“司法为民”理念的重申与司法官僚集团的响应
——对正当防卫认定标准把握变化的另一种理解

陈之越

(上海师范大学 哲学与法政学院 ，上海 200234)

一、今与昔：正当防卫认定标准把握的不同倾向

(一)昔：过严把握倾向的客观存在

一直以来，正当防卫案件因其情境性和故事性而受到特别瞩目，成为经久不衰的话题。然而，经过充分的实证研究，在以往实务中，正当防卫的认定率非常低。“有研究者从全国各级法院公布的正当防卫案件中调取了226份判决书”，其中“认定正当防卫的仅为6%”[1]。因而，不少学者将这种状态称为“沉睡”，更有戏称正当防卫条款为“僵尸条款”的，虽夸张了些，却也满含无奈。

这一现象的背后，是以往正当防卫认定中存在的混乱状况：“有的认定正当防卫过于苛刻，往往是在‘理性假设’的基础上，苛求防卫人作出合理选择，尤其是在致人重伤、死亡的案件中，大都倾向于认定防卫过当、故意伤害甚至故意杀人；有的作简单化判断，以谁先动手、谁被打伤为准，没有综合考量前因后果和现场的具体情况；有的防卫行为本身复杂疑难，在判断上认识不一，分歧意见甚至旗鼓相当、针锋相对，这个时候司法机关无论作出什么样的认定，都易于受到不同方面的质疑。”[2]

其中，对于本身复杂疑难、易引起争议的防卫行为，需要通过对其置于情境中进行法律解释，来明确正当防卫的构成要件的具体适用，这或可归咎于法律本身的模糊性；同样可以借此纠正的简单化判断的倾向，其本意是避免争议，却带来了更大的争议，其成因就具有复杂性：除对因对正当防卫理解不同导致的不同观点、部分司法工作人员的专业能力的不足和局限、出罪路径受到实务中客观存在的有罪推定倾向的影响而较少得到适用，看重“谁被打伤”的“重结果”倾向的影响更是不容忽视。以结果为导向的思路造成了以结果为唯一依据的简单化的判断，而在这些案件中，大都是一方已经死亡或重伤，最终表现出的就是普遍且长期存在的谨慎认定，甚至不予认定的保守态度，一种标准把握过严的倾向。基于“理性假设”对防卫人的苛求，或许其本身不够合理、容易引起争议，但作为结果导向思维在个案处理中合理化的必经之路，又确实是唯一的选择。

对此，理论界多从法教义学出发，分析实务中遇到的疑难问题，试图为实务提供理论依据，从而达到“教化”、影响司法工作人员的效果，最终落实到具体个案的处理。然而，效果似乎不如预期。多年来，法教义学聚焦的问题仍是正当防卫的对象、正当防卫的正当性来源——正在进行的不法侵害行为、正当防卫的限度(防卫过当和正当防卫的界限问题以及刑法第 20 条第 3 款规定的无限防卫制度)。著述虽多、也产生了不少的理论成果，但最终并未改变正当防卫认定标准过严把握倾向的现状。最高人民法院副院长沈德咏就指出：“从若干年的司法实践来看，对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象，仍然客观存在。”司法实践总体呈现“谨慎出罪、量刑偏重”的倾向。

(二)今：“于海明案”后明显的相对宽松倾向

于海明案之所以能成为明显的“风向标”，除了其案情的戏剧性导致的巨大社会争论，更是因为该案在程序和实体上的处理都体现了明显的有利于正当防卫认定、鼓励正当防卫行为的倾向。

程序上，此案在侦查阶段已被认定构成“正当防卫”。2018年9月1日，江苏省昆山市公安局根据侦查查明的事实，认定于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定依法撤销于海明故意伤害案。就公安机关这一决定的合法性，陈兴良作了有力论证[3]。亦有学者对此评价道：“能够在侦查初期就被认定构成‘正当防卫’，可谓执法与司法史上的精品与标杆之作。”这不仅节约了国家司法成本，还大大减少了正当防卫人的时间成本与精力投入，使其能够早日回到正常生活中。这是从程序上对正当防卫的保障与鼓励。

