无固定期限劳动合同制度“连续”内涵的争议与完善
——以法院判决为切入点

温 馨

（华东政法大学，上海 200042）

引言

与以无固定期限劳动合同为常态的国际通行模式不同，我国社会主流的劳动合同模式是固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同则成为了辅助和补充。从历史上看，我国无固定期限劳动合同产生于特殊的历史背景之下，自新中国成立以来至九十年代中期，我国主要是计划经济体制，长期实行高度集中统一的管理模式，职工进入企业后实行“固定工”制度，职工不能轻易离职，单位往往也不能辞退。仅从期限的角度来看，这是一种超稳定的无固定期限的劳动关系。[1]但是随着改革开放的逐步推进、社会主义市场经济的形成，“固定工”制度已不再适应我国的发展模式。为适应市场经济，激发市场活力，调动劳动人员的积极性和流动意愿，固定期限劳动合同制度开始成为我国劳动合同的主要模式。自此，我国步入了以固定期限为主，无固定期限为辅的时期。

无固定期限劳动合同首次出现在1995年生效实施的《劳动法》。其采用的是三要件说，即无固定期限劳动合同的订立需要：第一，在同一用人单位连续工作十年；第二，双方同意延续；第三，劳动者主动提出订立。介于法律正式实施时，我国外商投资企业、民营企业刚刚起步，因此无固定期限合同大多出现在国有企业与老员工之间。2005 全国人大常委会劳动法执法检查显示，有60%以上的用人单位与劳动者签订的劳动合同是短期合同，多是一年一签，有的甚至一年几签。[2]除了用人单位认为无固定期限劳动员工会增加企业用工成本外，无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同适用同样严格的法定合同解除条件也是造成劳动力市场短期化问题严重的重要原因。因此在制定劳动合同法时，我国将劳动关系和谐稳定作为立法的重要宗旨，进一步强化了无固定期限劳动合同制度。自此，我国无固定期限劳动合同开始采用二要件说，即：首先，满足订立无固定期限合同的三种情形之一；其次，劳动者主动提出签订。双方同意延续这一条件的取消，使得无固定期限劳动合同的订立权完全掌握在劳动者一方。

这一条款的出台表明用人单位丧失了合同的延续选择权，加之无固定期限劳动合同适用严格的法定解除条件，我国相继发生了诸如“华为门”、沃尔玛公司、LG 电子等众多大型企业批量辞退职工以规避无固定期限劳动合同的事件。[3]无固定期限劳动合同的目的在于保障劳动者职业的稳定性，降低劳动合同短期化给劳动者带来的伤害，以维护劳动关系的安定和社会的稳定。而规避行为的大量出现，使得无固定期限劳动合同稳定劳动关系的功能受到很大的影响。通过分析实践中企业对“连续”的各种规避行为，可以为完善我国无固定期限劳动合同制度提供建议性思路。

一、无固定期限劳动合同中对“连续”的规避与争议

实践中，企业单位对无固定期限劳动合同制度中“连续”的规避与争议的类型大致分为在关联企业之间转移劳动关系、逆向劳务派遣、劳动派遣能否适用无固定期限合同制度、连续是否可以有适当间隔等。

（一）关联企业间转移劳动关系

《劳动合同法》第14 条要求，在同一用人单位连续工作满十年或者连续两次签订固定期限劳动合同是订立无固定期限劳动合同的前提。为对“同一用人单位”条件进行规避，用人单位做出的反应则往往是将工作了一段时间的劳动者通过调动、互换到本用人单位的关联企业或者指定的新用人单位的方式，使劳动者的工龄与工作时间无法连续计算，以规避无固定期限劳动合同的订立。[3]为此，《劳动合同法实施条例》第10 条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”。此外，这里的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第5 条的规定，包含以下情形：劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；其他合理情形。

非因劳动者辞职等原因，劳动关系在关联企业之间转移的，本单位的工龄应当连续计算。据此，已经明确劳动者在关联企业间调动所引起的工龄可以累计。但是，该法条并没有明确说明工作年限合并计算后能否适用于劳动者主张无固定期限劳动合同，也没有说明劳动者在关联企业间调动，劳动合同的签订次数是否也应当连续计算。工龄连续计算是否仅限于经济补偿金的计算，而不涉及具有人身性质的劳动合同的订立？

