关于对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第24条中“折价补偿”的理解与适用

中国建筑第二工程局有限公司华东公司 盛惊宇，杨婷

原《建设工程司法解释（二）》第十一条规定，合同虽然无效但是工程质量合格时，参照实际履行的合同有关工程价款的约定来结算工程的总造价，无法确定实际履行合同时，采用最后签订的合同关于价款的约定。新旧规定适用情形相同。差别在于，新规定中当事人可以请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。新规定的出现在司法实践中是否会对当事人的权益产生实际影响，本文将从如何理解折价补偿原则、折价的具体范围包括哪些、以及如何进行折价这三个方面进行具体讨论。

一、追本溯源，探寻折价补偿原则的理论基础

我国《民法典》第157条中对“折价补偿”进行了阐述，折价补偿是在民事法律行为最终处于无效状态时，对当事人权利恢复处理方式。当事人应先原物返还，在无法返还或不适宜返还时，当事人就应当折价补偿。因该民事行为无效，当事人因该行为所取得的利益也就失去了合同基础，所以折价补偿属于不当得利，而不属于损害赔偿。新《建设工程司法解释（一）》的修改是在民法典的基础之上，对体系、结构、用语等进行了调整，顺应法律体系化的发展趋势，也更加符合社会经济的发展。

二、折价补偿原则中的“折价”范围

新《建设工程司法解释（一）》中对于折价补偿范围规定为“工程价款”，工程价款具体包括哪些？工程款利息是否属于工程价款？根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》的第三条、第五条及其他相关规章，工程价款是由成本、利润和税金构成。其中成本被细化为了直接成本和间接成本，直接成本包括人工费、材料费，间接成本包含企业管理费。这些规定中并没有单独列出利息，利息不属于工程价款的一个单独的类别。

因工程款延迟支付而产生的利息是否属于工程价款有两种观点：一种观点认为利息属于工程价款，因为发包人延迟支付工程款该违约行为本身就给承包人带来了资金占用的损失，如果发包人将该笔款项支付给承包人，承包人即便是采用最简单的处理方式——将款项储蓄在银行，同样能得到利息的回报。因工程款而产生的利息对承包人来说具有很强的期待可能性与可获得性，法律应该保护总承包人的这种信赖利益。并且这种观点在“唐山爱德利尔塑料制品有限公司、中国工商银行股份有限公司唐山丰南支行与河北省汉沽农场建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷申请再审”一案中，最高人民法院也认可了工程款利息属于工程价款。

另一种观点认为利息不属于工程价款，持该观点的理由是：法律并没有明确规定利息属于工程价款，并且利息也不属于承包人为建设工程直接支持的费用，没有投入到实际的生产过程中，不能增加工程的价值；并且工程款利息的追偿可以通过损失赔偿责任，以损失的形式向发包人主张，不适宜在不当得利的返还中予以保护。

本文赞成第一种观点，认为工程款利息属于工程价款。首先，从利息的产生及计算方式上来看，《民法典》中关于法定孳息收取规定为“有约从约，无约按照交易习惯”，计算标准为“有约从约，没有约定就按照同期贷款利率或LPR计取”。在建设工程领域，因涉及的建设工程价款数额较大，对交易双方的资产和商业行为都会产生巨大影响，所以虽然工程款利息不属于直接投入到生产过程中的资金，但是承包人确实因资金被占用而受到了损失，这种损失是社会公众认可的并且不需要承包人举证证明的，因此工程款利息属于工程价款，其次，若认为工程款利息不属于工程价款范围内，仅采用损失赔偿原则对其进行保护，那么则会造成保护不到位的情况。工程款利息属于法定孳息，不论是发包人或承包人的原因导致的合同无效，都不能影响其归属。因不当得利制度仅对恶意不当得利人采取加重责任，要求其赔偿损失，那么在双方对合同无效都有过错的情况下，或者说在承包人对合同无效具有过错的情况下，承包人的工程款利息则无法得到保护。

