我国国际仲裁临时保全措施制度研究

李璐

摘   要：随着各国对国际商事仲裁承认度和执行力的逐渐提高，国际商事仲裁的纠纷解决模式在多元化纠纷解决机制中脱颖而出。临时保全措施在国际仲裁中是一项重要的临时保全救济手段。文章从我国国际仲裁临时保全措施制度入手，对比各国国际仲裁临时保全制度建构模式，研究我国国际仲裁中临时保全制度设置背后所反映的建构理念，对我国国际仲裁中临时保全制度的立法完善进行思考。

关键词：国际仲裁;临时保全制度;立法

本文所研究的国际商事仲裁临时措施是指由申请人向仲裁庭或有管辖权的法院，为防止一方当事人在仲裁裁决作出前隐匿、转移财产或销毁证据所采取的，依一方当事人申请查封、扣押、冻结涉案财产，责令保管涉案证据，责令禁止某项涉嫌严重损害当事人合法利益的行为等保全措施。

1    国际商事仲裁临时保全措施的决策模式

1.1  法院本位一元决策模式

法院本位一元决策模式，是指在国际商事仲裁中，有且只能由法院一方就仲裁一方当事人所提出的保全申请做出是否启动临时保全措施的决策。该模式认为仲裁中的临时保全措施虽然是仲裁中的一项诉前程序，但是作为一项强制措施，直接影响到相关权利人行为、财产权利的行使，出于谨慎态度应由国家司法机关作出。

基于法院本位的一元决策模式虽然逾越了仲裁的独立性，突破了当事人双方的管辖选择，但是结合早期阶段仲裁在贸易摩擦中发挥的角色作用有限的社会经济背景，借助法院国家司法权实行临时保全措施，也在一定程度上保障了仲裁的进行与实施。

1.2  仲裁独立一元决策模式

与前述法院本位一元决策模式相对，仲裁独立一元决策模式，是指在国际商事仲裁中，基于当事人双方的仲裁协议，赋予仲裁庭独立决定临时保全措施的权利。

随着仲裁制度的完善，各国逐步在立法领域放宽了对仲裁临时保全措施的限制，在临时保全措施的域外执行方面采取了承认与接受的包容姿态。但是在仲裁独立一元决策模式中，在仲裁一方当事人尚未提起仲裁申请，或由于双方在仲裁员的选任尚未达成一致，仲裁庭尚未组庭的情形下，若仲裁规则中亦无紧急仲裁制度或临时仲裁制度时，则会存在临时保全措施的“空窗期”，当事人的权益则无法得到及时、有效的保障。

1.3  法院仲裁二元互补模式

在實践中法院仲裁二元互补模式相对“中庸”，法院和仲裁庭均有权依据仲裁一方当事人的申请，做出临时保全措施的裁定。法院仲裁二元互补模式，既在一定程度上尊重了当事人的自由意志选择，又结合了国家的垄断司法权，这一模式在世界各地得到了广泛接受。

在实践中可以细分为“自由选择模式”和“法院辅助模式”。自由选择模式下，由申请仲裁的一方当事人，根据自身意愿在直接向法院提出临时保全申请和向仲裁庭提出临时保全申请中自由选择。法院辅助模式则是要求只有在仲裁尚未组建时，才能由法院就紧急事宜进行仲裁前的临时保全。

2    我国国际商事仲裁临时保全措施现状

随着我国对外贸易合作开展与深化，在国家“一带一路”倡仪的推动下，涉外商事纠纷也对我国现有国际纠纷解决机制提出了更加专业、便捷、高效的要求，商事仲裁领域也在不断尝试和探索。

2.1  现有制度

从立法的建构理念上看，我国属于“法院本位主义”，我国《民事诉讼法》在2012年修订时增加了第272条保全措施，《仲裁法》第68条规定我国涉外商事仲裁的临时保全，由涉外仲裁机构提交有管辖权的法院裁定。发布临时保全措施的主体是财产所在地和证据所在地中级人民法院。

随着“一带一路”倡仪的推进，我国涉外经济合作层次逐渐向多元化、深层化发展。我国也在商事仲裁领域进行大胆的制度尝试和架构创新。2014年上海自贸区仲裁院制定了《中国（上海）自由贸易实验区仲裁规则》（以下简称《上海自贸区仲裁规则》），随后，中国贸易仲裁委员会修订并通过了《中国贸易仲裁委员会2015版仲裁规则》，新增了临时性救济措施。《上海自贸区仲裁规则》第18条第3款，在原有《民事诉讼法》财产保全和证据保全的基础上，增设了行为保全的申请，并在第19条允许仲裁当事人在提起仲裁前，直接向有管辖权的法院提出临时保全申请。

