犯罪行为引起作为义务的理论质疑与反思

师宝山

海口市龙华区人民检察院，海南 海口 570100

尽管犯罪行为引起不作为犯的作为义务有诸多评判，但如否定说中提到的那样，想要建构好犯罪行为引起的作为义务，就必须对这些观点一一回应。为了更好地奠定“折中说”的法律地位，笔者将针对质疑进行归纳并逐一反驳。

一、质疑之一：结果加重犯的规避

不少学者以结果加重犯理论提出质疑，认为犯罪行为引发的是一种危险状态或轻度损害，并非对法益严重性、实质性的损害，法律用结果加重犯断处已表明了态度。在无结果加重犯的规定下，将更严重的损害后果作为加重处罚情节也是可行的，没有单独成立不作为犯罪的必要。①

结果加重犯的理论确实为相关的犯罪做出了立法指引。例如，故意伤害致人死亡等。但是，运用结果加重犯的理论并不能完全解决所有犯罪行为的问题。结果加重犯的基本罪过形式中包括“对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失”。实践中有很多司法人员不将“基本犯是过失，重结果则是故意”的罪过形式作为结果加重犯处理。在此基础上，当过失犯罪衍生较重的结果，或增加侵害法益时，没有不成立其他罪行的可能性，否则会造成罪刑不协调的现象。②例如，张三无心砸碎了国家保护的珍贵文物，恰好李四在文物后被击中脑部。张三目睹了全过程却不救助在旁的李四，致使李四得不到及时救助而死亡。张三的先行行为无疑被评价为“过失毁坏文物罪”，事后不作为行为应构成不作为的故意杀人罪。若按照结果加重犯来处置，仅将张三的行为定性为过失毁坏文物，不仅有悖国民社会的法感情，同时也轻纵了罪犯的刑罚。③再者，结果加重犯的适用并非漫无边际，而是要以罪刑法定原则为根本，以防止刑法的价值滥觞。因此，要想把所有情形都构成结果加重犯从而排出犯罪行为作为义务的适用余地，未免过于狭隘。诚然，有的学者意识到了这个问题，随之主张：将这种更严重的生命利益损害作为基本犯的加重处罚情节。那么，从否定者的逻辑中我们不难得出以下结论：有结果加重犯规定，则按结果加重犯处理；无结果加重犯规定，则做情节加重处理。为此，笔者不解得是在无结果加重犯以及情节加重犯的情形中，为何司法实践还有将两个行为数罪并罚的处理，这是否意味着数罪并罚的规定也是多此一举？刑法中数罪并罚不仅是为了更好地将行为人的犯罪行为侵犯的不同法益做客观评价，也是为了达到罪刑平衡的目的，更好地保护被害人的利益。因此，否定说以此逻辑混淆结果加重犯、情节加重犯、数罪并罚犯的概念是欠妥当的。

二、质疑之二：不符合期待可能性

“否定说”中以期待可能性来否决犯罪行为的作为义务，确实有一定的可取之处。对于多数故意犯罪而言，危害结果的实现或是行为积极追求的，或是听之任之，在这种场合下，法律没有理由去期待行为人做出与内心态度不相符的行为举动，这不符合主客观相统一。④归根结底，这种不具有期待可能性的模式主要体现在“故意作为＋故意不作为，所侵害的是同一法益”的场合。如果先行行为的故意杀人是一种直接故意且积极的形式，而后面的不作为则是间接故意，对危害结果发生采取消极的方式。两者虽然动静迥异，但都直接指向同一法益即人的生命，这种情况下法律就没有必要再单独评价不作为的故意杀人。

笔者认为，犯罪行为的作为义务是犯罪人的行为制造了危险状态，而后在能够阻止危险状态的情形下基于故意或过失心理不阻止结果发生。刑法中常出现的状态模式主要包括“过失犯罪＋故意不作为”“故意犯罪＋故意或过失不作为，所侵害的法益不同”的场合。对于承认过失犯罪作为先行行为而言，行为人的主观心态是不愿意危害结果最终实现的。既然如此，在完全有可能采取积极行为弥补过错的情况下，法律完全有理由给予他们期待可能性。与过失犯罪不同，承认故意犯罪的作为义务反而让国内不少学者以期待可能性为理由进行批判。⑤与之对应，德国学界的主流观点则截然相反：故意犯罪的行为人希望犯罪既遂的愿望，并不能算是一种导致期待可能性欠缺的强制。在行为人着手犯罪前，法规范期待行为人放弃犯罪意念，走上正义的归途。没有理由只因为行为人踏上了另一条道路，使得法规范不再期待行为人回到起点。

