知识产权侵权损害赔偿存在的问题及对策

张金柱

2019年，山东高院新收二审知识产权案件1021件，审结1052件。其中，侵权类纠纷904件，合同类纠纷112件，权属纠纷21件；确认不侵权案件4件；职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷11件（见图1）。

图1 山东高院知识产权二审结案案由分布示意图

一、侵权类案件的统计情况

以山东高院二审审结知识产权侵权类案件904件为基础统计，能够发现损害赔偿中存在以下现象：

第一，权利人主张以及法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额的比例非常高

在904件案件中，权利人主张以侵权人侵权给其造成的损失确定赔偿数额的1件，占比0.1%；主张以侵权人侵权获利确定赔偿数额的9件，占比1%。此外还有1件系权利人主张按照调解协议的约定确定赔偿数额，占比0.1%。其余893件案件权利人均主张法院适用法定赔偿方式确定赔偿数额，占比高达98.8%。

在审结的904件案件中，法院最终支持权利人诉求的案件为775件，支持率85.5%。在权利人主张以侵权给其造成的损失确定赔偿数额的1起案件中，法院是以侵权获利方式确定的赔偿数额；在9件权利人主张侵权获利确定赔偿数额的案件中，有7起案件法院是适用法定赔偿方式确定的赔偿数额。也就是说，在法院支持权利人诉求的775件案件中，法院最终适用法定赔偿方式确定赔偿数额的案件为771件，占比高达99.5%。

第二，经济损失与合理开支分开主张及支持的比例均较小

在审结的904件案件中，权利人在主张权利之初，将经济损失和合理开支分开主张的为224件，占比24.8%，一并主张的为680件，占比高达75.2%。根据裁判文书记载，在法院最终支持权利人诉求的775件案件中，有331件能够体现出合理开支（不管法院是否查明合理开支项目以及数额）的事实，占比为42.7%，其余案件在裁判文书中没有合理开支的事实记载。分开主张的224件，其中，专利权案件43件，商标权案件58件，著作权案件109件，不正当竞争案件14件，植物新品种权纠纷1件。而法院将合理开支单独支持的仅有16件，占比仅为2%，其中还有5件是权利人一并主张，法院在查明事实后单独支持。其中，专利权案件1件，商标权案件8件，著作权案件2件，不正当竞争案件5件。

除去植物新品种权纠纷案件外，专利权、商标权、著作权和不正当竞争案件中，权利人单独主张合理开支的比例分别为27%、14%、39%和16%，法院单独支持合理开支的比例分别为2%、14%、2%和36%。著作权案件之所以主张的比例较高是因为关联案件较多，主要是KTV经营者侵害放映权纠纷和涉及图片类侵害作品信息网络传播权纠纷等两类案件。这两类案件中，权利人为获得更高的赔偿，提起诉讼时将单独主张合理开支，导致著作权侵权案件中单独主张合理开支比例较高。

第三，权利人主张销售商或者使用者与生产商承担连带责任的比例较高

在审结的904件案件中，权利人同时起诉生产商和销售商或生产商和使用者的案件为188件，占比20.8%。其中，权利人主张销售商或者使用者和生产商承担连带责任的是139件，占比74%。其中，专利权案件22件，商标权案件74件，著作权案件21件，不正当竞争案件22件。最终法院判决承担共同侵权责任的34件，占比为24.4%。其中，专利权案件1件，商标权案件18件，著作权案件6件，不正当竞争案件9件。

第四，合法来源抗辩主张及支持比例均较高

在审结的904件案件中，权利人一并或单独起诉销售商或者使用者的553件，占61.2%。单独起诉销售商或者使用者的为210件，占904件的23%。销售商或使用者提出合法来源抗辩的96件，占比45.7%，其中，法院最终支持合法来源抗辩主张的47件，占比高达49%。

