现有技术存在缺陷对专利法第二十二条使用的影响

李娟 蒋美玲

摘要：现有技术由于某种原因而存在程序问题、文字记载错误、公开不充分等缺陷，本文结合复审典型案例，探讨了现有技术存在缺陷对专利法第二十二条使用的影响，以期为类似案件的当事人提供参考或借鉴。

關键词：现有技术;缺陷;新颖性/创造性

中图分类号：D923.42 文献标识码：A文章编号：1003-5168（2020）12-0048-03

1 引言

专利法的立法宗旨是为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，而衡量科学技术进步的标准之一是专利申请是否具备新颖性/创造性。专利法第二十二条对新颖性和创造性进行了规定[1]：新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。可见评价专利申请是否具备新颖性/创造性的关键是现有技术，但是现有技术由于各种原因而存在缺陷（包括程序问题、文字记载错误、公开不充分等），如何客观公正的认定现有技术的技术实质显得尤为重要。本文通过对典型的复审和无效案例的分析，以期为类似案件的当事人提供参考或借鉴。

2 案例分析

2.1 现有技术存在程序错误

案例一

在实审程序中，专利局采用对比文件1结合对比文件2驳回了该专利申请，驳回的理由是，权利要求1、2、4所限定的发明不具备专利法第22条第3款规定的创造性，其中对比文件1的申请日为1986年8月29日，公开日为1988年3月9日。复审请求人认为对比文件1因超出自申请日起18个月予以公布而违反专利法第34条规定，因而对比文件1并不能用于评述该专利申请的创造性。在复审决定中复审合议组认为：一份对比文件对于专利审查的意义在于它是一份反映申请日前现有技术状况的客观依据。因此，以一份对比文件来评价一份专利申请的专利性时，需要考虑的是：一是该对比文件在该专利申请的申请日前是否已客观地公布于众了;二是专利申请要求保护的技术方案是否在申请日前已被该对比文件公开或者本领域技术人员能否通过该对比文件给出的技术教导，无需创造性劳动即可得到本专利申请的技术方案。至于该对比文件的公开时间是否存在程序错误，以及申请人实际上是否在申请日前阅读过该对比文件均不能影响该对比文件在申请日前已作为现在技术公开的客观事实。因此，请求人强调对比文件1的公开不合程序的理由，与判断该专利申请的专利性无关。

虽然该案公开日期有无违反专利法第34条规定有待考证，但是复审决定给出的指导意义是：以一份作为现有技术的对比文件来评价一份专利申请的专利性时，需要考虑的是该对比文件在该申请的申请日前是否已经客观地公布于众，其公开时间是否存在如本案一样的程序错误并不能影响该对比文件在申请日前已作为现有技术公开的客观事实。

2.1 现有技术文字记载错误

案例二

专利申请的权利要求1：一种水泥，其特征在于，所述水泥包括硫酸镁和氧化镁，其中，硫酸镁与氧化镁的重量比例大于0.9。

对比文件1：公开了一种由部分脱水镁盐和易反应的氧化镁组成的镁质水泥，实施例4具体公开，见表1。

基于对比文件1文字记载的内容，经计算镁质胶结料中氧化镁和硫酸镁的重量百分比为：氧化镁：——Salins du Midi“活性120”和Eraclit 或者MG2.150的总和：即6%+6.5%=12.5%，硫酸镁与氧化镁的重量比例为（42%）/（12.5%）=3.36。由对比文件1文字记载的内容可见，对比文件1公开的内容落在了发明专利的权利要求1所述的硫酸镁与氧化镁的重量比例大于0.9的范围内，其是否能够影响权利要求1的新颖性呢？复审合议组认为：经计算，对比文件1实施例4中氧化镁+硫酸镁+硅砂的重量百分比之和为136.8%，远远大于100%，该技术方案是不可能实现的，显然存在明显错误。同时由对比文件1说明书中相应记载的：镁质胶结料，其中的镁盐、氧化镁（方镁石）和水的相对比例分别由图1中区域1（A-B-C）或图2中的区域A-B-C限定，可得出该区域内硫酸镁用量要少于氧化镁用量。因此实施例4中记载的硫酸镁用量42%存在明显错误，应为4.2%，硫酸镁与氧化镁的重量比例为（4.2%）/（12.5%）=0.336。因而对比文件1公开的内容并不能评述该专利申请权利要求1的新颖性。

由此可见，如果对作为现有技术的对比文件所公开的内容的认定存在错误，导致以对比文件中明显错误的技术方案来评述一项发明创造的专利性，那么据此得出的不具备新颖性/创造性的结论缺乏客观、真实的事实的支持，不能成立。因而对比文件公开的内容，不能仅局限于对比文件文字直接记载的内容，而是要根据对比文件公开的整体来综合判断其给出的实质性技术内容。

2.3 现有技术公开不充分

案例三

专利申请的权利要求1：一种防盗门，它包括锁头（1）、面板（2），面板（2）由金属材料制成，其特征是锁头（1）装在门上，位于面板（2）之内，面板（2）上锁头位置有小于锁头外端横截面的钥匙插入孔（3）。

对比文件1：公开了一种适用于各种木门、钢门的门锁安全加固装置，其主要目的是保护锁芯，其采用的技术方案是：该装置由外护盖7、活动锁盖6和加固板4组成，外护盖7和保护板5为两块钢板并相互压焊，并在中间装有活动锁盖6，外护盖7在中间位置开有孔，活动锁盖6中间开有钥匙孔并可在外护盖内自由转动，外护盖内焊有内螺帽2，螺钉1与内螺帽2相连，将加固板4和门锁3固定在门8上。从对比文件1的附图1可知，外护盖7和保护板5上均有小于锁头外端横截面的钥匙插入孔。

专利权人提交意见陈述书，针对请求人提出的无效宣告请求进行了答辩，认为对比文件1公开不充分，不能作为对比文件。复审无效决定认为由于对比文件1为专利文献，属于公开出版物，其公开日均早于本专利的申请日，因此上述证据构成本专利的现有技术，可以用于评价本专利的新颖性/创造性。至于专利权人所持的某些对比文件公开不充分、故而不能作为证据使用的观点，复审无效合议组认为，对比文件自身是否公开充分与其是否能够作为证据评价本专利的新颖性/创造性之间没有必然的联系，应仅依据其已明确公开的内容来评述本专利的新颖性/创造性。

由此可见，在评判一项专利申请是否具有新颖性/创造性时，作为现有技术的对比文件而言必须具备的条件是记载了相应的技术方案。而对比文件是否公开充分，与其是否能够作为证据评价专利申请的新颖性/创造性之间没有必然联系。

3 结语

根据专利法第二十二条第五款的规定，专利法第二十二条第二款和第三款所指现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术[2]。现有技术由于各种原因而存在缺陷，通过上文复审以及无效案例可以发现，采用一份现有技术来评价一份专利申请的可专利性时，需要考虑的是该现有技术在该申请的申请日前是否已客观地公布于众了，跟公开时间是否存在程序错误无关。而客观地公布于众，即如何客观认定现有技术公开的事实是新颖性/创造性判断中关键的一步，只有客观、准确地认定现有技术公开的事实以及是否具有技术启示，才能得出本专利是否具有新颖性/创造性的准确结论。

参考文献：

[1] 中华人民共和国专利法[M].北京：知识产权出版社，2008：7.

[2] 中华人民共和国知识产权局.专利审查指南[M].北京：知识产权出版社，2010：172-174.