比较法视野下类案检索制度研究

高嘉祥

摘  要：在落实司法责任制改革的背景下，类案检索制度的出台不仅是统一法律适用、维护司法公正的重要举措，还是法律全球化之下西方判例法制度对中国法律系统产生“法律刺激”的结果。通过类案检索与西方判例法制度的对比研究，可增强对我国富有特色的案例指导制度的认识和理解。文章在对类案检索机制的落实进行分析的基础之上，找出制度运行的现实问题和背后原因，并借鉴国外先进经验，从平台建设、技术完善、司法技艺等方面提供完善思路，以期更好地推动司法公正的实现和中国的法治化发展。

关键词：类案检索;司法公正;判例法;裁判规则

中图分类号：D908    文献标识码：A    文章编号：1673-7164（2021）45-0088-03

一、类案检索制度的理论基础

（一）两大法系的交流融合

普通法和制定法的关系并不像传统英美法律界所形容的“水和油”的关系，更像是呈现出“水与乳”的融合之态[1]。传统观点多少充斥着一些意识形态色彩，将普通法跟制定法视为两个完全不同的法律渊源，撕裂二者之间的关系，认为普通法源于民众社会生活，因而具有很强的规律性;制定法则根基于政策和人的意志，带有临时性、意志性;普通法高于制定法等等。而事实上，在法律全球化的今天，普通法和制定法早已互相渗透、相互融合。例如在英美法系国家，制定法大量增加，地位也越来越突出，一些部门法也出现了法典化。一些重要的国际条约往往也是以制定法的形式出现，这无疑增强了制定法对普通法系国家的影响。可以说，两大法系冲破彼此意识形态的隔阂而相互融合、相互借鉴，已经成为势不可挡的时代潮流。

（二）“法律刺激”下法律系统的内部重构

“法律刺激”是德国法学教授托依布纳在论及诚信条款对英国法的影响的文章中提出来的新概念。托依布纳认为，法律移植潜在的隐喻是一种误导，会让人们的思维陷于“相互排斥还是彼此互动”的虚假的二分法之中。他主张用“法律刺激”来代替法律移植，因为当外来法律制度移植到本土之时，除了相互排斥或融为一体外，外来物发挥的基本是刺激作用，更深层次上是刺激了法律的“约束性安排”（binding arrangements），即一种外部的喧扰。他在文章中写到，“这是一种外部的喧扰（noise），这种喧扰使得这些安排中的对话互动产生了剧烈的混乱（Perturbations），并且强迫它们进行内部重构，不仅重构它们自身的规则，而且还要重新开始重构外来因素自身。”[2]从案例指导制度到类案检索机制，这一系列制度不是对西方普通法系国家的简单移植，而是受外国法律系统和运行经验的“喧扰”。在法律全球化以及中国经济、社会发生重大变革的今天，西方的判例法制度和域外经验对中国的法律系统“释放进化的动能”，让中国司法对待判例的态度发生变化，构造出具备中国特色的案例制度和检索机制。

（三）与中国古代判例法传统一脉相承

当今中国，越发重视判例的作用，立法和司法都被摆在了同等重要的位置。从案例指导制度的确立，到如今类案检索制度的出台，这一系列制度安排也是延续和发展了我国古代法律注重判例作用的传统。在立法技术不完善的周朝，就创造了“议事以制，不为刑辟”（《左转·昭公六年》）的法律制度。从秦朝的“廷行事”、西汉的“决事比”到宋代的“例”，再到清代确立因案生例制度，判例在中国古代几千年的司法实践中发挥了不可替代的作用，也越来越规范化。这种判例传统，不仅证明了基于经验主义的判例制度在中国有发展的土壤，也在一定程度上消弭了部分学者对中国借鉴西方判例法制度的疑虑，提高了他们对中国案例指导制度以及类案检索机制的认可度。

（四）对我国司法领域问题的纠偏

立法机关制定的法律规范，往往是对生活事实的高度概括，具有较强的抽象性。不同的法官由于认识能力、思维能力和自身水平的不同，对法律规范的理解就会不同。再加上司法责任制改革以后，我国法官更加独立地行使职权，具有更大的自由裁量权，他们可能对法律条文的含义进行扩大或限缩，甚至直接弃之不用。相同的案件在不同法官或不同法院，裁判结果可能相差甚远。法律适用的不统一，严重违背了人们内心朴素正义的价值观，也损害了法律的权威。在这种背景下，通过类案检索机制达到“类案同判”，正是对规范司法权的运行、构建新型审判管理监督机制的一次尝试。因此可以说，在具有中国特色的社会主义成文法体系建立起来的背景下，依托信息技术的类案检索制度的出台即是对人民群众“类案同判”呼声的回应，又是对缩减法律规则与法律适用之间距离的一次尝试，有助于推动我国法治建设的进一步发展。

二、类案检索与判例法之比较

（一）制度基础之比较

判例法（Case law）作为英美法系的重要法律渊源，即以判例为载体和表现形式的法律，其包括普通法和衡平法。遵循先例原则（the doctrine of stare decises）是整个判例法的核心内容，要求下级法院要受到上级法院判决的拘束并且还要遵循本法院先前作出的判决，这一原则让法官能够借鉴以往的经验，有助于实现同案同判，也更加容易地吸收各种法律资源，因而更具开放性。