第五，主张的赔偿数额与支持的赔偿数额（不区分经济损失和合理开支）统计情况

一是关于总额：在各类具体案件中，主张的赔偿数额总数及支持的赔偿数额最高的均为侵害商标权纠纷案件，主张赔偿总额为188147070.3元，支持赔偿总额为82695391.02元。主张的赔偿总额及支持的赔偿总额最低的均为侵害放映权纠纷，主张赔偿总数额为7080000元，支持赔偿总数额为1069600元。主要原因是侵害商标权案件绝对数量较多，为406件，其中，起诉生产商的案件数量较多，为228件，占比56%，因生产商属于源头侵权，故针对生产商主张的赔偿数额一般较高，导致绝对总额较高。在侵害放映权纠纷案件中，因均是KTV经营者侵害放映权关联案件，权利人以歌曲数量主张赔偿数额，再加上该类案件审理及处理结果已经比较成熟，每首歌曲确定的赔偿数额也是比较确定，所以权利人主张时都已经有了合理的预期，故主张的数额相对较低（见图2）。

（需要说明的，在侵害作品信息网络传播权纠纷案件中，有一件案件主张数额高达3500万元，法院最终支持1575万元，因该案件属于特殊情况，未能体现著作权类案件一般情况，在上述数额统计中，并未将该案件统计在内。）

图2 各类案件主张总额与支持总额（单位：元）

二是关于平均额：在各类具体案件中，主张的平均赔偿数额及支持的平均赔偿数额最高的均为侵害发明专利权纠纷案件，主张的平均数额为16936388.3元，支持的平均数额为7407603.9元（见图3）。

图3 各类案件主张平均数额与支持平均数额（单位：元）

三是支持的比例：在各类案件中，以大类统计，法院支持权利人主张的赔偿数额比例按照由高到低分别为：商标权为43.9%、著作权41%、专利权36.6%、不正当竞争33.8%。平均支持比例为38.8%。以具体案由统计，法院支持权利人主张的赔偿数额比例最高的是侵害商业秘密纠纷案件，支持比例高达48.1%；最低的是侵害实用新型专利权纠纷案件，支持比例为31.7%。不管是以大类统计还是具体案由统计，法院支持的赔偿数额均没有超过当事人主张赔偿数额的50%。具体支持比例见图4。

第六，主张及支持的赔偿区间统计情况

图4 法院支持比例

主张及支持的赔偿区间统计表

二、侵权责任确定中存在的问题及原因分析

（一）存在的问题

1.确定赔偿数额时考量的因素未阐明具体内容

根据法律规定，在适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，法院应考虑相关因素。因这些因素在法律规定上是概念的、抽象的，所以需要法官适用到具体个案的时候，应结合具体个案情况查清与考量因素相关的案件事实，并在确定赔偿数额时具体阐明。但是，在771件适用法定赔偿方式确定赔偿数额的案件中，法院在确定赔偿数额时，虽然裁判文书记载了确定赔偿数额时考虑了相关因素，但存在“讲套话”“套模板”的情况，①参见应向健、王磊：《知识产权侵权损害赔偿问题研究》，载冯晓青主编：《中国知识产权审判实务与案例评析》，人民法院出版社2017年7月版。即仅是将法条上的因素“照搬”过来简单罗列，而非具体个案中法官查明的、对确定赔偿数额具有影响的、可以客观化裁量的因素。如有的案件确定赔偿数额时考虑“侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，及制止侵权行为的合理开支”，但是侵权性质是什么，侵权期间何时起始又计算至何时，侵权后果是什么、严重程度等等，均没有在考量时予以具体化、客观化，严重影响了裁判文书的公信力。