实体上，纵观警方通报和最高人民检察院发布的第十二批指导性案例，说理部分都存在着对刑法条文朝着有利于认定正当防卫进行扩大解释的倾向。以“正在进行的不法侵害”为例，指导案例中提出的“判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。”[4]就与一般认知中对“行为结束”的认识存在差异。这带来的是对传统刑法理论中隶属于“防卫不适时”的“事后防卫”概念的一次巨大震动。

除此案外，同属第十二批指导性案例的陈某正当防卫案、侯雨秋正当防卫案，及随后密集出现于公众视野中的一些具有社会影响力的案件，如“涞源反杀案” “福州赵宇案”等，其有关正当防卫认定标准的把握，均体现了同样的相对宽松的倾向。不过，赵宇案中，虽最终认定赵宇的行为属于正当防卫，但对于其行为性质的界定过程又一波三折。这也从侧面反映了结果导向思维在实务中根深蒂固，需历经漫长的时间才能得以纠正的事实。

二、结果导向与把握过严的成因

经由于海明案及最高检的一系列动向，实务界正逐步采取相对宽松倾向的现实，提醒了人们秉持“维稳”逻辑与结果导向的主体——司法官僚集团在这一问题的讨论中不应被忽视。以往的把握过严的倾向，与公安机关、检察机关、法院基于各自利益考量而采取的保守态度有直接关系。尽管公安机关不属于司法机关，但因在刑事司法活动中作为侦查机关，在正当防卫案件的办理过程中是无法忽略的一个环节，因此，本文也一同纳入讨论。

(一)“维稳”前提下认定正当防卫的“相同风险”

在正当防卫案件的办理中，公安机关、检察机关、法院隶属不同环节，承担不同职责，因此，利益考量也各不相同。同时，无论哪个机关、哪个环节，一旦作出认定正当防卫的结论，对原本实施不法侵害行为，最终却受到巨大损害的那方当事人及其家属而言，带来的是同样的结果。在“维稳”的前提下，正当防卫的认定问题上，三者面临着“相同风险”。

1.对正当防卫认定结果本身的不满

在己方遭受巨大损失和对方不用承担刑责的打击下，由情绪支配的极少数过激的当事人或家属会寻找做出“终局性”裁决的主体和人员，采用如申诉、上访，甚至闹事等方式，表达自己的困难与不满。这对于办案机关和办案人员，是可能构成潜在风险的“不稳定”因素。基于“维稳”的需要与自身评奖评优等各种复杂因素的考虑，集体与个人都形成了结果导向以规避风险的思路。

一直以来，正当防卫的认定往往需经过漫长的过程：公安机关往往移送案件到检察机关，检察机关则不轻易予以认定、不轻易指导认定，将案件移送至法院。二者在这一问题上的保守态度就因没有作出最终确定性的结论，不会招致过多的苛责。同时，对当事人及家属而言，在漫长的等待中，对结果形成了一定的预期。到了审判阶段，作为裁判者的法院必须作出明确的最终结论，“维稳”重担也就落在了法院。把握标准过严的倾向得到延续，法院多支持检察机关公诉意见，倾向做出防卫过当或故意伤害的认定的结果。而一旦法院猛然转向，认定正当防卫，这一变更导致一方当事人预期落空，从而造成浓重的失望、质疑和愤怒情绪。这或许是法院在这一问题上大多秉持更为谨慎态度的原因之一。

2.正当防卫认定结果导致侵害人亲属的不满

正当防卫的认定不仅具有刑事实体法上不追究行为人刑事责任的后果，现行《民法总则》规定，对正当防卫造成损害的，不承担民事责任。《侵权责任法》第三十条也规定：“因正当防卫造成损害的,不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”2021年即将颁布实施的我国第一部《民法典》，对这一问题也做出了相同的规定。

