更多的声誉。特别是考虑到仲裁庭的非永久性，仲裁员希望将来能继续获得工作，这将取决于提名仲裁员的当事方。一致性和维持现状使仲裁员能够最大限度地获得利益。原因很简单。在当事各方看来，当他们选择仲裁员时，没有一个当事方愿意依赖任何不稳定的仲裁庭。案件的结果至少应该可以通过一系列案件进行预测，即便由于不同的情况，结果可能与过去的案件不同。从反面来说，参与者期望法律是理性和连贯的，任何逆转或变更对仲裁员都有很大的风险。首先，这意味着改变现状。其次，这个决定对双方和其他仲裁员几乎没有说服力——在同样的问题上作出了不同的决定。最后，可能会损害仲裁员的合法性，以及因为没有基于法律解决争端而被认定是武断的。因此，仲裁员会尽量减少出现分歧，保持连续性和稳定性。

3.专业因素

一个经常提及的援引理由是，当事各方都曾提及这些先例。事实上，当事人和他们的律师这样做是很常见的。投资仲裁先例成为当事各方在仲裁过程中的辩护理由。非常重要的一点，仲裁是在一个主要由争端双方决定和阐述的情景中进行的。当事各方不仅决定争端事由，而且为仲裁庭的运作建立概念和事实的框架。在实践中，仲裁往往由当事各方指引，由仲裁庭进行调解和监督。使用仲裁先例作为界定当事人主张的一种表述，不仅加强了仲裁员之间对仲裁先例的模仿，而且使其模仿行为合法化。在Renta 4 SVSA and ors v.Russian Federation案件中，仲裁庭更进一步说明，仲裁员基于需要考虑当事各方论点的一部分基本职责，有义务注意过去的决定①。据此，当事各方提及仲裁先例的事实似乎使仲裁先例具有类似遵循先例原则的约束力，因为这涉及到仲裁员的正当程序义务。

但是，仲裁员可以自由地遵循或不遵循双方通过仲裁先例对法律问题提供的内容。很难看出仲裁庭在这方面的不作为是否可以构成根据ICSID机制予以废除的理由（明显滥用权力、严重背离基本程序规则或缺乏说明理由）。由于法理规则的运作水平不同于适用法律，因此很难对上述其中一个理由作出规定。在最坏的情况下，仲裁员的这种决定可能构成明显的法律错误，而这正是撤销机构所不能审查的。

4.社会因素

协商一致源自仲裁庭采用解决方案的连贯性和一致性。模仿先例意味着接受过去判决的标准。因此，当一些仲裁庭重复接受这种标准并且用连贯一致的方法来解决争端时，这种方法就成为普遍的解决方式，并能在一段时间内完善法律。再者，投资仲裁裁決受到诸多关注，具有一批普遍的受众群体。受众者以一种旁人的角度来评估仲裁员的观点.以此获得仲裁员想要的有说服力的价值。这些受众者还会对其他人的看法进行评估。因此，受众者也是裁决的制约因素，只有获得受众者必要的说服性权威，才能使裁决普遍化。这个受众群体由仲裁庭构成，但也有一部分受众者是当事人及其律师，以及由国家法庭、特设委员会、学者和仲裁机构组成的更广泛的网络。

先例的权威性将取决于其同行的接受程度。如上所述，模仿先例代表着接受其他同事，体现了一种共识。因此，它是改变现状的一个限制，因为解释性群体的一种解释往往排斥其他可能的解释。与此同时，如果援引一个仲裁先例是为了推翻它，那么它的力量必然会削弱，因为分歧将使仲裁员有理由以任何一种方式作出决定。先例的价值也取决于ICSID撤销委员会和国家法院在撤销和执行仲裁裁决的程序中所作出的决定。一个被推翻的决定不能与一个没有被推翻的决定相比。在ICSID撤销委员会中，标准做法是审查仲裁员在附带裁决中所作决定的质量，尽管这些决定不具备作为撤销理由的资格。CMS案件是一个例子，撤销委员会在处理必要性问题时认为仲裁庭在法律上犯了明显的错误②。虽然裁决没有因上述原因被撤销，但裁决本身的权威和先例作用必然被减弱很多。

