刑讯逼供的文化根源追问

张宇琛

（安庆师范大学 法学院，安徽 安庆 246133）

2017年6月27日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于联合发布《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，该规定明确指出采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。客观说，随着立法进程的加快、司法观念的更新以及侦查技术的飞速发展，刑讯逼供确实得到了很大的遏制，但是我们也必须承认，刑讯逼供并未完全根除，只是从显形的魔鬼变成隐形的幽灵，飘忽在刑事诉讼的上空，成为侵犯公民权利的邪恶力量，亦是造成冤家错案的罪魁祸首。

我们在对于刑讯逼供设计制度性堵截的同时，应当对于刑讯逼供的文化根源进一步探究，现代历史学家，国学大师钱穆说过：“一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决。”[1]在钱穆先生看来，一切问题都可以在文化中找到答案，获得解决，甚至包括战争。梁治平先生在其文章《比较法与比较文化中》提到“用部分说明部分，只能在互为因果的圈子里打转，却不能深刻把握部分。只有把部分放到整体的背景中考察，才能跃上一个层次，一下子抓到本质的东西。这个整体就是文化，也不妨称之为文化体或文化结构。”[2]本文即以文化为研究视角展开对刑讯逼供的理解与诠释，认为刑讯逼供平屡禁不止的文化原因可以归纳为以下五个方面：

一、确认犯罪嫌疑人：注重经验的文化传统

确认犯罪嫌疑人是一个复杂的过程，越是重大、复杂的案件，越难以第一时间发现犯嫌疑人，而在侦查之初我们的侦查人员，对于犯罪嫌疑人的确认往往来自于他们非常自信的经验。侦查人员根据自己已有经验，将与案件有“某种关联”的人划定进可疑人范围，再从可疑人范围中进行筛选，将关联程度低的人依次排除，最终剩下的“最优选项”，就是犯罪嫌疑人。而什么是“某种关联”，就是纯粹的经验选择。例如“湖南滕兴善案”中，警方认为肢解被害人尸体的手法比较专业，将调查范围集中在医生和屠夫两类人身上，在医生中没有找到犯罪嫌疑人，当屠夫的滕兴善就成了犯罪嫌疑人；“山西郝金安案”中因为郝金安有与犯罪现场鞋印一致的鞋和一件血衣，而成为嫌疑人；“河南王俊超案”中，因为王俊超与被害人是邻居、经常串门而成为嫌疑人。可见根据细碎的、非体系化、非逻辑的经验，确认的犯罪嫌疑人带有较高概率的偏差甚至荒唐错误的。

作为一个五千年超级稳定的农业大国，中国文化对于经验的信赖是异常坚定的，因为农业生产是一项非常依赖经验的工作，春耕秋收，节气变化，经由一代代人口耳相传而最终成为农耕经验，是丰衣足食的基本保障。唯有掌握丰富的农耕经验，才能获得丰收与足食，经验的贫瘠则意味着饥饿与流亡。正如李泽厚所言“中国的思维传统和各种科学长久满足和停步于经验论的理性水平。这一缺陷恐怕与这种早熟型的的系统论思维亦有关系。因为在这种系统里，似乎把所有经验都安排妥贴了，似乎一切问题都可以在这系统中得到解决，从而不要求思维离开当下经验去做超越的反思或思辩的抽象以更深地探求事物的本质。”[3]

侦查人员对于自己经验的“过于自信”与农耕文化中人对于经验的依赖不无关系，一旦依据经验确定了犯罪嫌疑人，侦查人员自己首先深信不疑，接下来的工作恐怕就是全力以赴让“犯罪人”开口说话、老实交代了。