这就导致在这类特殊正当防卫案件中，最后遭受更大损害的不法侵害人一方，不仅在情感上不能接受事实上杀死或致自己亲人严重损伤的对方不用承担任何刑责；在经济利益上也因没有法律依据，得不到任何的补偿，遭受更大的潜在损失，如家庭的“顶梁柱”就此垮塌，再无稳定的经济来源。考虑到这一点，适当的补偿或许成为最佳的折衷办法，这或许也是防卫过当大行其道的原因之一。

此外，正当防卫的认定无疑是对原不法侵害行为不法性的又一次强调，不法侵害行为的实施者一方还可能被作为反面例子或惩恶扬善的典型得到树立，造成社会评价的进一步降低。这也是为其从情感上强烈抵触的原因。

3.应对“风险”的策略——“折衷平衡”

因为上述“风险”的存在，整个司法系统在这类案件的处理中都偏向认定“防卫过当”，采取折衷平衡的策略。最后审判环节的法院往往也因考虑到行为人的意图，辅以各种酌定从轻情节，以从轻量刑区别于单纯的伤害行为，进行“重罪轻判”，兼顾当事人双方利益，避免裁判结果与社会和个人的道德感相悖。这一看似“两全其美”的处理方式似乎被默认为最优，而被广泛采用：2009年的邓玉娇案，一审法院认定其属于防卫过当，且邓玉娇属于限制刑事责任能力，又有自首情节，所以对其免除处罚；2011年的旋某琦案，则是明确认定其构成故意杀人罪，判处有期徒刑四年。这也是造成正当防卫条款一直“沉睡”，而防卫过当被滥用观感的原因。

(二)检察机关在其中的重要作用

尽管宪法规定公检法三机关在办理刑事案件“相互配合、相互制约”，检察机关由于承担法律监督职责，是三者中较为强势的一方。同样，对涉及正当防卫认定的这一类案件，作为法律监督机关，对公安机关提出的逮捕请求、对正当防卫性质的认定，对法院最终做出的判决，检察机关都有监督的职权。而作为刑事诉讼中的控方，在审查起诉阶段，就公安机关认定故意伤害的案件，符合正当防卫构成要件的，根据《刑事诉讼法》，检察机关有权作出不起诉的决定。

因同属于控方，公安机关及主要办案人员与检察机关之间存在着密切的合作关系。就是否认定正当防卫，征求检察机关的意见，是非常正常的。于海明案其间，公安机关依据相关规定，听取了检察机关的意见，昆山市人民检察院同意公安机关的撤销案件决定。公安机关在作出认定正当防卫的最终结论上，似乎并不具有完全的决定作用。

至于作为最终裁判者的法院，在正当防卫案件中发挥的作用也较为有限，因其所处的复杂情况与面临的多重压力不断进行着平衡。具体案件的审理法官更是小心翼翼，不敢越雷池一步。实务中，法官采纳检察官公诉意见与量刑建议的比例相当高。“炒菜、端菜、吃菜”环节中最后“吃菜”的法院，大多“端上来什么就吃什么”。或许从司法专业化的角度可以做出解释：同属于专业的法律人职业团体的法官与检察官，有着相同的法律人思维，对同一案件的判断理应取得一致。在检察机关尽职尽责、准确认定事实、适用法律的情况下，法院自然应当采纳其意见。然而，当面临巨大的社会关注与舆论压力的情况下，置身舆论焦点的法院既不能被舆论所左右，又必须适当顾及裁判的社会效果，在认定正当防卫的问题上，更倾向于采纳检察机关的起诉意见作出裁判。在这些案件中，法院在二审阶段进行改判的一个重要因素就是检察机关明确给予的意见。

在2017年山东省高级人民法院对于欢案二审的过程中，检察官在法庭上充分阐述了检察机关的意见，且这是最高人民检察院调查组和山东省人民检察院研究的共同意见。法院最终在二审判决中完全采纳了检察机关的这一意见。