三 国际投资仲裁中构建先例制度的困境

必须承认的是，不论是增强推理的合法合理性，还是为了裁决的一致性，实践中国际投资仲裁需要先例。然而，先例的使用存在诸多争议和制度限制。国际法没有遵循先例原则抑或是具有约束力的先例制度。根据《国际法院规约》第38条，司法决定并不是国际法渊源，仅作为一种辅助。国际法院虽然不认为先例具有约束力，但至少认为过去的决定具有说服力的价值。然而，与国际法院或世贸组织不同，投资仲裁不受任何常设法院或法庭的管辖。据Schreuer所述，“投资仲裁以特设仲裁庭的形式进行，他们的构成因情况而异。这使得制定一项前后一致的判例法比常设司法机构，如国际法院（ICJ）、欧洲人权法院（ ECHR）或欧洲共同体法院要困难得多”[12]（P1）。显然，在投资仲裁中构建具有约束力的先例规则会遇到更多困难。目前，国际投资仲裁中先例规则的构建主要存在两方面的争议：一是前提性缺陷：二是使用先例带来了不同价值目标之间的紧张。

1.前提性缺陷

构建先例规则的前提性缺陷主要源于缺乏必要的法律支撑和仲裁的特设性质。如上所述，国际法与国际投资法均无遵循先例的规定。同时，投资条约中也无法找到任何支持使用先例的证据，投资者与国家仲裁不包含遵循先例的概念。第一，一些投资条约明确规定了投资者与国家争端中裁决和决定具有相对性的性质。因此，投资仲裁裁决仅对当事双方具有约束力，而不对第三方产生约束力。第二，条约中的最惠国条款不能被用来作为遵循先例的理由。“以这种方式适用最惠国条款是不可能的，因为这些条款只适用于东道国给予的更优惠待遇，因而要求是归因于东道国的行为。相反，仲裁庭的裁决不应归因于东道国。因此，最惠国待遇条款不能适用于国际仲裁庭的决定，不能产生建立先例制度的效果。”第三，适用于投资者与国家之间纠纷的程序法，没有为建立一套遵循先例的制度提供依据。第四，国际投资仲裁庭的特设性质为构建先例制度造成了困难。例如，虽然在实践中投资仲裁存在大量援引过去案例的情况，但商事仲裁本身不存在遵循先例原则且很少援引过去的案件，因而几乎全套适用商事仲裁机制的投资仲裁也无法从商事仲裁中学习并形成先例制度。另外，投资仲裁不受任何常设法院或法庭的管辖，这种临时的特设性质无法形成像法院一样的等级制度，因此也无法解决缺乏纠错机制和挑选先例的问题。ICSID的撤销委员会也主要在程序性范围内对投资仲裁案件的裁决进行审查。到目前为止，仲裁庭对同意仲裁条款的措施、投资争端的定义、保护伞条款、等待时间和最惠国条款的适用范围均作出过矛盾的解释。

2.不同价值目标之间的张力

除了使决策更为合理之外，先例制度还追求许多其他的价值目标。如同法院使用先例时会考虑可预测性、准确性和合法性问题，投资仲裁的评论人士一般也关注这些目标。Patrick M. Norton在文章中指出，投资条约仲裁庭主要依靠先例使其决定合法化，否则，这些决定似乎取决于仲裁员对高度不确定的投资条约条款的主观解释[13]（P280）。一些持怀疑态度的人质疑先例是否真的产生了可预测性和合法性，以及这些目标是否值得追求。最强烈的批评来自Irene M. Ten Cate.她认为先例制度肯定是有害的。她的论点是，像可预测性和合法性这样的目标在投资条约的背景下已经“削弱了力量”，因此，任何所谓的先例制度的优点都被夸大了[14] P422）。此外，一个侧重追求一致性价值的体系将付出牺牲准确性、真实性和透明性的代价[14] P422-423 .460-465）。因此.Irene M.Ten Cate的结论是，尽管接受以有说服力的权威形式使用先例，但仲裁庭不应遵从以前的决定，即使这些决定构成一系列连贯的案件[14]（ P477）。Richard C.Chen则认为应当在三种价值之间追求一个微妙的平衡点，而不同意Irene M.Ten Cate -味地追求准确性而将可预测性和合法性降到最低[15]‘P63）。Richard C.Chen指出，当一个案件有一个客观且明确的正确答案时，大多数人可能会同意追求准确性是最重要的。但是，在大多数情况下，对条约的解释并不能产生明确的答案，那么挑战便在于根据实际情况来确定最佳的解决办法[15]（ P63）。在这种情况下，先例往往是对准确性的一种帮助，而不是障碍。这与上述Patrick M. Norton的观点有些相似，即仲裁员对高度不明确的投资条约进行解释时，通过援引先例来增加其推理的合理合法性。并且，当下以解决裁决不一致性为主题的ISDS改革可以推测，可预测性和合法性价值变得越来越重要，而准确性虽然总是一个重要的考虑因素，但并不是一张随时有用的王牌。