虽然法律并没有明确说明该工作年限合并计算后能否适用于劳动者主张无固定期限劳动合同，但是在诉讼实践中，法院普遍认可关联公司间劳动关系转移后工作年限的合并计算。青岛中级人民法院（2017）鲁02 民终6038 号判决书中提到，“黄建兴自2003年10 月6 日起到金茂源公司处工作，工作场所一直未发生变化，金茂源公司与茂源集团轮流与黄建兴签订劳动合同，同时缴纳社会保险与劳动合同期间存在冲突，金茂源公司与茂源集团法定代表人为同一人，注册地为同一地址，一审法院据此认定金茂源公司与茂源集团为关联企业，黄建兴在茂源集团处工作年限计算入其在金茂源公司处工作年限。……黄建兴在金茂源公司处连续工作已满十年，……除黄建兴提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”。南京市中级人民法院(2016)苏01 民终9614 号判决书中提到，“田冠伟2004年4 月入职以来，先后与中兴公司的关联公司签订劳动合同，其工作年限已超过10年……中兴公司于2016年 1 月向田冠伟出具终止劳动合同通知书，不符合法律规定，一审法院认定中兴公司作出的终止双方劳动合同的决定违法，并判决双方恢复劳动关系，具有事实与法律依据，本法院予以维持”。除了个别法院认为，若劳动者已在原用人单位领取经济补偿金，工作年限不能合并计算外，各省市法院大多持劳动者在关联企业间连续工作的年限可以合并计算的观点。

对于劳动者在关联企业中连续签订的固定期限劳动合同次数是否可以合并计算，各地法院则有不同的看法。昆山市人民法院（2016）苏 0583民初17496 号判决书中提到，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，……严传平在于大自然（昆山）置业有限公司劳动合同到期后，是基于公司人事安排将劳动合同转到世纪公司，其工作内容、工作场所并无变化，故严传平在大自然（昆山）置业有限公司的工作年限应合并计算到世纪公司，即自2012年9 月1 日起算，严传平已连续与用人单位签订了二期固定期限劳动合同。……用人单位没有终止劳动合同的权利，除非劳动者决定不续订劳动合同”。但是，长沙市开福区人民法院（2016）湘0105 民初2879号判决书则认为，“原告先后与被告医药公司，以及医药公司关联企业即被告辉瑞公司、辉正公司签订的劳动合同，只是在计算补偿金时可以将原告在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，但不能认定为原告系在同一个企业连续签署二次合同以上。因此，……不存在无固定期限劳动合同”。可见，各地法院对于关联企业中连续签订的固定期限劳动合同次数是否可以合并计算存在不同的看法。

综上，我国对于关联企业间转移劳动关系的工作年限和签订次数是否可以合并计算尚未形成统一看法，实践中也出现了不同的判决。判决的不一致，使得基于同样情况的劳动者有的可以签订无固定期限劳动合同，而有的则不可以，损害了法律的预期性。

（二）逆向劳务派遣

逆向劳务派遣是指用人单位与本单位劳动者解除劳动合同后，用人单位不再与劳动者继续签订劳动合同，而是让劳动者与本单位指定的劳务派遣公司签订劳动合同，再由派遣机构将劳动者派遣回原用人单位工作的情形。劳动派遣的特点是用人单位与用工单位分开，用人单位与劳动者之间不存在劳动合同关系。对于劳务派遣，《劳动合同法》第六十七条规定，“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。《劳动法实施条例》第二十八条规定，“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位”。法律的规定仅限于用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位派遣员工的行为，并没有禁止用人单位和与自己没有资本关系的劳动派遣机构达成协议。在此情况下，原用人单位可以通过劳动派遣的方式将劳动关系转嫁给派遣公司，从而避免与劳动者连续签订固定期限劳动合同，以规避签订无固定期限劳动合同的义务。