而同属于第十二批指导性案例的朱凤山故意伤害(防卫过当)案，一审阶段，辩护人提出朱凤山的行为属于防卫过当，公诉人认为，朱凤山的行为不具有防卫性质。法院采纳了公诉人的意见，辅以自首从轻情节，判处其有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。在朱凤山以防卫过当为由提出上诉后，河北省检察院二审出庭认为朱凤山的行为属于防卫过当，在朱凤山上诉理由成立的情况下，河北省高级法院二审判决，对河北省检察院的出庭意见予以支持，判决撤销一审判决的量刑部分，改判朱凤山有期徒刑七年。

(三)官僚集团的错觉与利益——“个人之敌”与“规避风险”

在以往对正当防卫案件的处理中，并不突出强调其“合法对不法”的性质，更不存在明显的“敌我二分”的意识形态之争。正当防卫一直被视为以公力救济为主要救济方式的现代社会背景下，法律允许存在的少数作为例外的私力救济方式。纵使其表现为激烈的冲突、矛盾与暴力，其仍属于发生在个人与个人之间的争端。

在立法层面，为制止犯罪分子的不法侵害，保护公民的合法权利，我国1979年刑法就对正当防卫不负刑事责任作出了明确规定。1997年，刑法针对实践中正当防卫是否过当界限不好把握，影响公民行使正当防卫权的问题，一方面，放宽了“防卫过当”的条件，规定正当防卫“明显”超过必要限度造成“重大损害的”，才是防卫过当；另一方面，增加规定了“特殊防卫”。党领导立法，党的意志必然会体现在相关法律里。同时，法律需要通过适用获得生命力，党领导司法则要求“人民司法为人民”。对正当防卫的认定问题，立法所表现出的是渐趋宽松的倾向，鼓励公民与面临的不法侵害行为做斗争，并试图达到“惩恶扬善、弘扬社会正气”的社会效果。

迄今为止，只有经过严格选择的患者才能在生物制剂治疗中获益，因此，在疾病早期能够全面评估患者对疾病的易感性、临床特征、生物学标记、遗传学特征及疗效影响因素，进一步精准地进行CRSwNP内在型细化分型能有助于提出个性化的特异性治疗措施、最优化疗效，减少反复手术几率及有效预防下呼吸道炎症的进展[10]。另外，在治疗某一种特定发病机制的CRSwNP内在型时，是仅生物制剂就足矣还是需要联合应用其他的治疗手段，业界专家有必要共同探讨并达成相关共识[20]。

对具体案件，党的领导主要体现在“人民司法”的司法理念上。“人民司法为人民”，自然是响应人民的呼声，身处人民的立场，为了人民的利益。但正当防卫案件中似乎隐藏一个政治上的界分问题——在这种两方截然对立的激烈暴力场景中，不法侵害人属于人民还是就此转换为极少数敌对分子，成为人民民主专政的专政对象？他的生命权是否应当得到极力保障？长期以来，司法中的保守态度，其实是司法官僚集团宣称，即使是这种已经失控的情境仍处于国家控制之下，要求正当防卫人在能向国家寻求救助时尽量寻求救助，而非径自选择暴力还击。由此可推知，其预设的前提自然是不法侵害人属于人民，他们之间的矛盾属于人民内部矛盾。那么“稳定”就应当成为首要考虑因素，这就必然导致对于结果的重视。“人民司法为人民”，自然也应当“为不法侵害人”。在这种认识基础之上，司法官僚集团对选择站在正当防卫人一边的相对宽松倾向诚惶诚恐，而看似中立实则最为符合其利益、最能规避风险的结果导向自然是其最佳选择。

这是因为在正当防卫问题上，始终视之为个人与个人之间的矛盾冲突，对行为的评价至多上升到个案中道德范畴的善恶判断。尽管法律层面的“以合法对不法”的话语与“惩恶扬善”这种道德性的理念本质上具有相同的要求，即对正当防卫认定的宽松化倾向，但长期以来也并未与司法活动进行真正的融合。正当防卫案件中的不法侵害人是个人之敌而非公众之敌。因此，以法院为代表的司法官僚集团心安理得地将自己置于看似“中立”的地位，对正当防卫人提出严苛要求，试图营造实质上并不平等的二者以地位平等的假象。然而，长期的司法实践证明，这种“中立”并非真正的“公正”，反而是对“公正”的损害。