三、质疑之三：违背禁止重复评价原则，导致刑法处罚范围的扩张

犯罪行为既遂之后产生的危害结果实质是犯罪因果流程中后半段的罪过形式，如果以故意犯罪作为引起的作为义务可能会出现以一罪变数罪的矛盾，从而违背禁止重复性评价原则，这无形中也扩大了刑法处罚范围。如果过于的广泛被应用于司法实践则会使人们的生活再次陷入不安与混乱。

事实上，犯罪行为引起的作为义务并不只有“故意作为＋故意不作为，且侵犯的是同一法益”的构造，过于限制先行犯罪行为与后面不作为之间的关联，同样不利于法益保护。当然，站在折中说的立场，过度评价和不充分评价都是过于绝对的，双重评价之禁止，是评价行为的上限；完全评价原则，是评价行为的下限。二者洞悉的视角不同，究其背后的理念则异曲同工，都在寻求一个适度的定罪刑罚。

出现上述的担忧，笔者认为除了是对犯罪行为引起作为义务的罪过形式过于狭隘认定外，还有就是大多数学者对处罚不真正不作为犯的一种误解，这种误解源于对如何规范不真正不作为条件的思考。如果不真正不作为犯的条件得不到规范，在此意义上，确实有扩大刑法处罚范围之嫌。不真正不作为犯的成立与将犯罪行为引起作为义务并不冲突，这是两个层面的考虑。如果不做上述的裁量，很多犯罪的罪过形式就无法被刑法评价，以至于犯罪行为人利用法律空白逃避法律的责任。

四、质疑之四：犯罪中止和减免刑罚论的自相矛盾

犯罪中止指在犯罪过程中，自动有效地防止危害结果的发生。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。例如，甲基于杀人的故意按照既定的计划为乙服下毒药，无奈药效没有马上起作用，乙还有被挽救的机会，这时甲心有悔意，将乙送往医院后及时得救。否定学派的观点认为，行为人在实施犯罪行为之后，危害结果发生前，主动防止这样的结果实现属于有效中止，理应属于减免处罚理由。笔者认为，肯定犯罪行为的作为义务并不会必然否定中止自动性，很多学者会把犯罪行为的作为义务情形无限缩小。依否定者的逻辑推导，我们得出了“履行义务=否定中止自动性”的结论。首先，在肯定说包括折中说的立场上我们并未看到类似绝对的观点，否定说有涉强行推理的嫌疑。其次，否定者对犯罪行为引起作为义务的结构形式总是以偏概全，把“故意作为＋故意不作为，且侵犯的是同一法益”的场合无限放大，这是不符合实际的。肯定说和折中说提出的犯罪行为引起的作为义务主要体现在“过失犯罪＋故意不作为”“故意犯罪＋故意或过失不作为，所侵害的法益不同”的场合。先行行为系过失犯罪的情形下，过失犯罪总以危害结果的发生作为入刑前提，既然已经发生了危害结果又怎么会符合犯罪中止的成立条件？再者，当侵害的法益不同时，出现的犯罪形式也不尽相同，若以另一种罪过形式去解释前犯罪行为的中止行为，就会导致量刑的削弱。

注释：

①曾雄凯.不作为犯罪中的作为义务［D］.成都：四川大学，2006.

②张明楷.刑法学［M］.北京：法律出版社，2011.

③吴振兴.罪数形态论［M］.北京：中国检察出版社，1996.

④许成磊.不纯正不作为犯理论［M］.北京：人民出版社，2009.

⑤李晓英.论不作为犯罪中的先行行为是否应包含犯罪行为［J］.中小企业管理与科技（下旬刊），2010（6）：158-159.