二、侦查权的行使：棍棒文化

法律赋予侦查人员确认犯罪嫌疑人的权力，一个人一旦被确认为犯罪嫌疑人，将受到全面的侦查调查和控制，调查取证权是求刑权的重要组成部分，因而也是刑罚权的组成部分，刑讯逼供无疑是调查取证权力的异化。“每一起刑事错案背后，基本上都有刑讯逼供的黑影。”[4]从这些曝光的冤案，在几乎全部“犯罪人”的有罪证据中，都有“认罪口供”这一项，也就是被告人都认罪了，本来没有犯罪竟然最终认罪，原因只有一个，那就是受到了刑讯。在“河北李久明”案件中可以看到惨无人道的刑讯逼供行为，侦查人员曾对他连续灌一整箱矿泉水，使得李的鼻子、嘴、耳朵都往外冒水；此外还对他灌辣椒水、抹芥末油，电击等传说中日本人折磨共产党员的方法，历时十几天，警方终于得到李久明的口供。郝金安案件中，侦查人员为了逼取口供对其进行长时间的殴打，致使其一个肾脏破裂，后经手术摘除。[5]“湖北佘祥林案中”后来的申述材料中有这样一段文字“我敢说那10天11夜的痛苦滋味并不是每个人都能理解的，鼻子多次被打破后，他们竟将我的头残忍地按到浴缸里，我几次因气力不足喝浴缸里的水呛得差点昏死……长期蹲马步，还用穿着皮鞋的脚猛踢我的脚骨。”[6]这些广泛存在的刑讯逼供，除了与办案当时侦查手段不够先进、办案人员面对压力急于破案的心理有关，更深层次的原因恐怕与传统中国社会的棍棒文化有关。

在家国同构的中国社会，一个“孝”字可谓整个中国文化的核心价值，由“孝”而衍生出了中国特有的“棍棒文化”，由此我们看到的是受到“棍棒文化”有力支撑的国家刑罚权，以及刑罚权行使过程中“奇特”的刑讯逼供景观。①本文在这里使用了“奇特”二字，而不是“特有”，意在说明刑讯逼供并非中国所独有，直到今天，在西方发达的法治国家中仍无法禁绝刑讯逼供现象，我相信这其中亦有其民族文化上的原因（如种族歧视），本文意欲揭示的是中国刑讯逼供现象的中国文化原因，这个文化必是中国所特有，因而这个刑讯的现象必定带有本民族的奇特之处。中国社会是一个由家而国的展开体，家是国的缩影，因此家父之权与君主之权在中国传统文化的语境中是性质相同的概念。

我们先来谈谈家中之事，中国的子女在父母面前是没有独立人格的，或者说子女在父母面前保持着永恒的童年状态，这一传统至今仍顽固的保留，因此有学者将中国文化称为“杀子文化”，而将与之对比美国文化称为“弑父文化”[7]，子女对于父母的“孝”就以服从和受教为主要内容，相信绝大多数中国人小时候接受的教育就是要做“听话的好孩子”，那么这个教育的任务由谁来完成呢？当然是家父。《说文解字》中这样解释“父”：“父，矩也，家长率教者，从又举杖。”可见，中国文化所设计的家庭教育的理想图景是：手举笞杖的父亲责罚做错事的跪在地上的孩子。这个教育的过程即是表达父母之爱的过程，所谓“打是亲、骂是爱”；也是子女向父母尽孝的过程，所谓“棍棒底下出孝子”，棍棒成为中国家庭的教育工具，因此中国式的家庭教育文化可以称为“棍棒文化”。

再来谈国家，因为中国的统治者似乎总有一种“家父情结”，称老百姓为“子民”，为官一方者称为“父母官”，国家的权力、君王的权力因此也自比家父权，国家的刑罚与家父手中的棍棒就具有了神似的特征，而且拷讯的棍棒与刑罚的棍棒在“父母官”那里是很难区分得清楚的，特别是在有罪推定的语境下，只要一进入刑官的视野，就已被认定为“犯了错误的孩子”，对于“犯了错误”还不肯承认的孩子，父母（官）当然应当用棍棒教育之，要其认错，真心服罪，这个“服罪供述”对于父母（官）来说不仅仅是一项有罪证据，更是教育收到成效的令人欣慰的结果，“知错就改”才是好孩子，改的前提必须是“知错”，因此认罪就显得尤为重要，至此刑讯逼供的过程俨然成为一副严父教子的和谐图景。