2.确定赔偿数额时考量的因素未查明或没有事实依据

据统计，在大量案件，法院确定赔偿数额时列明的考量的因素没有事实依据，这也是导致社会公众认为司法裁判确定赔偿数额裁量权过大的主要原因之一。具体而言：

（1）知名度因素未查明。在法院最终适用法定赔偿方式确定赔偿数额的771件案件中，涉及考虑知名度因素的案件就高达330件，占比42.8%。但是，在这些案件中，法院并未查明知名度事实的255件，占比高达77.3%，也即超过四分之三的案件法院在没有查明知名度事实的情况下在确定赔偿数额时却将知名度作为了考量因素。其余案件虽然列明了知名度的事实，但也存在以下问题：一是查明的事实和主张保护的权利不符。在2起当事人主张擅自使用有一定影响的商品包装装潢案件中，法院查明的是商标的知名度，没有查明包装装潢是否具有知名度以及知名度高低等事实。二是知名时间距离侵权行为发生时间间隔过长。在有知名度证据的75件案件中，距离侵权行为发生时最近的也是4年以前的知名度证据，最远的甚至是侵权行为发生时19年以前的证据（见图5）。

图5 考虑知名度案件查明（单位：件）

（2）合理开支因素未查明。根据裁判文书记载，在775件支持权利人诉求判赔的案件中，法院在确定赔偿数额时明确写明考虑合理开支因素的有142件，但是在事实查明部分查明合理开支项目且明确记载数额的为38件，仅占26.7%。有15件案件法院在事实查明部分记载“原告为本案维权支出了相关费用”或“原告为本案支付律师费、公证费及差旅费”，但具体是什么费用以及各项目费用具体数额是多少均未查明。此外，根据一审裁判文书，还有24件案件当事人提供了合理开支的证据，但法院在查明事实中并未记载合理开支的事实。有3起侵害商标权纠纷案件，法院查明的事实中记载“原告未提交其就本案诉讼支付的合理费用的相关证据”，但确定赔偿数额时依然考虑“为制止侵权必然产生的合理费用等”。更有甚者，在1起侵害放映权纠纷案件中，一审法院在确定赔偿数额时考虑了“作品的知名度、被告的侵权情节以及原告为制止侵权而支出的合理费用”三个因素，但是在案件事实查明部分，上述三个因素涉及的事实均没有查明（见图 6）。

图6 合理开支因素查明情况分布（单位：件）

3.裁判标准不统一。同案同判并非要求相同当事人、争议案由相同的案件或者相类似案件作出相同裁决，而是要求在上述案件作出侵权判断、确定赔偿数额时采取相同的标准，也即裁判标准和尺度应该统一。但是，标准不统一情况依然不容乐观。主要表现在：一是地域差异，如在KTV经营者侵害放映权纠纷案件中，对于一首视听作品，有的法院确定赔偿标准为600元，有的法院确定500元，有的法院确定250元；对于图片类信息网络传播权纠纷的案件，地域差异更大，有的法院确定一张图片600元，有的确定1500元，有的甚至高达4000元。二是类案处理存在差异。如某法院审理的33件侵害作品信息网络传播权纠纷案件中，确定赔偿数额时均考虑了作品的字数，但是存在字数相同、当事人主张数额相同的案件判赔数额不同，如均是144千字的作品，当事人主张经济损失与合理开支均为48200元，一案确定了2万元的赔偿数额，一案确定了1.5万元赔偿数额。还有字数少的作品获赔的数额高于字数多的作品获赔数额。如140千字的作品获赔3万元，而189千字的作品仅获赔2万。虽然法院也考虑了其他因素，但是仅通过裁判文书均看出存在的其他因素会决定法院在确定赔偿数额时应对字数少的作品确定较高的赔偿数额。

4.合理开支单独支持比例较低。在775件法院支持权利人侵权赔偿主张的案件中，法院单独支持权利人合理开支主张的仅有16件，占比仅为2%。在这16件案件中，一方面，从是否有事实依据来说，权利人提供证据证明合理开支事实的12件，没有查明合理开支事实的4件。另一方面，从具体案由来说，不正当竞争纠纷5件，商标侵权案件8件，专利侵权案件1件，著作权侵权案件2件。有明确法律依据的专利侵权案件合理开支单独支持数量反而最少，值得深思。