四 构建国际投资仲裁先例制度的思考和建议

60多年前.Sir Arnold Duncan McNair具有先见之明地发表了关于国际法发展的评论，“我们只有回顾过去，才能认识到判例法积累的重要性”[16]（ P15）。他认为，在过去的四分之三个世纪，积累的判例法已经完全改变了国际法律體系，从一个很大程度上依靠教科书和外交政策变成了类似于普通法体系或是像你的国家和我的国家的具有强制性法律体系[16]（P15）。关于国际投资仲裁先例使用的发展以及先例在国际投资法的发展中所起的作用，在某种程度上也可以说先例带来了投资法和投资者一国家争端解决机制的改革和分化。如今，随着国际投资法的发展，现实困境不断冲击着现有投资仲裁体系，新观点和新理论也继而大量地涌现，为一些打破传统规则的实践和制度提供支持。而在ISDS改革的推进中，国际投资仲裁中先例的重要作用受到了众多关注，被认为有助于解决仲裁裁决不一致的问题。在这样一个宽松、创新的大背景下，国际投资仲裁机制需要考虑哪些方面的问题才能促进自身先例机制的构建是值得思考的。

1.仲裁庭职能变化之认识

Alec Stone Sweet和Florian Grisel提出仲裁司法化的理论十分清晰地分析了国际投资仲裁中先例使用的变化，同时很好地解释了先例使用中价值目标的张力问题。像Irene M.Ten Cate这样的反对者仅仅将投资仲裁理解为一个争端解决系统。仲裁员并不是“像法官那样参与共同努力”，而是更像是当事人的指定代理人，负责解决他们之间的离散纠纷。Alec Stone Sweet和Florian Grisel称这为“合同模式”，即仲裁员的权力是“双方自愿同意的授权行为的结果”[17]（P26）。这种权力“仅限于合同管辖的活动领域”，并且在解释行为中制定的任何法律“仅适用于涉及合同且已经存在的离散争议”[17]（P26）。当然，合同模式是对投资仲裁一种可能的理解，但反对者没有探究其他仲裁角色的概念。Alec Stone Sweet和Florian Grisel认为，投资仲裁正在或已经朝着更广泛地理解仲裁角色的方向发展。在“司法模式”下，仲裁员不仅对争议各方负有责任，而且对他们所服务的仲裁制度和跨国社会负有责任[17]（P28）。在实践中，这一责任要求仲裁庭不仅要考虑解决其面前的直接争端，而且要以“提高仲裁命令本身作为一个法律制度的效力和自主权”这样一个更广泛的目标来制定程序和做法[17]（P28）。与合同模式下的仲裁庭不同，司法模式下的仲裁庭被授予一定合理可接受的立法权[17]（P219）。

Alec Stone Sweet和Florian Grisel的结论是，投资仲裁属于司法模式，其他一些观察人士以及经验丰富的仲裁员也表达了一致的观点[17]（P219-220）。仲裁员和律师越来越频繁地援引先例，这一事实有力地表明，投资仲裁的参与者明白自己是一个更大事业体的一部分。尽管有各种各样的不满之声，但无论是投资仲裁的演变形式，还是投资仲裁体系帮助制定的实质性国际投资规则，都没有受到任何广泛的谴责。当然，本文并不认为在国家对ISDS进行彻底的改革时，司法模式也不会改变，也不想夸大司法模式是一种适当的共识。只是就当前而言，关键在于投资仲裁庭已经或正在朝着司法模式发展。可预测性和合法性价值变得越来越重要，而准确性虽然总是一个重要的考虑因素，但并不是一张随时有用的王牌。在这种模式下，先例的作用需要通过更规范化的方式进行更好地发挥，因而国际投资仲裁机制有望建立一套自身的先例制度。

