违法性认识与故意认识因素的判断同一性论证

刘方可

(湘潭大学 法学院,湖南 湘潭 410005)

我国刑法第14条规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。依据该规定，刑法理论一般认为犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。[1]犯罪故意的认定包含认识因素(认识论)与意志因素(意欲论)。认识因素是进行意志因素判断的前提，只有认识因素(“明知”)无意志因素(希望或者放任)无法确定行为人主观罪过。因此，“明知”作为故意的认识因素，其地位十分重要。在我国刑法中，不仅总则犯罪故意的规定中使用“明知”这个词汇，分则规定中多处也使用“明知”这个词语，总则“明知”与分则“明知”是否是含义相同的“明知”？是否都需要考虑违法性认识？要讨论“明知”，这些问题都是不可回避的。从本质上讲，“明知”是行为人主观面的东西，是一种观念形态，是对自己行为及行为结果等的“大脑预演”。刑法理论界普遍承认，对行为人主观心理态度的探寻只能依靠客观外化的东西，行为人的行为、行为结果、行为对象、因果过程、行为状态等不仅仅是“明知”的内容，而且也是“明知”的判断材料。但是，“明知”的判断材料或者说“明知”的内容是否包含违法性认识呢？换句话说，违法性认识的有无是否影响“明知”的认定？认识因素中既包括对犯罪构成事实的认识，还是也包括规范性评价性的认识？违法性认识的“违法性”含义是什么？上述疑问，理论界存在较大争议。本文试图梳理总则“明知”与分则“明知”关系以及“明知”与违法性认识之间的关系，并提出自己的拙见。

一、刑罚法规中的明知

明知根据不同的标准可以划分为不同的种类。具体而言可以划分为总则明知与分则明知；描述的构成要件要素的明知和对规范的构成要件要素的明知；对危险的明知和对实害的明知；认定的明知与推定的明知等。[2]其中，总则明知与分则明知比较有代表意义，学界讨论也比较激烈。“明知”在刑法规范中的体现无非就是总则和分则，因此，研究总则明知与分则明知具有理论意义，也具有实践意义。

(一)理论争议

总则明知与分则明知是什么关系？对此学界存有不同观点。早期通说不区分总则“明知”与分则“明知”，并且认为“明知”即是故意。[3]这种学说在解释刑法第138条规定时遇到困难。教育设施重大安全事故罪是指若校舍或者教育教学设施有危险，直接责任人员不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的。一般认为，本罪属于过失犯罪，可是按照“明知”即故意的说法，法条中有行为主体“明知”的规定，那么是不是意味着本罪是故意犯罪？这种观点无法自圆其说。

现在的通说是形式区分说。其基本观点认为总则“明知”和分则“明知”在形式上有所不同。分则关于“明知”的规定属于注意规定，即提醒司法工作人员注意的规定。即使没有分则“明知”的规定，也应该根据总则关于故意的规定，确定必须“明知”的事实。[4]分则“明知”是对总则“明知”的重申，两者并无实质差异。批评者认为，对两种“明知”作这种纯粹形式上的区分，其意义相当有限。更为重要的是，在“明知”的罪过形式问题上 ，形式区分说继承了早期通说的观点，认为“明知”即是故意，因而它同样面临着《刑法》第138条所带来的解释论的难题。[5]

最近出现的实质区分说认为总则“明知”和分则“明知”存在实质性的差别 ，总则“明知”系指故意而分则“明知”未必是故意。最早对两者作出实质区分的学者是我国台湾地区的郑健才，其提出总则“明知”是基本主观要件、第二次明知，分则“明知”则是特定主观要件、第一次明知，有第一次明知不一定有第二次明知。[6]陈兴良教授在实质区分说上走得更远，其将分则中的“明知”理解为主观违法要素，总则中的“明知”理解为责任要素。[7]该观点可以有效解决刑法第138条的问题。

(二)形式区分说

笔者认为，应当坚持形式区分说，两者之间是普通与特别、整体与部分的关系。理由如下：

第一，总则和分则的“明知”的内容应保持一致，两者都是对相关事实的认识，总则“明知”是对全部构成要件客观事实的认识，分则“明知”是对部分客观事实的认识。总则的“明知”要求行为人必须认识到刑法分则规定的某种犯罪的全部客观事实，而刑法分则“明知”对特定事实(特定的物、人、行为和状态)的认识都是总则“明知”对具体犯罪客观事实认识的一部分。换言之，总则“明知”和分则“明知”的内容并不是不相同，而是一种整体与部分的包含关系。以刑法第 144 条为例：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……”在本罪中，行为的对象——有毒、有害的非食品原料(生产时)和掺有有毒、有害的非食品原料的食品(销售时)是特定的，它们都属于构成要件的事实，行为人对此必须有所认识，司法人员也必须查明行为人对此是否明知。