5.确定销售商或使用者与生产商承担连带责任未说明理由

在法院最终支持权利人连带责任主张的34件案件中，权利人主张生产商与销售商承担连带责任时，均未说明事实依据和法律依据，裁判文书中亦未说明理由，而是直接作出连带责任的认定。

（二）存在问题的原因

从司法实践中看，仍有相当比例的知识产权人对法院判决的赔偿数额有着较为强烈的负面评价。①参见宋晓明：《当前我国知识产权司法保护的政策导向与着力点》，载《人民司法》2015年第13期。而维权成本高和赔偿数额低仍然是当前有关方面对于知识产权保护不力的突出反映。主要原因是：

1.制度规则原因。法律制度完善程度直接决定了侵权违法成本的高低以及侵权行为发生后受到救济的程度和及时性。目前来看，我国知识产权损害赔偿制度以及规则适用存在以下几个方面的问题：一是损害赔偿配套制度不健全。不管是权利人损失还是侵权人获利，均需要权利人提供有效证据来证明，而知识产权客体的无形性以及侵权行为的隐蔽性导致权利人对损失及获利举证难度非常大。这也是权利人较多请求法定赔偿的主要原因。虽然相关法律规定了行为保全、证据保全、财产保全等临时措施以及举证妨碍等制度，但司法实践中，上述措施及制度适用尚存在不足，从而成为制约损害赔偿的证据“瓶颈”。二是证据规则有待健全。以合法来源抗辩制度为例，虽然具体知识产权法律规定了合法来源抗辩制度，明确了构成要件，但是对于各要件的证明标准并没有具体规定，《中华人民共和国商标法实施条例》第79条虽然规定了来源合法的几种具体情形以及兜底条款，但各地法院在实践中掌控的标准并不相同，有些法院系严格要求销售商提供合同、发票或者盖章且上家提供者认可的销货清单等证据，否则对来源合法一概不予认可。该种严格的证明标准忽视了中国具体地区差异以及不同交易主体之间的交易习惯差异，从而给销售商提供了过于苛刻的举证责任。三是维权成本制度有待完善。2015年1月19日最高人民法院审判委员会第1641次会议修正的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第65条确定的赔偿数额之外另行计算。根据最高法院的政策，其他知识产权侵权案件可以参照适用。但是，由于商标法和著作权法以及其他具体知识产权法律并没有做出明确规定，且最新的商标法对此亦未作出规定，所以，很少有案件对合理开支单独支持。四是惩罚性赔偿规定不明。惩罚性赔偿仅在商标法和新反不正当竞争法中做出了规定，在专利法以及著作权法中均未明确规定。根据商标法和反不正当竞争法规定，惩罚性赔偿适用的基础是权利人损失、侵权人获利以及参照许可使用费合理倍数。而根据本文统计，上述方式确定赔偿数额的比例仅为0.5%，再结合法律并未对适用的具体情形、要件等做出明确的规定，导致法院不愿用、不敢用或不能用。

2.社会文化原因。中国知识产权制度的历史，是一个从“逼我所用”到“为我所用”的制度变迁史，也是一个从被动移植到主动安排的政策发展史。②参见吴汉东：《知识产权精要：制度创新与知识创新》，法律出版社2017年版，第163页。一般而言，“从异质化形态上移植外来法律，势必引起两种文化的膨胀和摩擦，本土法律文化必定会对外来法律产生顽强的抗力”①潘大松：《中国近代以来法律文化发展考察》，载李楯编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版。。虽然经过多年发展，我国知识产权法律已经转变为具有内生动力的自我构造法律，“我国在知识产权立法、司法和行政保护方面不断加强投入，社会整体对知识产权认识程度和自我保护意识也明显提升，但在公众尊重知识产权的行为规范的完善方面却未收到明显成效。”②刘华等：《我国公民知识产权意识调查报告》，载吴汉东主编：《中国知识产权蓝皮书》，北京大学出版社2007年版。这就导致在中国尚未形成与法律制度步调一致、“崇尚知识、尊重创新”的社会法律文化。企业往往缺乏引领产业发展、不断驱动创新的内生动力，只是满足于追求政府或部门的奖励片面追求发明创造的数量而非质量，导致没有创造性的、无法实施的或与在先权利相冲突的发明创造数量庞大，使得大规模高赔偿数额缺乏价值基础。