2.投资仲裁体系设计之改革

基于遵循先例原则而形成的具有约束力的严格先例规则是被排除在外的，不论是实践还是理论均认可和尊重先例的重要作用，但如何认定先例的地位是有争议的。有一种较为温和的观点认为，先例是一种具有说服力的权威来源。一些学者、律师、仲裁员等也提出了将国际投资仲裁先例作为一种“软法”（ soft law），抑或是类似于大陆法系的法理上的恒常原则（ the doctrine of jurisprudence constante），对投资仲裁进行指导。从具有说服力的权威到“软法”和法理恒常原则，甚至更有限制力的先例，这些观点可以看出，先例的约束力并不是简单的有或者无，而是有一个可以滑动的区间范围。国际投资仲裁并不存在具有法律约束力的先例，但是优秀的先例具有说服力，指导并影响着后面的仲裁裁决。

并非所有仲裁决定都是一样的，有好的决定，也有坏的决定，优秀的先例具有说服力，是勤勉决策的结果。先例的说服力取决于它的内容、通过它的程序以及仲裁员的人选。首先，如果仲裁员认为仲裁裁决是一致、可信和公平的，那么仲裁先例就具有一定的说服力。这不仅是因为裁决内容的技术质量或逻辑推理，而且取决于诸如政策和价值观等法律以外的因素。法律的实现不是任意的，它受到道德、经济和自身特性的影响。这些先决条件将构成仲裁的受众群体或仲裁解释团体之间达成协商一致意见的基础。只有那些基于共同价值观的解释才能成功地具有说服力。其次，如同任何仲裁决定一样，决定的权威性来自于对抗性程序的结果。这一程序确保听取和审议双方的要求。这些程序性的保障措施不仅能了解事实和评估证据，而且有助于寻找解决争端的正确方法，从而确保当事各方的诉求获得小心谨慎的裁断。从这个意义上来说，投资仲裁先例的权威性也是在勤勉谨慎的程序中获取的。最后，在当事人指定仲裁员的投资仲裁中，仲裁员的人选最关键。仲裁员的职责以及仲裁员与当事人之间的法律关系都具有人身性质。仲裁员因其个人品质而被选择，他们是道德的（有正义感）、有技术（专业性）或有声望的。

构建一个国际投资仲裁机制关于先例制度的先期程序，有利于裁决本身和作出裁决程序的优化，最终增强和发挥先例的说服力。国际投资仲裁庭之间关于具体实体法问题存在合理且真正的分歧是可以预料的，而且由于缺乏一个等级制度.这种分歧必然会继续出现——实践中，仲裁庭已经作出了很多矛盾的裁决。这些不一致的裁决和决定产生了旨在调和不同意见的措施和改革方案，例如设立上诉机制、初步裁定制度、使用官方解释以确保对投资条约的解释一致性。虽然每一项拟议的解决办法都可能提高出现一致和连贯的判例法的可能性，但每一项办法的可行性都令人怀疑。当缺乏权威机制的管辖时，先例使用便出现了一个悖论。仲裁员选择援引先例的原因是希望与过去裁决保持一致，然而仲裁庭可以任意挑选先例，这又导致裁决之间分歧的加深.就像站队一样，不断增加对峙双方之间的数量。早在2004年ICSID曾讨论设立上诉机制的问题，通过上诉机制审查裁决的事实和法律问题，撤销错误裁决，以此保障裁决的一致性，但提议最终没有被通过。构建上诉机制的话题则一直持续着，目前在国际投资仲裁机制的改革中也再次被提及。然而，想要获得一致通过也存在较大困难。本文认为，设立法律解释委员会的先期程序较为适合，可就仲裁庭在案件中适用的法律标准作出进一步的解释，通过发布解释的方式赋予效力。此外，可以确立指导性案例制度，将ICSID出版的指导性案例作为具有权威性的典型案例，配合法律解释委员会对案例和标准的解释说明，对国际投资条约作一致性的适用与解读。这有利于在同类型议题下归纳并解释法律标准，最大程度上发挥先例的说服力和指导作用，推进国际投资仲裁机制的体系化。

3.多维度辅助方法之加强

除了投资仲裁体系设计之改革以外，还应当注意其他手段的协同作用。首先是进一步增加仲裁的透明度和裁决的公开。增加投资仲裁的透明度和裁决的获取渠道，可以加强仲裁庭、参与者、评论者对裁决和决定的审查，提升先例的質量和说服力。经过国际社会的审查，有些裁决终将成为更加明亮的灯塔，而其他裁决只是闪烁几下后便消失了。对此，有学者提出，考虑到在投资条约案件中过去的裁决对裁决过程是十分重要的，让每一个具体争端中的利益攸关群体单独对每个新的裁决进行优点和缺陷的审查和讨论，这是关键[18]（P583）。投资仲裁裁决中使用的主要先例必然会毫无保留地显示出先例的推理和权威。这种推理必须经过分析、批评和考虑，才能使好的裁决在事实上去驱逐坏的裁决。ICSID -直以来都在不断推进透明度规则，并且通过书籍出版、网络媒体等手段迅速公开裁决的内容。一方面，通过国际社会审查的裁决能提升其说服力，从而增强投资仲裁机制的合法性;另一方面，也只有更多裁决的公开才能有助于未来仲裁庭对过去裁决的援引，在事实上遵循先例的过程中发展出自成体系的先例制度。此外，引入政府间国际组织、权威学者等第三方的参与也有利于增强仲裁的透明度，有助于归纳法律标准，从而完善投资仲裁机制。