第二，总则和分则“明知”的含义应该保持一致。两个明知的字面涵义都是“明明知道”的意思。(1)根据《现代汉语词典》(修订第 3版增补本.北京：商务印书馆，2002年版)，明知就是明明知道，明白知道的意思，它是一种认识的前提。没有理由认为总则明知与分则明知分别有不同的含义，两者的区别只是认识内容的多少问题。比如，刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要求行为人明知是犯罪所得及其产生的收益。这里明知的内容也只不过是对构成要件客观方面的犯罪行为对象——犯罪所得及其产生的收益。也就是说构成本罪，行为人主观上必须明明知道掩饰、隐瞒的对象性质，否则不构成该罪。同理，刑法第138条的明知只是说明行为人认识到犯罪构成要件客观方面的前提条件是校舍或者教育教学设施有危险，与总则明知的要求一致，这并不能说明本罪就是故意犯罪，因为故意的认定还需意志因素，从本罪法条来看，行为人对危险是明知，但是行为心态并不是希望事故发生或者放任事故发生。

第三，实质区分说主张两者存在实质的区别，并提出诸多区分点。(2)详细的区分可以参见周光权：《刑法客观主义与方法论》，法律出版社2013年版，第200页。参见张少林、刘源：《刑法中的‘明知 ’‘应知’与‘怀疑’探析》，载《政治与法律》2009年第3期。参见刘宪权：《中国刑法学讲演录》，人民出版社2012年版，第250页。[8]考察这些区分点无非就是认识对象上的不同。笔者认为，无论采用哪种观点的学者都不会否认总则具有概括指导作用，而分则负责将构成要件明确化。既然如此，分则明知的认识对象必然是具体的，而且是对客观构成要件要素的认识。实质区分说本质上与形式区分说没有区别。另外，陈兴良教授提出的将分则“明知”认定为主观违法要素而将总则“明知”认定为有责性要素观点，在我国不一定具有完全的理论基础。该观点的理论基础是三阶层犯罪构成体系与行为无价值。行为无价值更倾向于承认主观的违法要素(主观构成要件要素)，可是，行为无价值与结果无价值都有很大的影响力，在这种学术背景下，该观点成立空间就受到很大限制。

总之，总则明知与分则明知含义一致，且两者认识内容都是限定在客观构成要件要素上。鉴于两者只具有形式上的区别，下文没有特殊说明，明知都是指总则明知。从刑法总则及刑法分则规定来看，刑法分则明知一般不涉及违法性认识问题，即使在例如非法狩猎罪、非法捕捞水产品罪等行政犯中也是如此，这一点下文予以讨论。

二、违法性认识对象的分析

违法性认识的具体内容或曰对象应当如何界定？违法性认识需要认识什么？在中外刑法理论上存在不同看法，大体有以下几种观点。[9]

第一种观点认为，违法性认识就是对于行为违反道德、伦理规范即前法律规范的认识，即对行为反社会、具有道德危害性，与作为法规范的基础的国家、社会的伦理规范悖反的认识。笔者认为这种违反前法律规范的认识，实际上最终导向的是注重道德伦理评价，有可能最终取代证据证明，使得违法与否的认定最终被某种无法言说的危害性所主导，这是十分危险的，需要警惕。

第二种观点认为，违法性认识就是对于行为违反法律规定的法律禁止性认识，也即实施相关行为在法律上是不被允许的认识。这里的法律不限于刑法，还包括民法、行政法、经济法等前置法。这是从整体法秩序、法体系、法规范的角度得出的认识，故而也被称为“违反整体法规说”[10]。这种观点其实是违法一元论，没有区分刑事违法与民事违法、行政违法，它们之间本质的区别予以抹杀，会导致行为人所承担的刑事责任范围扩大，刑事处罚范围不当地扩张。

第三种观点认为，违法性认识就是对刑法的禁止规范或者评价规范违反的认识，但不包括刑罚可罚性、法定刑的认识。[11]

