建设工程领域被挂靠人与挂靠人责任承担研究

程梧展

摘要：建设工程领域挂靠施工在现阶段实践中普遍存在，当挂靠人对外签订合同发生纠纷时，挂靠人与被挂靠人如何承担合同责任，是实践中常见的问题也往往是焦点难点问题，本文分析了被挂靠人与挂靠人是否承担连带责任的情形和理由，并提出了相对人于被挂靠人防范风险的建议。

关键词：建设工程施工合同;挂靠;连带责任

建设施工领域的挂靠经营虽然被我国法律明令禁止，但在实践中则广泛存在，挂靠人借用有资质的被挂靠人名义层层承包工程，并向被挂靠人支付一定方式计算的管理费，即成为了所谓工程挂靠。由于工程施工资质要求施工企业具有一定的人员和规模，对企业来说人力成本较大，造成了众多实际施工企业宁可挂靠施工交纳管理费，也不愿意去创办施工资质的局面，工程挂靠在一定范围内，可能还将长期存在。

一、问题的提出

对于工程挂靠施工，挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，在实际施工过程中，必然还经常会签订与工程建设相关的其他民事合同，如为项目运转需要对外签订的借款合同，為购买施工材料与供应商签订的买卖合同等。以买卖合同为例，当出卖人向实际施工人交付了货物，而实际施工人未支付价款发生纠纷时，被挂靠人与挂靠人应当如何承担责任，是司法实践中常见的问题，一定程度上存在不同意见的判决。

作为原告方如何起诉也是面临选择的问题，一般而言，原告方希望以被挂靠人为被告，要求承担付款责任，因为被挂靠人往往是具有实力的企业，而且涉诉被执行将严重影响其参与招投标活动，对其是重大限制，胜诉后可以较快得到履行。

当原告方将挂靠人与被挂靠人作为共同被告起诉，在买卖合同等工程有关合同中，挂靠人与被挂靠人如何承担责任，很多时候都是诉讼中的焦点问题也是司法中的难点问题。

二、问题的原因

挂靠人以被挂靠人名义承接工程后，以被挂靠人名义对外签订合同，发生诉讼时，在程序法上，民事诉讼法规定以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，明确了两者可以作为共同被告起诉，但是对于两者承担何种责任，在实体法上没有明确规定。

正是建设工程施工合同有关法律规范没有明确规定对外签订合同挂靠人与被挂靠人承担何种责任没有明确规定，实践中被挂靠人对外签订合同的具体情形多样，代理与表见代理制度也还有适用的空间，造成了如何承担责任相对混乱的情况。

三、被挂靠人承担责任的分析

在挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的情况下，被挂靠人承担责任的方式在实践中有三种情况，第一种是和挂靠人承担连带责任，第二种是单独承担责任，损失再向挂靠人追偿，第三种是由被挂靠人承担责任，自己不承担责任。

实际上，三种认定方式都有一定依据支撑。一般情况下，挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，相对人都是以为自己是和挂靠人成立了合同关系，虽然被挂靠人在很多时候对于合同的存在及内容并不知情。如果证据表明被挂靠人具有被授予代理权，或者授予代理权的外观，比如合同中有被挂靠人的公章，或者虽然没有公章只有项目专用章等其他章或被挂靠人的签字，或者只有结算单等材料具有挂靠人的签字，但是结合其他证据，在工程文件中具有使用过涉案合同中所见的项目专用章、项目部章等，或者挂靠人代表被挂靠人在工程其他合同中由签字，那么一般也可以证明涉案合同中的章是被挂靠人在该工程中使用的公章，或者在结算单等证据材料中被挂靠人具有代理权，那么可以根据表见代理制度，认定被挂靠人为合同主体，承担合同责任，至于此时挂靠人是否承担连带责任，主要依据是民事诉讼法中规定作为共同被告，一般认为是突破合同相对性，由其承担连带责任。第二种情况是证据无法证明挂靠人具有代理权或者构成表见代理，那么一般只能认定挂靠人是合同主体，至于此时被挂靠人是否需要承担连带责任，法律依据主要是民事诉讼法的规定被认为是突破合同相对性，理论理由是被挂靠人将资质出借给他人使用，就要承担这种行为带来的风险，体现的是权利义务的平衡。

综上来说，一般情况下，被挂靠人都要和挂靠人承担连带责任，而且这一方式也是司法实践中主要态度，大部分案件中，如果认定两者的挂靠关系，一般都是判决承担连带责任。

四、相关主体风险防范

（一）相对人风险防范

对相对人来说，在向实际施工人供货或提供借款后，普遍希望在日后主张债权时，能够由信用更好、资金实力更强的被挂靠企业承担法律责任。因此，为了防范日后的纠纷，在签订合同履行合同过程中，应当注意保留有用的证据材料，在签订合同时，首先，应当取得对方具有被挂靠人的明确授权的材料，尤其是项目部负责人以个人名义签订合同的情形下。其次，在签订合同时，尽量要求对方以被挂靠认定名义订立合同，并加盖公章。最后，相对人要要求对方提供被挂靠人账户，无论是向对方支付结算，还是收取对方的货款。

（二）被挂靠人风险防范

对于有资质从事建筑施工的企业来说，首先，建筑施工领域的挂靠行为是被我国法律所明令禁止的，一般来说当避免将本企业资质外借，就可以完全避免相关风险。当然，出于实际情况需要，有时将资质借给他人使用，成立项目部时，应当明确对该项目部及负责人的授权范围，强化公章管理，对新成立的项目部印章依法备案，同时尽量避免将本公司公章外借或放在项目部处。最后，严格规范公司账务管理，要求项目部及其负责人在授权范围内对外提供本公司账户进行交易。

参考文献：

[1]董建中、高玲：《建筑行业挂靠纠纷审理中存在的问题及解决对策》，载《法律适用》2007年第6期.

[2]董建中， 高玲. 建筑行业挂靠纠纷审理中存在的问题及解决对策[J]. 法律适用， 2007（06）：85-87.

[3]龚雪林：《转包、分包和借用资质情形下的建设工程施工合同效力分析——兼论建设工程施工合同司法解释有关效力规定》，载《法律适用》2014年第12期.

[4]龚雪林. 转包、分包和借用资质情形下的建设工程施工合同效力分析——兼论建设工程施工合同司法解释有关效力规定[J]. 法律适用， 2014（12）：70-75.