3.市场机制原因。对知识财产进行私权界定，采取的是一种市场机制的产权形式。③参见吴汉东：《知识产权精要：制度创新与知识创新》，法律出版社2017年版，第25页。由于智力成果和工商业信誉本身价值难以衡量，作为一种财产，其价值表现为通过市场交易后所转化的经济效益。因此，侵权行为即是通过对这种权利的分割，致使权利人失去可预期的市场利益。市场利益的损失构成知识产权损害的主要内容。④参见何培育：《知识产权侵权责任理论研究》，法律出版社2018年版，第237-238页。但是，知识产权作为一种无形财产，其从产权界定到市场交易是一项复杂的经济活动，其虽然被认定为是一种财产权，但“企业拥有知识产权的数量和规模与企业营利的实际水平并不产生必然关联性”⑤刘玉萍：《基于知识产权视角的无形资产评估问题研究》，载《中国资产评估》2008年第2期。，企业知识产权能否进入市场交易以及能否为权利人带来收益，仍具有不确定性，这一方面取决于知识产权客体本身是否具有高水平、高价值、高收益，另一方面取决于是否建立了完善的市场交易机制和市场价值评估机制。但目前来看，我国知识产权市场尚不成熟，知识产权价值机制亦尚未完全形成，导致知识产权商业价值无法通过市场体现出来。这既是在侵权案件中当事人多选择“司法定价”的法定赔偿方式确定赔偿数额原因，也是实践中很少适用参照许可使用费确定赔偿数额方式的原因。由于没有完善的市场机制，很多知识产权人出于各种原因没有许可使用，或者基于关联关系免费许可或者许可的数额与主张的侵害赔偿数额差距过大，导致法院不愿适用参照许可使用费的方式确定赔偿数额。

4.权利主体原因。一方面，由于知识产权客体的无形性以及市场因素的不确定性，权利人很难举证证明自己的实际损失以及侵权人的侵权获利，因为无法确切的证明损失是否仅是侵权人原因造成的而与市场因素或其他因素无关，也不能排他、唯一的证明侵权人获利仅是利用了权利人的知识产权获得而与侵权人的各种投入无关，因此，从保护自身权益出发，权利人只能选择适用法定赔偿方式确定赔偿数额。另一方面，商业维权类案件的存在，使得部分案件维权已经脱离了净化市场、规范竞争的法律目标，取而代之的是通过诉讼追求盈利，因此，案件参与人仅是想尽快的获得赔偿，其从追求诉讼经济效率角度出发，会积极要求法院适用法定赔偿方式额确定赔偿数额，而不会劳其心力的穷尽各种方式进行举证，除非其他方式确定赔偿数额能够使其获得比法定赔偿方式确定赔偿数额更高的赔偿。

5.法院自身原因。一方面，司法权性质决定了法院无法选择适用确定赔偿数额的方式。根据法律规定，知识产权损害赔偿计算方法有：权利人损失、侵权人获利、许可使用费的合理倍数、法定赔偿。并且，上述计算方法是有顺位要求的，只有在前面的计算方法无法查明的情况下，才可以适用后一种方法确定赔偿数额。司法权作为居中裁判权，在法律规定存在选择顺位的情况下，法院不宜主动适用某种方式来确定赔偿数额，只能尊重权利人的选择。在权利人依法选择损害赔偿计算方法的情况下，法院只能对权利人的主张进行审查，在权利人无法举证证明其主张也即其主张的计算方法无法确定赔偿数额的情况下，法院才可以适用法定赔偿方式确定赔偿数额。而在权利人直接选择适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，法院无权强制权利人选择其他方式确定赔偿数额，只能引导当事人选择对自己有利的计算方式。另一方面，诉讼经济及效率的考量。①参见宋健：《知识产权损害赔偿问题探讨——以实证分析为视角》，载《知识产权》2016年第5期。在权利人损失、侵权获利查明存在较大困难，而由于司法改革，导致案多人少矛盾激剧的情况下，采用法定赔偿方式成为了一种有效率的选择。但由于法律规定的法定赔偿的数额幅度差别较大，导致案件判赔数额差异较大，同案不同判现象较多。