北京仲裁委员会（以下简称，北仲）紧随其后于2015年发布的《北仲仲裁规则》第62条第1款，第63条中允许仲裁庭或紧急仲裁员就涉外仲裁案件作出临时保全措施裁定。

这一仲裁领域的大胆尝试得到了司法实践的认可。允许当事人在仲裁组庭前直接向有管辖权的中级人民法院提起临时保全申请，避免当事人借组庭之机，更换仲裁员拖延时间，以转移财产的拖延。允许仲裁庭自行决断，保持了仲裁的专业性，尊重了当事人的自愿选择。

2.2  现存问题

2.2.1  适法性问题

我国现行的2017年修订的《民事诉讼法》中规定，由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定临时保全措施。从文字上看上述表达言外之意只涵盖了被申请人住所地、财产所在地在中国境内的情形，由人民法院裁定。但是在广大涉外案件中，仲裁地与执行地未必同属一个法域，在财产所在地、证据所在地处在境外的仲裁案件中则存在法律适用的灰色地带。

虽然在《关于设立国际商事法庭若干问题的规定》（2018）表明了支持国际商事仲裁的积极立场，兼采了提高效率的改革共识，赋予当事人直接向法院提交临时保全措施的申请的权利;并且设立国际商事法庭统一受理裁决，以保障涉外案件专业性的问题。但是，在临时保全的问题上仍坚持了法院本位一元决策模式，仅能由法院受理由当事人直接申请或由仲裁庭提交的临时保全措施，使得《上海自贸区仲裁规则》和《北仲仲裁规则》中赋予仲裁庭临时保全措施决定权的大胆尝试存在适法性质疑。

2.2.2  选择权问题

在涉外商事纠纷中双方当事人坚持意思自治原则，共同选定仲裁机构解决纠纷，是当事人争议解决方式选择权的体現。但是在法院本位一元决策模式中，立法者无视了当事人双方的管辖选择，强制由国家司法权介入对临时保全措施进行裁定，是对仲裁独立性的突破，也违背了当事人的自由选择权。

2.2.3  衔接性问题

虽然尚未得到立法层面的明确肯定，但是《上海自贸区仲裁规则》和《北仲仲裁规则》在临时保全措施问题上的尝试与创新，体现出仲裁实践由传统的“法院本位”向“二元互补模式”过渡的发展趋势。

笔者认为，在这种“二元互补模式”下法院和仲裁衔接性的问题也需要予以重视。譬如，当事人双方分别就涉案证据向法院和仲裁庭提出申请的受理问题;比如，如果法院与仲裁庭的裁决不一致时的优先适用问题;再如，如果涉案证据由第三人掌握，仲裁庭是否可以对仲裁协议以外的第三人做出临时保全措施的问题;法院受到由仲裁庭提交的临时保全措施申请应当实质审查还是仅做形式审查的问题，都亟待进一步的明确和细化。

3    我国国际商事仲裁临时保全措施的完善

国际仲裁作为一种兼具自治性、契约性、民间性、准司法性的争议解决方式，以其专业性和高效性，在处理复杂紧急的涉外案件中备受青睐。为了更好地适应社会发展，更好地保障“一带一路”发展战略，我国国际商事仲裁临时保全措施制度也需要完善。

笔者建议充分肯定仲裁独立性，构建以仲裁为主导，法院相辅助的国际仲裁临时保全措施制度。

3.1  立法上肯定仲裁庭的临时保全措施决策权

目前世界各国在立法上呈现出由“法院本位”向“仲裁独立”的转变趋势，我国的国际仲裁机构也在进行由仲裁庭和法院共同有权决策临时保全措施的改革与尝试。笔者建议：（1）在仲裁庭组建之前，允许仲裁当事人直接向有管辖权的法院提出保全申请。（2）赋予当事人在仲裁协议中授权仲裁庭就当事人双方行为、财产、证据进行临时保全的决策，并由仲裁庭裁定申请方就临时保全申请提供相应担保作为紧急情况下瑕疵保全的补救措施。（3）如仲裁所涉财产、证据由仲裁协议外第三人控制，允许当事人在仲裁庭组建后，仍有权直接向有管辖权的人民法院提出临时保全措施申请。

3.2  转变“法院本位”思想，尊重仲裁独立

诚然仲裁机构在执行上确实需要司法权的“加持”和“承认”，但是在临时保全措施的问题上，笔者认为应当区分临时保全措施的“裁定”和“执行”。在国际仲裁临时保全措施的裁定权问题上，转变过去“法院本位”的思想，尊重当事人的管辖选择。

只有仲裁地所在国的程序法更加尊重仲裁的独立性，才能使当事人更加信赖我国的自由市场环境，为中国企业“走出去”提供与国际趋势更接轨的仲裁选择。

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