针对逆向派遣，我国法律实践中也产生了不同的看法。内蒙古自治区高级人民法院（2016）内民申801 号判决书中提到，“郑其敖虽然在送变电公司工作，但因2008年 1 月 1 日至2009年 12 月31 日、2012年 1 月 1 日至 2011年 12 月 31 日期间，郑其敖均与新煜华公司签订了《派遣人员劳务合同》，其是受新煜华公司劳务派遣至送变电公司工作，用工单位送变电公司在该期间与郑其敖不存在劳动关系。郑其敖主张在此期间存在逆向派遣情形，但新煜华公司是由两名自然人股东出资设立的，并非送变电公司或者其所属单位出资或者合伙设立的，不符合《劳动合同法》第六十七条及《劳动合同法实施条例》第二十八条所规定的劳务派遣禁止情形，故郑其敖主张存在逆向派遣事实的申请再审理由不能成立”。湖南省高级人民法院（2016）湘民申 929 号判决书中提到，“《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得自己设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中鹏程公司并非东安移动分公司设立，鹏程公司与东安移动分公司之间不构成逆向派遣的法定要件”。从这些判决中可以总结，法院持有的观点是逆向派遣只存在于用人单位与用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位之间，若用人单位与派遣公司无关，则不构成逆向派遣。

但焦作市中级人民法院（2015）焦民劳终字第 00371 号判决书中却认为，“联通焦作分公司、众鑫公司均主张王永琪与众鑫公司签订有劳动合同，王永琪在联通焦作分公司处提供劳务系劳动派遣，结合案件事实，王永琪对旨在证明王永琪与众鑫公司存在劳动关系的‘劳动合同’的真实性不予认可，且在实行该所谓‘劳动派遣’行为的前后，王永琪的工作性质、工作场所等均未发生变化，故该‘劳动合同’非平等自愿订立，该‘劳动派遣’行为既不符合诚实信用原则，亦造成王永琪劳动权益受损，联通焦作分公司应对王永琪的损失承担赔偿责任。……众鑫公司与联通焦作分公司之间的派遣关系构成了逆向派遣”。本案中众鑫公司与联通焦作分公司之间不存在设立和出资关系，但是法院以劳动者工作性质、工作场所等均未发生变化，该“劳动派遣”行为不符合诚实信用原则为由支持了原告逆向派遣的主张。可见，我国对于逆向派遣的构成要件也并未形成统一意见。

（三）劳务派遣能否适用无固定期限合同制度

我国法律缺少对劳务派遣这一用工形式的明确规定，这为规避行为提供了空间。《劳动合同法》第十条将劳务派遣合同的适用限定在临时性、辅助性和替代性的工作岗位，但对何为临时性、辅助性和替代性的工作岗位缺少界定，也没有对劳务派遣合同是否可以适用无固定期限的合同制度进行明确。这导致了部分企业采用劳务派遣的方式，规避无固定期限劳动合同的签订。

实践中，我国法院对用人单位与劳务派遣工是否应订立无固定期限劳动合同存在不同看法。支持者认为，劳务派遣制度可以适用《劳动合同法》第十四条，《劳动合同法》第十四条属于对劳动合同的订立问题所作的一般性规定，而五十八条虽然在第五章关于劳务派遣的特别规定项下，但这只能说明因劳务派遣有一定的特殊性而专门予以规制，而不能当然认为劳务派遣用工方式下订立的劳动合同独立于一般劳动合同之外。反对者则认为，因劳务派遣而形成的特殊法律关系应当按照特别条款优于普通条款的法律适用原则处理，法律对劳务派遣仅规定应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，并未明确规定被派遣劳动者应该或者可以适用无固定期限劳动合同。

与用人单位情形不同，我国法院基本上不承认用工单位负有与劳务派遣工签订无固定期限劳动合同的法定义务。吉林市龙潭区人民法院（2016）吉0203 民初1013 号判决书中认为，“虽然《中华人民共和国劳动法》第十四条作出了关于订立无固定期限劳动合同的强制性规定，但是该法第五章特别规定中，作出了第五十八条第二款关于‘劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳动派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬’的规定。因此，该法关于订立无固定期限劳动合同的强制性规定不适用于劳务派遣情形”。此外，哈尔滨市中级人民法院（2016）黑 01 民终3342 号判决书认为，“劳务派遣工与劳务派遣接受单位之间的用工关系，并不符合签订无固定期限劳动合同的情形”。德州市中级人民法院（2016）鲁14 民终2324 号判决书中也认为，“上诉人与被上诉人形成劳务派遣关系，不再存在劳动关系”。可见，劳务派遣用工与用工单位间不适用无固定期限劳动合同已成为司法的主流观点，这在一定程度上鼓励了企业为避免无固定期限合同的签订，尽量多采用劳动派遣的方式用工。