三、针对相关问题的对策

知识产权侵权损害赔偿难题的有效化解，既有待制度规定的完善，也亟需创新审判机制与裁判思路。具体而言：

第一，完善相关制度。知识产权制度是一个社会政策的工具。②参见刘华：《知识产权制度的理性与绩效分析》，中国社会科学出版社2004年版，第46页。也就是说，是否保护知识产权、保护何种知识产权以及给予何种程度的保护，都是国家根据情况作出的政策选择。知识产权损害赔偿制度也概莫能外。在现行加大知识产权损害赔偿力度的政策下，应该完善相关制度。一是细化惩罚性赔偿标准。以商标法为例，虽然商标法规定了对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以适用惩罚性赔偿。但是何为“恶意”、怎么认定“情节严重”，均是司法实践面临的一个疑难但需迫切解决的问题。关于“恶意”，商标法多次出现，如第45条第1款“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”。在该条规定中，“在申请注册或者使用和驰名商标相抵触的商标的人知悉有驰名商标，并且可能是有意从驰名商标和他所注册或使用的商标之间的可能的混淆获得利益，则通常就有恶意存在。”①【奥】博登浩森：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜等译，中国人民大学出版社2003年版，第61页。也就是说，第45条第1款规定的“恶意”除包含故意的因素外，还必须有“搭便车”的不良意图。②参见孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第497页。那么，惩罚性赔偿中的恶意与上述规定中的“恶意”是否作同等理解？是仅作此理解还是包含其他情形？比如，食品安全法、消费者权益保护法等法律有具体的惩罚性赔偿的规定，在侵害知识产权的行为涉及上述具体法律条款时，如假冒他人商品或服务存在缺陷仍向消费者提供、假冒他人商标的商品属于食品但生产商并未取得食品生产经营许可证等，是不是也可以认定具有“恶意”？关于“情节严重”，侵权获利数额似乎是一种经常考虑的因素，即侵权获利或造成的损失巨大，通常会被认为情节严重，但数额又不能作为仅需考虑的唯一因素。还应该考虑侵权造成的其他后果，如消费者权益保护法第55条第2款就给了一种参考，即“造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的”。生命权利和健康权利是非常重要的人身权，相对于财产权利而言具有优先保护的地位，在侵权行为造成人身权损害的情况下，当然应该认定“情节严重”。此外，还有哪些情节可以认定为严重，均需要总结实践经验予以制度化，以便更好的指导实践，从而更充分地保护权利人权利。二是裁量性损害赔偿的制度化。虽然裁量性损害赔偿已经成为确定知识产权侵权损害赔偿的一种政策选择，但是由于我国是成文法国家，在没有法律明确规定以及如何适用的情况下，从法院角度来说，存在不敢适用或不知道如何适用的问题。对当事人而言，虽然有政策，但由于适用条件和标准仍存在模糊之处，当事人仍会担心由于自己不能举证确定赔偿数额的所有准确数据而无法得到法院的支持从而不愿选择适用。在权利人举证难的现有困境下，裁量性赔偿能够更好的补偿权利人受到的损失，因此对该政策有必要予以制度化。