三、折价补偿原则中的“折价”方式

（一）一般“折价”方式

当事人因无效民事法律行为所取得的利益无法返还时，当事人如何进行折价？现行的学说有合意说、客观说和主观说。合意说，以无效合同中约定的价格进行折价；客观说，以标的物的客观价值作为折价依据；主观说，以得利人实际所取得的财产增益作为折价补偿的标准。其中主观说因实际财产增益难以量化且受得利人个人能力的影响较大，而不受学术界和实务界的推崇。客观说则避免了当事人在实施无效民事行为时因重大误解、欺诈、胁迫等导致的错误意思表示，也避免了无效合同，条款有效的困难局面。但是，在建设施工领域，法律的通说采取了合意说。首先，因在建设施工领域所涉及的行为主体一般都是较大型企业，较大型企业在民事活动中要求比一般人更多地注意义务，其很难因欺诈、胁迫以及重大误解等原因造成意思表示错误；其次，建设施工承包合同无效的一般情形是违反了《招投标法》《建筑法》中行政性的行为规范，这些行为规范的目的是在于维护市场秩序和公共利益，否认的并不是合同的履行和当事人之间达成的合意。所以在建设工程领域中，新《建设工程司法解释（一）》再一次明确，建设工程质量合格时，以实际履行的合同关于工程价款的约定作为折价的标准。

因建设工程较为复杂，所以很有可能出现总承包合同对实际施工的内容没有约定的情形或者很难区分到底哪一份才是最后签订的合同。比如双方在仅确定了合作意向之后，为了抢工期就进场施工。双方在施工过程中仅对合同外的工程量进行了确认，而对价格及工程款的支付还未来得及约定或者当时约定结算时另行协商。又例如，双方在同一日为了备案或者办理施工许可证等签订了多份内容差别甚远的合同，无法确定当事人的最近一次或真实意思表示。所以对于未在无效合同中约定的工程内容或无法确定最后实际履行合同及最后一份合同时，如何进行折价？笔者认为在双方对于价格未产生合意的情况下，还是应采取客观说，以标的物的客观价值作为折价依据。新《建设工程司法解释（一）》第二十四条是对双方合意的尊重，充分尊重当事人的意思自治以及实际履行原则。在双方未形成一致意见时，法律就应发挥其定纷止争的作用，站在客观公正的立场上将双方的权利状态恢复到最初。

（二）恶意得利人的加重责任

在价值选择上，我国注重保护善意当事人的权益，惩戒恶意当事人，在不当得利中亦是如此。现行法律对得利人的善意和恶意进行了区分并规制了不同的责任承担规则。以是否明知作为区分得利人善意与恶意的标准。《民法典》第九百八十七条规定恶意得利人不仅需要返还得利还需赔偿该行为给相对人所造成的损失。另一方面，不当得利制度对于善意得利人进行了保护，善意得利人仅以返还时“尚存之利益”为限承担责任。

具体到建设施工合同中，因发包人违反行政性规范而导致的合同无效，承包人享有两项不重合的救济性权利。一是折价补偿请求权，另一个是损失赔偿请求权。新《建设工程司法解释（一）》第六条对这种损失赔偿进一步进行了规定，为实现此项权益，当事人需举证证明损失的大小，损失和行为之间的因果关系、以及当事人在该行为中的过错大小。根据该规定，可以看出这种损失赔偿请求权类似于侵权法中的损害赔偿请求权。侵权损害赔偿中的“损害”与不当得利中的“获利”存在根本上的差别。对于传统侵权法而言，赔偿的原则是完全赔偿，赔偿数额是以受害人损失为基准的；而获利的计算着眼于加害人的状态，以加害人在本次事件中所获取的利益为基数。受害人的损失与加害人的得利之间存在着量差，也就意味着会产生两种不同的处理结果。因这两项请求权保护的法益和规范的目的不同，从而导致承包人的举证责任也有所不同。承包人在主张发包人对其所建设工程进行折价补偿时，仅需承担合同无效以及建设工程质量合格的证明责任，而承包人在主张因发包人行为导致合同无效需承担损失赔偿责任时，就需对发包人具有过错、因发包人的过错而产生的损失，以及损失的大小承担举证责任。从举证责任的大小来看，损失赔偿原则的证明责任远远高于折价补偿原则。所以在建设施工合同纠纷中，在发包人存在恶意得利的情况下，承包人可主张发包人返还得利以及赔偿承包人损失。需注意的是，在主张赔偿损失数额时需剔除前期已主张的属于发包人得利的部分。

综合上述，笔者认为：合同无效必会影响当事人权利的归属，在将无合同基础但质量合格的工程进行折价时，应充分考虑当事人的合意，优先以实际履行的合同中关于价款的约定对工程价款进行折算，无法确定时再考虑最后一份签订的合同；以上均无法确定时，以标的物的客观价值作为依据。新《建设工程司法解释（一）》第二十四条中的“折价补偿”的范围包括工程款利息。折价补偿属于不当得利返还中的一种情形，因此，恶意得利人除折价补偿外，还应承担损失赔偿责任。