第四种观点认为，违法性认识就是对于行为违反刑法规定，并且是到达刑罚可罚性程度的认识，即可罚性刑法违反的认识。[12]

第三和第四两种观点都是主张违法相对论与违法多元论立场，注重刑事违法与民事违法、行政违法区别。具备民事违法、行政违法的行为不一定在刑法上构成犯罪，构成犯罪的行为肯定具有民事违法性或者行政违法性。

违法性有形式违法性和实质违法性之分。形式违法性与我国刑法理论中的刑事违法性含义相同，是对具体刑法规范的违反;实质违法性分为法益侵害说和规范违反说，指行为违法实质上是行为对法律所保护的利益的侵害(危险)或是对社会基本伦理秩序的违反，是一个需做出价值判断的概念，与我国刑法理论中的社会危害性概念相近。纵观上述几种观点，笔者认为，上述第一种观点实际上是将行为人违法性认识的对象认定为实质违法性，并不可取。第二种观点虽然力图维护法秩序的统一，但是矫枉过正，对行为人认识要求过于苛刻，试想有几人能够对民事、行政法规内容做到充分了解与认识。

相比较而言，第三种观点具有可取性。第四种观点与第三种观点之间无实质差异，只是认识程度不同，前者只要求对客观构成要件要素有认识，后者还要求对可罚的违法性有认识。例如，就盗窃罪而言，前者要求行为人认识到自己盗窃行为、他人财物、他人财物被转移占有，后者还需要行为人认识到财物的价值较大。但是，财物价值多少是需要司法鉴定予以认定的，属于事后查明事实，行为人行为时是不可能对财物价值具有认识的。根据“行为与责任同在原理”，不能将可罚违法性看做认识内容。综上，笔者认为，违法性认识的对象是形式违法性与刑事违法性认识，而不是实质违法性与一般违法性的认识，即行为人对于行为违反刑法禁止性、评价性规定的认识，但并不是要求行为人对行为具体违反刑法哪一个条文、要受到什么刑罚处罚等存在认识，而是对该行为本身以及现实或者可能造成的危害结果或曰法益侵害结果、危险等为刑法所禁止和给予否定的违法评价的认识。

三、明知与违法性认识关系辩证

(一)故意说与责任说

对于要求行为人具备刑事违法性认识是否合适、妥当，我国刑法理论上存在一些争议。主要是肯定说与否定说。肯定说实际上是坚持违法性认识必要说。否定说实际上坚持违法性认识不要说。在德日等大陆法系国家，违法性认识必要说与不要说之间也一直存有辩论。但就目前而言，违法性认识必要说在德、日刑法理论上已经基本取得了共识，并居于主流观点和通说地位。针对违法性认识是否属于故意内容可以区分为故意说与责任说。具体又有不同主张。

1.严格故意说认为违法性认识要素是故意的组成部分和必备要件，不具有违法性认识或者存在违法性认识错误将阻却故意的成立。[13]2.限制故意说认为违法性认识要素是故意的组成部分，故意犯的成立需要行为人具备违法性认识可能性即可。3.严格责任说主张违法性认识是不同于故意、过失等责任要素的独立的责任要素，实际上即是共通存在于故意犯罪和过失犯罪中的责任要素，认为违法性阻却事由的认识错误属于违法性错误。[14]4.限制责任说主张违法性阻碍事由的认识错误属于事实错误。[15]

笔者认为，目前我国刑法只规定了故意与过失两种主观罪过，在刑事责任方面并没有违法性认识存在空间，将违法性认识作为独立于故意与过失之外的责任要素需要构建大陆法系的三阶层体系，可是三阶层与四要件的争论依然激烈，难分伯仲。并且将违法性认识作为故意以外的责任要素会人为地割裂对于故意的整体性理解和评价，故而，违法性认识应当放置在故意中进行讨论，其应属于明知的认识内容和组成部分。只是，笔者并不认为所有类型的违法性都需要认识，应当区分形式违法性与实质违法性，形式违法性属于明知内容，实质违法性不属于认识范围。

(二)明知与形式违法性认识

明知的认识内容应当限定在客观构成要件要素上，对构成要件符合性之形式违法性判断过程，是明知判断过程。行为人主观上是否有明知，伴随第一阶层的判断结束而结束。行为是否具有法益侵害性等实质违法性认识属于价值判断，是第二阶层解决的问题，不属于明知的认识内容。也就是说，明知的认识内容只包括形式违法性，不包含实质违法性。