（四）连续是否可以有适当间隔

深圳华为公司在“无固定期限劳动合同制度”生效以前，通过支付 10 亿元经济补偿金的方式，对7000 多名工作年限已满8年的老员工先解除劳动合同，使其工龄归零，再提高其薪酬并与之签订新的劳动合同。[4]这一惯例一直持续至今，劳动合同期满后，华为公司支付劳动者经济补偿金买断工龄，让其休假等待HR 的续签通知。这种做法在现实中提出了一个问题，若劳动者的工作性质、工作场所等均未发生变化，劳动者在与同一用人单位两次签订固定期限劳动合同之间存在适当的间隔，是否构成连续？故意隔一段时间与劳动者重新签订合同的方式是否构成了对无固定期限合同制度的恶意规避？

诉讼实践中，我国法院依然形成了不同的观点和意见。庆阳市中级人民法院（2012）庆中民终字第605 号判决书认为，“从2008年7 月至11月之间的 4 个月，双方未订立劳动合同，庆阳烟草公司也未给张海平发工资，但张海平并未离开庆阳烟草公司另找其他工作或与其他单位形成新的劳动关系，庆阳烟草公司也继续为张海平缴纳社会保险金，2008年11 月1 日双方重新签订为期一年的劳动合同……前后两个劳动合同间隔未超过六个月，此期间庆阳烟草公司虽未给张海平发工资但却继续为其缴纳社会保险金，上述行为是对双方存在劳动关系的默认而不是中断，故双方2008年11 月1 日签订劳动合同与此前双方签订的劳动合同呈连续状态，属于连续两次签订劳动合同”。眉山市中级人民法院（2018）川14 民终772号判决书中提到，“胡桂金在海龙饲料公司工作期间，海龙饲料公司均按照约定足额向胡桂金发放了每月工资，并为胡桂金缴纳了社会保险费，履行了作为用人单位应尽的义务。虽然双方签订的两次书面固定期限劳动合同时间存在间隔，但是胡桂金于2012年4 月至2018年2 月期间一直在海龙饲料公司上班。胡桂金的上班时间并未间断，且不存在用人单位可以解除劳动合同的法定情形……海龙饲料公司应当与胡桂金订立无固定期限的劳动合同”。南京市中级人民法院(2016)苏01 民终9813 号判决书中也认为，“本案中，周云在前述一审法院查明的工作期间与维格娜丝公司共签订了两次固定期限劳动合同，两次合同签订期间虽存在间隔，但周云并未离职且双方仍然持续性不间断地保持社会保险缴纳关系，因此，双方当事人符合连续签订两次固定期限劳动合同的情形”。这些法院认为，若劳动者未形成新的劳动关系，原用人单位依然为劳动者缴纳社会保险金，前后劳动合同签订即使有一定间隔（有的情形甚至超过一年），此间隔也并不构成连续的中断。

与上述认可适当间隔的法院相反，重庆市第三中级人民法院（2014）渝三中法民终字第01082号判决书认为，“续订劳动合同，前后两个劳动合同之间应当是没有间隔的连续，否则不构成续订劳动合同，而是重新订立劳动合同。当事人续订劳动合同的，应当在前一个劳动合同期满前提出并达成协议”。重庆市高级人民法院（2016）渝民申2111 号判决书中提出，“本案中，2012年9 月之前，张大华与重庆三峡学院签订了多份独立的劳动合同，各份劳动合同起止时间并不连续，间隔的寒暑假不存在用工的事实，故寒暑假期间双方不存在劳动关系。由于双方劳动关系多次中断……”从中可见，这些法院的观点则是连续意味着没有间隔。若两次劳动合同的订立期间存在间隔，即使工作性质、工作场所并未变化，也不能认定两次劳动合同是连续签订的。

二、“连续”的规避与争议的应对策略

从西方市场经济制度发展的历程中，我们发现无固定期限劳动合同是劳动合同的常态，从保障劳动者就业权的角度看，无固定期限劳动合同比固定期限劳动合同更有利于劳动者，有利于防止用人单位在劳动者的黄金期用尽之后抛弃劳动者。[5]但实践中，用人单位对“连续”的规避与争议无疑影响着无固定期限合同制度的稳定性，如何解决这些问题对完善我国无固定期限劳动合同制度，保护劳动者和稳定劳动关系具有重要的意义。