今天的侦查人员在面对嫌疑人时，已经将其认定为是作恶多端的犯罪人，“恶贯满盈”还“百般抵赖”，不由怒火中烧，刑讯成为必然，这不但有取证的需要，恐怕内心深处还会有一种教育者的优越感和使命感，以棍棒教育你知错、认罪。为了阐明两者之间的比拟关系，示图如下：

三、实体主义精神对刑讯逼供的容忍

笔者接触过不少警察，偶尔有些人员在办案时接触的犯罪嫌疑人可能是现行犯，人赃俱获，不存在抵赖狡辩的可能，到了看守所仍然会被打一顿，不为取证，只是为替天行道、告慰被害人。同时，在仅仅是被怀疑实施犯罪的人身上，司法人员之间也偶尔会默认这种做法，只要不出错，调查时“上点手段”是小事，可见在“不出错”（实体公正）的前提下，“打人”不是问题。“云南杜培武案件”中，杜培武在庭审的时候曾经出示一件血迹斑斑的被打烂的衣服给审判长，证明有严重的刑讯逼供存在，但是审判长却让法警收起血衣，告诉杜培武“不要在纠缠这些问题了”。[8]这些恰恰体现了中国司法传统中的实体主义精神，

在法律精神的语境下，所谓实体，即实体性目的、价值和权利。中国的传统刑事司法一直秉持着实体主义精神，即追求真相、追求合乎情理。日本学者滋贺秀三认为中国法文化是与西方法文化处在对极的位置上，西方法律是形式主义的，中国法是实质主义的。[9]也就是说，在中国人心目中，只要结果是好的，过程的缺陷可以忽略不计。这种实体主义的精神既存在于办案人员的头脑里，也存在于社会公众的意识里，因此对于刑讯逼供行为的容忍变成两类主体共同的态度。

（一）司法人员的实体主义精神

中国的刑事司法人员具有对于实体正义的偏执的爱好，这与中国文化中的“天人合一”的秩序观有很大关系，《尚书》有曰“天秩有礼，自我五礼有庸哉！……天讨有罪，五刑五用哉。”[10]儒家学说认为社会的主要行为规范是“礼”，违反礼就应接受“刑”的制裁，这是自然规律，是天秩的要求，因此有犯罪必有刑罚，决不容忍在犯罪面前无法确认犯罪人，无能为力的状态出现，因为这是有违天愿的。《汉书·刑法志》总结道：“先王立礼，‘则天之明，因地之性’也。刑罚威狱，以类天之震耀杀戮也：温慈惠和，以效天之生殖长育也。《汉书》云：‘天秩有礼’、‘天讨有罪’。故圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑。

可见惩罚犯罪人是天道的要求，即“天讨有罪”，所以中国的司法官员一直有这样的自信，犯罪人是一定能找到的，真相是完全可以知悉的，缘有天助，为了追求真相和惩罚犯罪人的实体正义，手段就不必拘泥了，刑讯当然可以接受。现在中国的各级法院都有“命案必破”的内部要求，与其说这反应了司法人员在探求案件真相过程中的妄自尊大，不如说是表达对于顺天道承民意的实体正义的追求，与如此宏伟的理想相比较，手段、方法、过程中的瑕疵就可以忽略不记了。

