离职后竞业限制条款效力研究
——兼评劳动合同法第23 条

郭孝洁

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

一、问题的提出

劳动者离开原用人单位后享有的自由选择职业权是一种法律规定的保证其自己和家庭能够生存并实现个人价值的权利，但是劳动者的离职不但会导致用人单位内部人才的流失，而且可能会产生诸如商业机密这样具有重要财产价值的商业信息泄露的风险。基于这一点，我国《劳动合同法》就签订竞业限制协议的劳动者范围，竞业限制协议的最长期限，以及劳动人和用人单位所应履行的义务等进行了规定。但由于竞业限制制度本身性质复杂，以及目前只有两项法律规定，在劳动仲裁和法院的审判工作中存在不同的裁判标准，其中关于竞业限制条款的效力问题争议较大。在这一背景下，经济补偿金是否明确规定、雇主和职工存在违约行为、期限超过2 年三个因素，对竞业限制条款的作用是否有影响，尚未明确，需要统一的司法标准予以评判。

二、劳动合同法竞业限制条款的法律解读

（一）劳动合同法第23 条与公司法竞业禁止之比较

竞业限制制度最初的目的是防止代理人在掌握被代理人的商业秘密后损害后者的合法权益，后来发展成为公司法中限制董事、经理、高级管理人员经营同类竞争性事务，最终，适用范围扩大到知晓和掌握公司商业秘密或其他知识产权相关内容的所有雇员［1］。由于公司法和劳动合同法分属不同的法律部门，其所追求的价值目标也就有所不同，有必要厘清二者之间的关系，避免产生法律解释和适用中的混乱。

首先，在我国公司法中，董事等高级管理者的竞业限制义务通常被称为竞业禁止，与劳动合同中的职工竞业限制相比，从字面上看，“禁止”比“限制”更加严格；同时，公司法规定，董事竞业禁止有法律强制性，双方无须就竞业禁止条件和内容进行磋商，而劳动者竞业限制往往不是由劳动法律法规进行直接规定，如果双方没有就竞业限制条款达成相关协议，则显然失去了讨论竞业限制条款效力的意义和基础。其次，普通劳动者的竞业限制期为劳动合同解除或终止后，董事等高管的竞业禁止期为其在职期间。也就是说，一旦高管离开原来的用人单位，就不再履行竞争禁止条款的义务，但仍然承担着后合同的义务，以防止高管不正当泄露企业的商业秘密，从而降低企业的竞争优势。再次，是否具有请求支付经济补偿金的法定权利，也是高管和普通劳动者之间竞业禁制和竞业限制区分的重要因素，在该协议中规定用人单位应负有按月支付的经济补偿金义务的竞业限制协议本质上是双务合同，经济补偿金是为填补劳动者在离任后不能从事与其原有岗位形成竞争关系的职业而提供的间接性财产损失。但对公司的高管来说，在其任职期间履行了竞业禁止的义务，公司不需要支付相应的经济补偿。

（二）劳动合同法第23 条立法目的透析

劳动合同法第23 条规定，用人单位在劳动合同或保密协议中可以与劳动者签订竞业限制条款，从表面上看，“可以”这个词代表了该条款属于权利性的规定，劳动合同法授予用人单位自由选定是否签署竞业限制条款的权利。其实并非这样，第23 条不是所谓的“赋权用人单位”，而是立法者对双方的利益进行了衡量，在限制契约自由的同时留下了“意思自治”的空间，劳动者是否接受了用人单位“以支付经济补偿金换取职业自由”这一要约，同样属于劳动者的权利和义务［2］。

劳动合同法第23 条充分考虑了企业和劳动者的不同合理需求。从企业的角度来看，知识技术的创新是企业竞争优势的重要组成部分，也是推动产业发展、国家经济社会进步的重要力量。为鼓励创新政策得以落实，就要对企业的商业秘密和知识产权实行法律保护。员工的跳槽和挖墙在当代社会中已经屡见不鲜，若从企业离职的员工已知悉掌握原用人单位的商业秘密，当其在新的用人单位履行工作职责时，原用人单位便因此要承担商业秘密被泄露的风险。但是，当从劳动者的角度来考虑，如果劳动者因为掌握或接触到用人单位的商业秘密而失去离职或重新选择工作的自由，进而对个人及家庭生存的条件造成影响，显然对社会稳定不利。

从权利位阶的角度看，劳动权是具有人身专属性的一种权利，其地位应高于雇主财产权。立法者的目标是在衡量用人单位的财产权和雇员劳动权后，既要确保用人单位的商业秘密等具有财产性质的知识产权内容不因劳动者的离职而泄露，又要确保劳动者不会因职业自由的限制而丧失生存的基础。