同时，司法官僚是官僚集团的组成部分。在官僚集团内部“向上负责”异化为“向上级负责”的背景下，将党追求“建立在公平公正基础上的社会稳定”简化为难度低、粗糙化、符合官僚集团自身利益的“个案稳定”，似乎也不足为奇。党所追求的“建立在公平公正基础上的社会稳定”需要的是无数依法公平公正裁判的案件带来的人民群众对司法公正的真正认同，而“个案稳定”直接体现在数据、指标、无纠纷、不闹事，司法官僚势必采取各种手段“摆平”当事双方利益，以期达到上级的要求，因为这直接影响自身的考评、升迁等个人利益。此时，这种官僚结成的集团有着自身的利益，并以结果导向为主要规避风险的方式，“不求有功但求无过”的心态反而阻碍了党对“建立在公平公正基础上的社会稳定”的追求。

三、行为导向与相对宽松倾向的原因

(一)背景：“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”

习近平总书记“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”的要求，蕴含着“司法为了人民”的司法理念。司法为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民、由人民评判，这是习近平总书记以人民为中心的五大司法理念。并且，关于司法工作和司法改革，习近平总书记指出,时代是出卷人，司法人员是答卷人，人民才是阅卷人[5]。

在“司法为民”一再被党和国家的主要领导人重申，提升到相当的理论高度的背景下，司法官僚集团在实际工作中也开始越发重视案件的社会效果，对自己以往的处理进行反思。随着近阶段扫黑除恶专项运动的开展，鼓励与黑恶势力作斗争，导向已然发生变化。以“弘扬社会正气”“法不能向不法让步”等注重社会效果为内容的原因导向思维开始发力。作为对其回应，正当防卫认定尺度也随之变动，这也是最高人民检察院发布第十二批指导性案例的重要背景。

(二)突破：检察机关自上而下的案例指导

引领推动正当防卫认定向相对宽松倾向的转变，主要依靠的并不是负责裁判的人民法院，而是检察机关。因此，宏观上，从检察机关的角度，以于海明案为契机，挑选出一系列检察机关对案件结果起到决定性影响的案件，在日后的正当防卫类案件的处理上给予导向上和具体的指导势在必行。2018年12月，围绕正当防卫主题，最高人民检察院发布了第十二批指导性案例，将此案的处理作为典型昭示。2019年3月，在中华人民共和国十三届全国人大二次会议第三次全体会议上，最高人民检察院检察长张军作最高人民检察院工作报告，也提及了此案。此案客观上起到的重要节点作用不可忽视。

在具体案件中，检察机关也开始发挥其作用：同属第十二批指导案例中的陈某正当防卫案，检察机关根据审查认定的事实，认为陈某的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定不批准公安机关的逮捕要求。公安机关将陈某释放，同时要求复议。检察机关经复议，维持原决定；在侯雨秋正当防卫案中，公安机关以侯雨秋涉嫌故意伤害罪，移送检察机关审查起诉。浙江省杭州市检察院根据审查认定的事实，认为侯雨秋的行为属于正当防卫，不负刑事责任，决定对侯雨秋不起诉。

当然，片面强调检察机关在正当防卫认定中的作用也不可取。法院与公安机关同样要做好支持和配合。作为回应，法院系统也表达出对正当防卫认定采取相对宽松倾向的支持。最高人民法院院长周强作《最高人民法院工作报告》时，也提到：“依法支持公民通过正当防卫同犯罪行为作斗争，保护见义勇为，弘扬社会正气。” 至于公安机关，上面提到，于海明案中在侦查阶段，即根据查明的事实，在征询检察机关意见后，依法做出撤案决定，收到良好的效果。这对二者在这一问题上的配合无疑是一个良好的开端。