（二）社会公众的实体主义精神

如果有人提出这样一个命题：中国的老百姓对于刑讯逼供行为具有较大程度的容忍。一定会遭到许多人的反对，因为随着佘祥林案、杜培武案、赵作海案的曝光，社会公众对于刑讯逼供行为的忿恨不能说不强烈，严惩刑讯的办案人员的呼声也十分高亢，足见老百姓对于刑讯的“零容忍”态度。但是，如果当我们把目光投向刘涌案，就会发现截然相反的态度，看到民意的另一张脸，在刘涌案中因为刑讯而导致证据失效进而不能如人所愿的惩罚案犯时，群情再一次激愤，滚滚民愤乌云般向法官、律师以及被告人压来，最终不得不以改判死刑立即执行来收场。显然，在老百姓心里有一座天平，左边放着“刑讯逼供的程序之恶”，右边放着“放纵罪犯的实体之恶”，两者的相比，前者的份量微乎其微，甚至完全可以忽略，程序与实体在民众心理孰重孰轻？昭然若揭。至此，我们发现，中国人不是不能接受刑讯逼供，而是不能接受由刑讯逼供导致的冤假错案；不是怨恨刑讯逼供对于程序的践踏，而是恐惧由于刑讯逼供而引起的实体正义的夭折。

四、“无讼”的诉讼文化蕴藏着对个体权利的漠视

刑讯逼供的本质是为了实现查明真相、安抚被害人及其家属、平息社会矛盾的最终价值，而牺牲被追诉者的个体权利的选择。案件走完所有程序，直至定罪宣判，就可以给所有人一个平息纷争、惩恶扬善的完美结局，为了尽快迎来这个皆大欢喜的“全剧终“，被追诉者受点皮肉之苦，是完全值得的，这样的思维模式背后是“无讼”的诉讼文化。最早提出无讼思想的当属孔子，子曰“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎！”这是孔子对于理想社会的基本描述，也成为后来一代又一代儒者坚定的价值追求。诉讼即为纷争，纷争即是乱及失和的表现，这必然威胁到了农耕社会里人们主观与客观都赖以生存的稳定的秩序，可见“必也使无讼”的追求是建立在中国文化的秩序情结之上，无讼的思想体现了中国文化所特有的渴望和谐、渴望秩序、厌恶纷争、厌恶乱扰的心理需求。

但对“无讼”的追求，往往意味着对于个体的伤害，因为无讼则无争，无争则无私利，无私利则无个人，由此无讼必然隐含着为了达到和谐无争的局面，而不惜伤害个体权利的价值取向。社会生活中的人与人注定会产生利益上的矛盾与冲突，按照西方社会的观点，争取个人权利的最佳途径当然是诉讼，但是在厌讼的文化氛围下，人们更愿意选择隐忍或是调解的方法解决问题，即便是调解，所依据的也不是法律而是建立在等级关系上的情理，因此处在等级秩序中较低位阶的人之权利不得不屈从于较高位阶的人，正如海瑞所主张的“凡讼之可疑者，与其屈兄，甯屈其弟；与其屈叔伯，甯曲其侄。”因此可以说无讼思想是以“漠视小民的基本生存与个人权利为代价的，在它指导下所衍生的打击、拖延、拒绝、感化、恐吓、理顺摆平以及带有强迫性的调解等各种息讼之术的运用中，夹杂的是小民对强权的敬畏、对宗族的依附、对私了的习惯、对法的漠视与疏离以及对权利伸张欲求不能的无奈。”[11]可见，在“无讼”的诉讼文化中，作为被追诉者的个体人为了顾全大局，维护整体秩序之大义，必须蜷缩在角落里，哪怕被剥夺、被伤害，也无所谓，这恰恰是刑讯逼供行为的底层逻辑。

五、没有“个人”则没有“人权”

我们翻看刑事诉讼法的研究成果可以发现，刑讯逼供的问题仍是诉讼法领域里的一大热点问题，对于刑讯的原因，学者们通常会认为人权精神的缺失必是原因之一；对于解决刑讯逼供的方法，通常会谈到要培养司法人员的人权意识。“长期以来，由于普遍缺乏尊重犯罪嫌疑人和被告人人权的观念，打击犯罪和犯罪分子，成为司法实践的第一要务。随着我国政治民主化和法制现代化不断推进，树立以人为本的刑事司法人本主义的观念，确立尊重人权，“保障人权至上”的现代刑事司法理念已是时代精神的必然要求。”[12]“2004年我国《宪法修正案》“尊重和保护人权”宪法原则的确立……人权保障理念要求进行刑事诉讼必须以服从保障人权为重要的价值目标，要保障刑事诉讼活动中，尤其是侦查行为中不得侵犯公民的人身权利、财产权利、隐私权利等基本公民权利。从国际范围来看，人权保障已成为国际范围内刑事诉讼和整个法学领域的发展趋势。”[13]