三、离职后竞业限制条款效力认定的三大考量

（一）未约定经济补偿，竞业限制条款的规定应属于无效

经济补偿条款是劳动者在履行非竞业义务时的对价，应在协议中作出明确规定。但在现实情况中，许多用人单位与劳工协商确定竞争限制条款时，利用一部分劳动人员对劳工法律不了解，并没有规定经济补偿金的支付，或者虽然约定了经济补偿金，但是没有确定具体数额或计算方式。一旦劳动者发生违反合同规定的情况，当用人单位提请仲裁，仲裁员面临的首要问题是，没有约定经济补偿的竞业限制协议是否有效。不同地区的法院对这一观点有不同的看法，包括“有效论”“无效论”以及“单方无效论”［3］。上海市高等人民法院认为，既然竞业限制的约定以双方意思表示一致作为成立的基础，虽然没有明确规定用人单位对经济补偿的支付，但竞业限制条款依然有效，双方可以就经济补偿进行协商。江苏省高院认为，未约定经济补偿条款的竞业限制原则上对劳动者无效力，但如果劳动人员要求履行竞业限制协定，并要求雇主补充经济赔偿金，法院应对此支持。

笔者认为，没有约定经济补偿条款，竞业限制协议应是无效的，但雇员可以要求雇主对其已经履行的不竞业义务进行对价补偿。原因是，对于被限制职业自由的劳动者，特别是只拥有一项技能的工作人员来说，经济补偿金是他们离职后维护个人和家庭生活的一种重要来源，也是立法者设定解决权益冲突问题的最佳方案，而没有明确的经济赔偿约定，显然不符合立法目的。我国除《劳动合同法》外，还有其他法律法规为用人单位提供商业秘密的有效保护，即使竞业限制条款失去效力，用人单位也可以按照《反不正当竞争法》的相关规定要求离职者履行保密义务。要求离职的劳动者履行不竞争义务，并非用人单位维护其商业秘密的唯一途径，但经济补偿可能是处于较弱地位的劳动者唯一的生活来源。因此，对于未约定经济补偿而认定竞争限制条款无效是既合法又合理的。

（二）违约行为不影响竞业限制条款效力

这里的违约主体可能包括企业劳动者，同时也包括雇主。当劳工违反了某项竞业限制协定并支付过违约金时，是否认为需要停止继续执行该项竞业限制条款?这与竞业限制条款的效力之间有着密切关系。在普通民事合同中，一方违约和填补了对方的损害之后，合同一般因无法继续执行而丧失效力。但在劳动合同中，离职劳动者有可能继续履行其不竞争义务，因为企业的商业秘密往往具有更高的财产价值，而且由于现代信息技术的快速发展，商业秘密一经泄露，就会出现迅速传播的趋势，限制离职劳动者竞业可以防止商业秘密的扩散，从而避免进一步扩大商业秘密泄露范围。当用人单位非法解除劳动合同时，竞业限制条款的效力也同样不应受到影响。合同法律效力与违约履行合同本身应该是两种独立的法律概念，不能混为一谈。劳动者请求雇主支付违法解雇的经济赔偿，并要求上述经济补偿，二者不存在冲突。如果用人单位违法解除劳动关系，会导致竞业限制条款在同时丧失效力，则必然不利于市场公平竞争秩序的构建和维护。

（三）超出2 年期限的竞业限制条款无效

我国《劳动合同法》将竞业限制条款的最高期限设定为2 年，但没有明确规定超期的竞业限制条款效力如何。有观点认为，由于法律没有规定超出2 年的竞业限制条款是无效的，因此，该条不属于强制性的效力性规定，可以得出不应否定超越期限的竞业限制条款效力的结论［4］。对于一些企业的高新科技性岗位，雇员所掌握并接触到的商业秘密经济价值很高，一旦泄漏就完全丧失了继续保密的可能性，或使商业秘密价值大大下降。因此，允许用人单位与劳动者进行自由协商，约定竞业限制期可以更好地保护企业的商业秘密。但是，我们也要看出劳动合同和普通民事合约的区别，劳资双方因是否拥有生产材料而不具备平等协商的实力，劳动法语境中的契约自由如果没有立法强制的干预，就不可能在合同结果中实现公平正义。劳动合同法规定了竞业限制条款的上限，即为防止用人单位过度利用资本优势，强迫使用者签订一项不合理的竞业限制条款。总而言之，超期的竞业限制条款在2 年期限届满后就自动失去效力，离职劳动者无须再继续履行不竞业义务。