第一，要求行为人对自己行为的实质违法性具有认识不合理。因为，要进行实质违法性判断，首先判断资料必须齐备。可是，站在行为人行为时的立场，事后查明的行为时间、地点属性，行为危害后果，行为对象等客观事实，局限于行为人行为时的空间、事态发展的时间等，行为人不一定都能认识，并不是所有的客观构成要件要素都能认识。行为人无法对自己行为的社会评价、社会危害性、法益侵害性作出完整评价。以行为人行为时所能认识到的客观情况为依据，判断行为人主观罪过是故意还是过失。这样，即使发生认识错误，我们也可以从当时的情况出发判断行为人对客观事实是否有认识。比如，行为人意欲盗窃价值巨大财物，结果手提包里面没有价值巨大财物，反而是一把手枪。此种情形下，换作任何人去偷这个手提包，我们不可能要求行为人对手提包里面的情况有所了解，行为人盗窃时的客观情况是：盗窃行为、盗窃手提包、盗窃手提包得逞。行为人主观上认识到的内容就是自己实施盗窃行为、被害人及手提包、手提包转移到自己手里。在追究行为人主观罪责的时候也只能让行为人对认识到的情况负责，而不能为其他负责。另外一种情况是，行为人意欲用毒药毒杀他人，结果用的却是白糖，行为人用后安然无恙。在这种情形下，我们不能否认行为人主观上有杀人故意，也就是要肯定行为人对自己杀人行为的明知。只是，这种情况下，行为的实质违法性不充足而出罪。

第二，明知的认定过程是客观揭示主观的过程。将明知的认识内容限定在客观构成要件要素上，符合认识规律。根据现在理论通说，犯罪的判断过程应当是先一般判断后个别判断，先客观判断再主观判断，先形式判断再实质判断，先事实判断再价值判断。主观罪过故意及过失，如上文所述是典型的责任要素，属于主观判断内容，当然需要客观资料予以支持。通说认为，构成要件符合性具有故意规制机能，也就是说，故意的认识内容就是刑罚法规的规定内容。当然，需要认识不一定都能认识的到，会出现认识错误、认识不能等各种情况。将各本条刑罚法规按照构成要件要素进行分解，这些被分解出来的要素就是断定行为人责任时需要考察的客观要素(目的犯的目的除外)。满足构成要件符合性的行为，也就是符合各本条刑罚法规分解要素的行为就具有形式违法性，可以推定该行为具有违法性，除非有违法阻却事由。这样，行为人认识内容的客观情况就是各本条客观构成要件，两者具有一致性。

第三，明知必须是行为人的明知，而不是其他人的明知。所以必须站在行为人立场，从行为时出发，考察行为人对犯罪客观构成要件的认识情况，以判断行为人当时的主观心态。如上所述，完成对构成要件符合性的判断就可以证明行为人对行为的形式违法性有认识，两个过程是统一的。其实，在所有的构成要件中只有行为人的行为可以完全由行为人掌控，其他的行为对象、行为结果、行为因果关系过程都可能脱离掌控。所以，在进行形式违法性判断时要以查明行为人行为为核心。行为人主观上是否有明知，伴随第一阶层的判断结束而结束。无论是持法益侵害说还是规范违反说，实质违法性的判断都是价值性判断。价值性判断意味着行为人行为、行为后果等是否具有社会意义，是否被否定，是否造成法律所不允许的侵害，是否被社会伦理规范谴责都是由社会、行为人之外第三人进行认定。前面已经说过，明知是行为人的明知，而不是其他什么人的明知。价值判断的资料往往是事后查明的案件事实，也唯如此，才能做出恰当的价值判断。所以，明知是对行为时的状况明知，也只能依照行为时的状况判断明知，而不能依照行为后的事实判断明知，更不能将依据事后事实作出的价值评判看做行为人需要明知的东西。

行为人只需要对事实判断的内容有明知，不需要也未必能够对价值判断的内容有明知。比如“大义灭亲”“行侠仗义”案件，如果要求行为人对行为的实质违法性也需要认识，没有认识就不存在故意的话，那么，这类案件就应该否定故意，至多成立过失犯罪或者无罪。但是，司法实践中，几乎无一例外地都认定为犯罪，只是从宽处理而已。上述案件的法益侵害性或者说规范伦理违反性，不用说这些案件中的当事人，就是法学专家也未必能够认识到。这也从反面证明，行为人的明知不包含实质违法性认识。