当然，缺少人权精神必定是导致刑讯的直接原因之一，甚至可以说我们在刑事诉讼中的所有以权力来吞噬权利的现象都可以归为“人权”不立之恶果，但这似乎仅是浅层原因，当代中国，“人权”已经不再是陌生的词汇，人权的观念和人权的保护已经得到较为广泛的传播，然而“人权观”似乎没有成为对抗刑讯的有效力量，刑讯逼供的现象仍然大范围存在，刑讯的取证方法还是刑事司法领域盛行的潜规则，原因何在？笔者认为，其实人权的观念在中国还没有根本确立，它与中国文化传统仍有不兼容的地方，这就要从人权的主体谈起。

人权的主体首先是人，并且首先是“个人”之人，而这个“个人”之不立却是中国文化的难言之隐。夏勇先生在《中国民权哲学》一书中对于人权与中国传统的问题曾做过精辟的论述：“在文化方面，中国文化传统缺乏与他人分立对抗的绝对的个体人概念。儒家的天，是义理之天；儒家的人，也是义理之人。每个人的特性都由其所处的社会关系来定义。而且，个人从属群体，首先要为群体服务个体。人与人、人与社会、人与自然被认为具有本体意义上的同一性……”[14]传统文化维护群体间的依附关系，主张对个体的私利加以道德上的抑制，把人放在复杂的等级群体中进行界定，一个人应该如何负起自己作为特殊地位的人的责任，所谓“君臣”“父子”“夫妇”“兄弟”“朋友”五伦之说，实际上限制了个体人的权利，所以在传统文化中无法生长出“人”权中的“个体”之人。

人权的生成需遵循这样的路径：承认自己→承认旁人→人我相分→人人自立→权利主体显现→人权得立。一人与一人的相对，才能生成一人之权利。西方的人与人之间可以一个“分”字来形容，像石头与石头，而反观我们的文化，中国的人与人之间可以一个“混”字来形容，像泥与水，永远混在一起，不要说人与上帝的对立，就连人与人的对立都未见明朗化，因为人我界限不分。“自由之主体且不立，自由其如何得立？西洋近代化初期，自由实贵于生命，乃不料在中国竟同无主之弃物。”[15]人权之主体且不立，人权如何得立？

六、结语

刑讯逼供是目前刑事司法领域的顽疾，立法层面的“零容忍”与司法层面的“心照不宣”形成鲜明对比，法律的明确规定在司法实践中会大打折扣，这背后似乎与一种看不见的力量。对于经验的的过度信赖使得与案件有微弱关联的人，都可以被确信为“嫌疑人”，调查取证的核心工作，便侧重为“让他认罪”；以棍棒文化作为支撑的刑罚权，对于刑讯行为有天然的认同感，以鞭笞之力让“犯错的孩子”认错、悔错、改错，不但是取证的需要，更有道义上优越感；更关注实体正义的文化诉求，可以接受一切程序上的瑕疵，“看得见的正义”能实现更好，实现不了也无妨，只要实体正义实现，过程的不正义大可忽略不计；“无讼”的诉讼文化必将挤压个体权利的生存空间；最后人权保障的前提是“个体人”的存在，如果没有主体意识发达的“个体人”存在，人权与人权保障恐怕只能是理念性的口号。

尽管文化的改造不在本文的研究范畴内，但是在最后，还是引用台湾学者王伯琦先生对于中国文化改造方向的指引作为全文的结束语“以我国修身的道德观念，配上西洋的人格独立观念，从修身而立己，立己而觉己，觉己而觉人，然后国治而天下平。”[16]