第二，完善证据规则的适用。一是进一步细化合法来源抗辩证明标准。《中华人民共和国商标法实施条例》第79条规定了三种具体情形以及兜底条款，由此，有些法院认为合法来源抗辩客观方面需要提供合同或发票等证据，仅有收据或出货单不足以证明来源合法。对此，笔者认为，当事人承担的举证义务应该与其举证能力以及注意义务相当，不能苛以当事人过重的举证义务。考虑到中国地域广阔以及各地交易的现状，绝大部分销售商在小额、零星购货时并不会签订合同或索要发票，其能够提供加盖上游销售商印章的供货单已实属不易，再要求他们提供合同或者发票显然是对某些销售商苛以了过重的举证义务。因此，在确定销售商提供的证据能否采信的时候，应综合考虑该销售商所处的地域、规模、认知能力以及当地同类别销售商进货的交易习惯、上家销售商是否认可等因素综合确定，而不能对收据或出货单等证据一概否定。二是明确举证妨碍制度的适用条件。商标法和专利法司法解释规定了举证妨碍制度，但是实践中对该规则适用仍存在认识误区。举证妨碍制度属于法律推定，尽管推定免除了原告针对待证事实的证明责任，但是原告还必须就基础事实的存在承担证明责任。①参见何家弘著：《短缺证据与模糊事实》，法律出版社2012年版，第193页。也即原告需要证明有损害的发生、其主张的赔偿数额虽不能具体确定数额但也有初步证据证明，这种情况下，被告无正当理由拒不提供财务账簿等资料的，法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。证明妨碍规则没有免除权利人的举证责任，在知识产权损害赔偿事实的证明责任方面，权利人仍应遵循民事诉讼证明责任分配的一般规则，即谁主张谁举证。②参见姚志坚、柯胥宁：《知识产权诉讼中证明妨碍制度的适用与完善——以侵权损害赔偿认定为视角》，载《人民司法》2020年第19期。因此，在权利人提出主张而未提供任何证据的情况下，法院尚不能将举证责任分配给被告，要求其提供财务账簿等证据否定原告主张的数额。

第三，完善损害赔偿方式。一是引导当事人选择合适的损害赔偿确定方法。司法权虽是居中裁判权，应尊重权利人的选择，但这并不代表法院就对此无所作为。法院可以加大释明权的行使力度，积极释明各种赔偿确定方法及举证责任的优势和差异，引导当事人积极举证，主动选择具有客观计算标准的实际损失、侵权获利、许可使用费的合理倍数确定赔偿数额，使得赔偿数额更加接近实际损失，使得权利人获得充分赔偿。二是加强裁量性损害赔偿的适用。考虑到知识产权损害举证难、实际证明的损害往往少于实际发生的损害等特殊性，可以适当强化法官对于损害赔偿的自由裁量。但该自由裁量不是随意裁量，要严格按照裁量性赔偿的规则进行。当然，为了使公众信服，在强化自由裁量时，更要强化法律论证和逻辑推理，增强裁判的说理性，并把裁量的理由尽量外化为裁判理由坦诚地公之于众，便于当事人和社会进行监督和评价。