(三)实质：司法官僚集团的醒悟与利益的重新审视

上下级检察机关之间是领导与被领导的关系，采用案例指导的方式，似是自上而下、指令式的；在短时间内一系列密集的举措，又似是运动式的。典型案例中的正反人物形象虽然可能造成认定过程中的“道德洁癖”现象，建构典型的、脸谱化的“正当防卫”模型，但也完成了类似不法侵害人“公众之敌”形象的建构。在某种程度上，这种身份政治的标识与曾盛行一时的“敌我二分”的意识形态倒有了某种不谋而合之处。如于海明案中的醉酒闹事、寻衅滋事的“龙哥”，是典型的反面形象——“敌”，于海明则是勇于反抗的正面形象——“我”；而赵宇案中赵宇的行为“是属于个别的保护与自己完全没有关系的他人的正当防卫”，赵宇案“是具有见义勇为性质的正当防卫案件”，在除不法侵害人与遭受侵害的人之外，属于公众的局外人参与到了“我”方，进一步强化了“公众之敌”的存在：自此，不法侵害人不只是遭受侵害的一方“个人之敌”，而是“公众之敌”。有学者曾提出，“不法侵害人创造出独立于法秩序外生杀予夺的秩序空间”，而正当防卫的受害人是对这一空间进行反抗[6]。而完全抛开现行法秩序，创造奉丛林法则为金科玉律的秩序空间的行为，是对法秩序的极大挑战，是无论如何都无法容忍的。

而无论是面对“公众之敌”还是其“对法秩序的挑战”，对司法官僚集团而言，就不再能以以往的表面“中立”，实则规避风险、苛责正当防卫，来自证其“司法公正”。身为法秩序的维护者和“人民司法为人民”的贯彻者，站在正当防卫者一边并不是破坏司法公正的可耻行为，而是维护司法公正的必然要求。

因此，在以往司法官僚集团看似中立，实质上对当事人并不公平的情况下，“维稳”并不能适用。“人民司法为人民”的司法理念表明，党追求的“稳定”必须是“建立在公平公正基础上的社会稳定”。公平公正才是党对司法真正的首要要求。习近平总书记提到的“司法效果由人民评判”，则是要求司法机关注重案件的社会效果，将其纳入衡量公平公正的考虑因素。以往将党追求“建立在公平公正基础上的社会稳定”落实到“个案稳定”，而非“个案公正”，是官僚集团本能的误会，是基于对上级负责司法官僚集团内部“向上负责”异化为“向上级负责”的体现。此外，在正当防卫问题上，对于公正就是“令大家满意”“定分止争”的误解也使得司法官僚集团对为保全自身利益、采取结果导向的规避风险的“明哲保身”心态，产生了与党的司法理念步调一致的幻觉。这使司法官僚集团对自己在正当防卫案件中的处理方式得到了内心真正的认同，而忽略了对社会风气造成的消极影响和给人民群众的不良观感，得不到社会的广泛认同，而背离了党“人民司法为人民”的司法理念的初衷。

规避风险、明哲保身的“不求有功但求无过”的心态和短视的着眼于一己私利、一时影响的官僚集团，在对行为自我正当化的过程中，离党追求“建立在公平公正基础上的社会稳定”的目标实际上渐行渐远。以习近平总书记为代表的党中央对“司法为民”理念的一再重申与提出的对司法的要求和厚望，对司法官僚集团来说，更是规训和提醒。以最高人民检察院和最高人民法院为代表，以个案为契机，自上而下地对固有的在正当防卫问题上的“维稳”思路进行反思，将党的意志和长期的、整体的社会公同的利益取代官僚集团自身的短期利益。并且意识到，前者才是官僚集团自身的长期利益、根本利益，从认识上做到了真正的步调一致而非假象一致。而官僚集团自身的长期利益、根本利益所要求的重视社会效果、弘扬社会风气，重新正确认识“司法为民”的内涵，使其做出了由结果导向至行为导向，对正当防卫认定相对宽松倾向的转变。并且，由于在认识上摆正了位置，在新时代，司法机关与其背后的司法官僚集团，在正当防卫问题的处理上，势必展现出与过去不同的面貌，以获得社会认同为重要指针，并将这一势头持续向前推进。