此外，还要加强对仲裁员公正性和独立性的规制。正如上文所述，先例的说服力也来自于仲裁员。仲裁员的背景、学识、人品都将影响裁决的好坏，甚至是选择先例的偏好。不同法律背景下的仲裁庭对相同的法律问题容易产生一定的分歧。有学者提出质疑，裁决的一致性究竟是如何使用先例的问题，还是如何选择仲裁员的问题[19]（P264-265）。这直接对仲裁员本身的素质提出了要求，因为优良裁决的前提是确保仲裁员的公正性和独立性。同时，国际投资仲裁员被认为是一个小众的群体，仲裁员的任命也常常发生在少数几个仲裁员团体中间，对仲裁员的反复任命在一定程度上促进了仲裁员对自身过去裁决的认同和顺延。同时，由于纠错机制的缺乏，也应当考虑反复任命带来的公正性和独立性影响。因此，对仲裁员的监管也是必不可少的。

五 结语

解释模糊的条约已经产生了一定难度，而国际法和国际投资法规则的不确定又恶化了投资仲裁庭所处的困境。在缺乏客观法律支撑时，为了避免被认为裁决是由仲裁员自身主观因素决定的，仲裁员需要通过援引具有说服力的先例来增强其推理的合理合法性。虽然关于先例使用的价值目标有所争议，但随着ISDS改革的推进，一些观点和理论为构建先例制度在国际投资仲裁中提供了一定的发展空间。当然，这些新方向有太多需要思考和回答的问题。可以确定的是，先例已经在国际投资仲裁中扮演了不可或缺的角色，但如何使其在未来能更加名正言顺地形成自成体系的先例制度，在国际投资仲裁中发挥更大的作用，前方仍有重重险阻。

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①Renta 4 SVSA and ors v.Russian Federation，Award on Preliminary Objections， SCC Case N0 24/2007， signed 20 March 2009，IIC 369 2009 ， at Para. 16.

②CMS Gas Transmission Company v.Argentina， ICSID Case No ARB/01/8 ， Decision on Application for Annulment， 21 August2007 ， at Para. 130.

①學者Gabrielle Kaufmann Kohler曾在其文章中对500个CISC案件和190个ICC案件进行了统计和分析。

②学者Cabrielle Kaufmann Kohler曾在其文章中对1986-2003年的CAS案件进行了统计和分析，

③IAAF v.USA Track&Field and Jerome Young，CAS 2004/A/628， 28 June 2004， unreported，at para.73.

④Comment Art.2.1.1 WADC

⑤EI Paso Energy Inlernational Co.v.Argentine Republic.ICSID Case ARB/03/15， Decision on Jurisdiction .27 April 2006， para.39.

⑥LETCO v. Liberia， ICSID Case No.ARB/83/2. Award， 31 March 1986， at Para.232.

⑦Azurix Corp v.Argentina， ICSID Case No ARB/01/12， Award， 23 June 2006， at Para.391.

⑧AES v.Argentina， ICSID Case No.ARB/02/1 7，Decision on Jurisdiction， 26 April 2005， at Para.31.

①先例使用是指在国际投资仲裁过程中对过去裁决、决定和命令的援引、提及和讨论等。

②即有一系列案件以某种方式解决一个特定的问题，然后作为今后解决同一问题的指导。先例越持久、越古老，法官就越不愿意推翻它。

③Appellate Body Report： United States - Final Anti - Dumping Measures on Stainless Steel from Mexico， May 20， 2008， WT/DS344/AB/R， at para. 160.

④学者Gabrielle Kaufmann Kohler曾在其文章中对500个CISG 案件和190个ICC案件进行了统计和分析。

作者简介：沈奕灵（1992-），女，浙江杭州人.2017级国际私法々业博士研究生。