第四，积极运用“比例协调”政策。比例协调要求在确定赔偿数额时做到侵权人的侵权代价与其主观恶性和行为危害性相适应，并实现权利人利益与他人合法权益以及社会公众利益、国家利益均衡发展。具体包含以下几个方面内涵：其一，区分不同知识产权的价值。不同类型的知识产权价值不同，同一类型中的不同知识产权价值也不同，如驰名商标的价值高于普通商标的价值，发明专利的价值一般高于实用新型或者外观设计专利的价值。故在确定赔偿数额时应首先关注保护的是何种类型的知识产权，明确应该给予保护的高度。其二，在确定赔偿数额时，考虑具体知识产权在侵权获利中的贡献率。如权利人对同一美术作品分别享有著作权和商标权的，应当根据权利人选择主张的权利类型对产品利润的贡献比例确定赔偿数额。因为商标具有识别商品来源的作用，商标所具有的商誉以及对商品质量的保证作用是公众选择商品的主要依据，因此，商标对产品利润的实现具有较高的贡献率；而美术作品如果与商品的使用价值没有具体的联系，很难影响消费者对相关商品的选择，对交换价值作用也即对实现产品利润的贡献率会比较低，应该判决给予较低的赔偿数额。其三，正确认定“合理扣除”比例。也即在确定赔偿数额时，仅应将侵权人因侵权获得的利益确定为赔偿数额，而不能将其他权利产生的合理利益部分作为侵权获利赔偿给权利人。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条明确规定“因其他权利所产生的收益，应当合理扣除。”商标法及著作权法司法解释也明确计算侵权获利时是根据侵权商品销售量与该商品“单位利润乘积”而非销售价格的乘积计算。当然，“合理扣除”部分的数额应该由侵权人证明。其四，严格区分生产商与销售商责任。对于涉及生产商等侵权源头领域的侵权行为，应加大打击力度，提高赔偿数额；对于销售商、使用者需要承担赔偿责任的，则要依据其具体情节合理确定。同时，由不同主体实施的生产行为和销售行为是单独的侵权行为，应分别对各自行为承担责任。只有在权利人能够提供证据证明生产商与销售商存在分工协助等共同侵权行为的，才可依据侵权责任法第8条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，判令二者承担连带责任，否则，生产商和销售商应分别对自己的行为承担各自的责任。

第五，合理适用法定赔偿方式。一是考量因素具体化、客观化。如侵权地域范围是全国范围还是地域范围、侵权的起始期间、侵权行为是源头性的生产行为还是末端销售行为等、侵权性质是持续性恶意侵权还是偶发性的侵权等等，只有如此，确定的赔偿数额才会更加接近客观真实，避免畸高或畸低情况出现。二是考量的因素与案件应有关联性。如知名度是很多知识产权侵权案件中确定赔偿数额时考虑的重要因素。案件审理过程中，应根据权利人主张保护的权益来确定查明知名度的内容。如果要求保护的是商标，则查明商标的知名度，要求保护的是字号，需要查明的是字号的知名度，如果保护的是包装装潢，需要查明的是包装装潢的知名度。商标具有知名度仅是证明使用该商标的商品构成有一定影响的商品的要件，而有一定影响的商品使用的包装装潢是否构成反法保护的权益，仍需要审查该包装装潢是否具有显著性，是否具有区别其他商品来源的显著特征。三是考量的因素合理化。也即考量的各种因素应该必要的，而不考虑无关因素。仍以知名度为例，虽然法律只规定了当事人需要提供证据证明权利的知名度，并没有对知名度期间作出明确规定。但考虑到实际生活中，存在商标曾经知名但之后不再知名、曾经知名度很高而侵权行为发生时知名度没那么高的情形，因此，实践中一般要求知名度的期间是被控侵权行为发生时前一至三年内知名。如果提供的知名度的时间距离侵权行为发生时间过于久远，不能认定被控侵权行为发生时仍具有一定的知名度。

第六，合理支持合理开支。知识产权相关法律均作出了对权利人维权的合理开支应予支持的规定。2015年，最高人民法院修订的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条明确规定了对权利人主张的合理开支人民法院可以在专利法第65条确定的赔偿数额之外另行计算。这一规定确定了在经济损失之外对合理开支单独计算的原则。但是，笔者也注意到，很多案件虽然查明了经济损失和合理开支费用，但是在判决时并未在判项中进行区分，仍是将二者一并作出裁决，导致当事人无法确定各自支持的数额。而在损害赔偿外单独支持合理开支，显然更有利于权利人获得充分赔偿。而现实中也确实存在权利人对赔偿数额没有异议仅对合理开支存在异议的情形，分开支持也更有利于权利人维护其合法权益。因此，在合理开支能够查明的情况下，建议通过审查与案件的关联性以及必要性与经济损失分开支持。