（一）明确“连续”的涵义

对于连续工作满十年和连续订立二次定期劳动合同中的“连续”，不应按字面意思理解为“不中断”。若理解为“不中断”，对于劳动合同未续签，仍在原用工岗位工作的劳动者来说是极为不合理的，用人单位只需在两次劳动合同签订间安排短暂的间隔就可以轻易规避“连续”订立的法律要件。因此，“连续”应当包含有间断的连续，对前一次劳动合同解除或期满终止后，劳动者继续向同一用人单位提供劳动，或者间隔不超过一定期间（如六个月）且劳动者未与其他单位签订劳动合同，直至后一次劳动合同订立的情形，应当认定为“连续”。[6]此外，法院在实践中以用人单位是否为劳动者缴纳社保为判断是否连续的依据也有一定的参照意义。因此，为避免法院在实践中产生不同的观点，未来对《劳动合同法》的修改、新出台的司法解释或指导性判例中应当对“连续”的内涵进行明确地阐释。

（二）完善劳务派遣用工制度法律的规定

劳务派遣作为一种补充用工形式，在法律首次规范时，就存在先天的不足。我国缺乏对非标准劳动合同的规制经验，而更多是以板块方法对标准劳动关系的法律调整，在此之前曾出现过与派遣最为类似的借调，也未见有法律法规的及时跟进。[7]法律规定的模糊，使得各地基本认定劳务派遣不适用无固定期限劳动合同制度的规定，对劳动派遣的差别待遇也侧面体现出我国的就业歧视的现状。为消除用人单位通过劳务派遣的方式规避无固定期限劳动合同的签订，应当明确界定劳务派遣制度临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的内涵与范围、逆向派遣是否仅限于用人单位与其设立和出资的劳务派遣机构之间、以及劳务派遣合同是否适用无固定期限劳动合同制度。此外，若劳务派遣制度适用无固定期限劳动合同制度，应明确劳动者是与用人单位还是与用工单位签订无固定期限劳动合同。

（三）适度放宽无固定期限劳动合同的解除限制

《劳动合同法》第三十九条和第四十条规定了用人单位可以解除劳动合同的情形，但并没有明确固定期限和无固定期限劳动合同同样适用。这曾导致企业误认为无固定期限劳动者是不能解雇的，从而导致了大量解雇和裁员潮。对此，《劳动合同法实施条例》第十八条和第十九条明确了固定期限和无固定期限合同适用同样的法定解除情形。但是，严格的解除条件依然不能满足无固定期限劳动合同的内在要求，这成为企业在“连续”一词上不断创新性规避的内在动因之一。

应该看到，无固定期限劳动合同与合同解除机制是相联系的，我国无固定期限劳动关系赋予企业的责任与其有限的法定解除条件并不相符，强制性无固定期限劳动合同在增加企业成本的同时，却很难有效改善劳动者的境况，并且还会影响劳动力资源的配置效率和宏观经济效应。[8]纵观西方国家的制度规定，无固定期限劳动合同的解除条件基本上是自由解除、部分限制解雇条件或补偿金弥补的模式，而我国的无固定期限劳动合同却只有在满足法定条件下才可以解除，迫使企业不得不采取手段规避合同的订立。因此，适度放宽解除限制是无固定期限劳动合同完善的重要内容。

虽然有人提出企业可以在规章制度中尽量完善解除的情形，但在实践中新型状况频出，规章制度很难穷尽所有情形。因此，有必要适度放宽企业对无固定期限员工解雇的限制，应该从法律上明确其根据相关的法定事由或约定事由发生变化的可能性，[9]在无固定期限劳动合同的内容上，允许劳动合同双方约定合理的解除条件，适度还原合同的意思自治原则；在无固定期限劳动合同的解除上，将其与固定期限解除条件分别规制，转变让解除事由固化的列举式立法模式，采取更为灵活的概括性立法模式，扩大合同解除的空间，有助于降低企业对无固定期限合同的排斥和规避。

三、结语

无固定期限劳动合同的目的在于保障劳动者的职业稳定，而规避行为的大量出现使得无固定期限劳动合同稳定劳动关系的功能受到很大的影响。通过以上对各类“连续”的规避和争议的列举，对诉讼实践中的法院看法的分析和比较，不难看出，我国无固定期限劳动合同制度存在很多问题尚待解决。因此，有必要通过在立法中明确“连续”的内涵、完善劳务派遣用工制度法律的规定、适度放宽无固定期限劳动合同的解除限制等途径，让无固定期限劳动合同制度回归它原本的功能。