一般来说，法院的层级越高，其做出的判决就越有拘束力和权威性。克罗斯和哈里斯（Cross and Harris）将英国的先例理论归结为：第一，高级法院的判决应得到尊重;第二，即使就其上级法院而言，高级法院的判决也具有说服力;第三，无论高级法院的判决多荒谬，都对其下级法院具有拘束力[3]。因此，判例法機制在英国的遵循先例原则下得以严格落实，与其自身等级森严的法院体系密不可分。美国将全国划分为不同的司法管辖区，各个区之间彼此相互独立，都拥有一套自己的审判和上诉体系。虽然在全国层面上，法院的等级性因其特殊的中央与地方之间的关系而被削弱，但在各省和各州严格的法院等级体系下，遵循先例原则还是得到了严格的实行。

在我国法院的组织体系中，上下级人民法院的关系并非是领导与被领导的关系，而是监督与被监督的关系。这种监督关系往往表现为通过二审、复核等程序而实现的业务指导关系。相较于英国那样等级森严的法院体系，中国上下级法院之间的监督关系以及议政合一的政治体制——法院并不能侵夺立法权，决定了中国不能移植西方判例法制度，而应该建立适应于本土制度体系、法律传统、政治基础的案例指导制度。

（二）对待成案之比较

在英美法系国家，高级法院既决的案件往往会变成对后来法官办案具有拘束力的先例（Precedent）。这与类案检索机制中对待成案的差异是体制性的，后者仅仅把类案检索范围内的成案作为辅助法官办案、统一法律适用的工具，并不具备法定的拘束力。虽然成案在不同的法系都能发挥其示范作用，但在英美法系国家，这种示范作用被制度化了，具有强制拘束力。例如法官在判案时可以直接在判决书中引用作为法律依据。而在中国的司法实践中，先前判决的示范作用仅仅停留在事实层面，并不能放在判决书中直接引用。在类案检索机制出台以后，也仅仅是把“先例”作为非正式的法律渊源确定下来了。

在对成案、判例汇编方面，中国与普通法系国家也有很大的不同。中国的案例汇编具有很强的成文化倾向以及很强的系统性。从宋朝“断例”盛行到元代《至正条格》中“断例”占比近三分之一[4]，再到明清律与例合编、共同适用，反映出中国古代对待判例往往将其总结归纳，编例入典。如《问刑条例》与大明律并行适用;《明大诰》则是皇上亲自裁决的判例的汇编;雍正年间颁布的《大清律例》附条例1042条。在类案检索机制中，检索范围的案件有很大一部分也是最高法发布的指导性案例以及本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例。而在英美法系国家，判例是分散的，普通法的存在形式是多样的。值得一提的是，普通法系国家也有对判例成文化的尝试。美国法学会就曾在20世纪聚集大量法律专家历经多年创作了《法律重述》（Restatements of Law）[5]，里面包括了大量司法判决构成的法律以及法院在应用中形成的法律。

三、反思与借鉴：类案检索制度的困境分析和完善思路

依靠信息技术建立起来的类案检索制度，确实为统一司法裁判、实现司法正义打下了坚实的基础保障，也是建设智慧司法的重要一环。但在司法实践中、在制度落地的过程中也存在着不少问题和困境。

（一）类案检索系统的信息壁垒和预测功能的缺失

在类案检索机制出台之前，国家就已经建设了中国裁判文书网、法信等相关检索工具。2019年10月，最高法出台的《最高法进一步加强最高人民法院审判监督管理工作的意见（实行）》明确强调“承办法官在审理案件时，应当依托中国裁判文书网、办案系统、档案系统、法信等相关检索工具，对本院已审结或正在审理的类案与关联案件进行全面检索，并制作检索报告”。办案系统、档案系统，主要是地方法院内部的审判管理平台，而这个平台又是内部的、不公开的。那么如何将各地的信息资源、案件数据进行整合便是个颇为紧要的问题。目前，各省各自为政，检索平台尚未实现集约管理，没有形成一个统一的案件检索平台。这种信息壁垒在一定程度上也会对检索结果造成偏差影响。其次，由于办案系统和档案系统本身属于法院内部系统，其信息并不被外界所掌握，这就会导致法院和律师、民众之间存在信息差。那么在面对疑难案件或者新型案件时，类案检索机制的预测功能缺失的问题就会更加凸显。

破解信息壁垒问题要有化整为零的思想，关键是建立一个能够集合各省法律资源和法律信息的元数据库，并且要对数据库中的案件进行科学地分类整合，对案件的类型、来源、效力情况、审判程序等信息予以标识，增强法官的用户体验和使用意愿。在建设数据库方面，国外LexisNexis数据库、美国法院案例搜索平台等可提供借鉴。

（二）类案检索的案件筛选

基本事实、争议焦点、法律适用等等是常见的类案筛选标准。通过上述标准，对于一些简单明确的案件，可以初步完成案件的检索，实现筛选的目的。然而在很多情况下，仅仅依靠基本事实和争议焦点等标准，仍然会有大量的案例未被筛选掉，特别是遇到复杂的疑难案件时，还需要法官进行进一步的实质性判断。即便使用了更多精确的关键词进行检索，也有可能只是相关关键词在标题或文中有所出现，并不是与当下案件有实质相似的“类案”。在此阶段的筛选过程，还需要法官在案件事实和规范之间不断穿梭，对不同类案的事实层面和法律层面都要加以识别，无疑也增加了法官的工作负担。这也反应了现有的类案检索平台并不具有高精准性和高匹配度。因此，要利用人工智能或信息技术对案件进行精准分类和标签化处理，不仅能达到既能够筛选出相似度较高的案件，还能提高法官使用类案检索系统的积极性。

（三）裁判规则的提炼

筛选检索出类案只是实现“类案同判”的第一步，而更为重要的则是类案的实质性判断。如孙海波教授所说：“类案的根本价值在于它会为待决案件提供一种规则或标准，并且这一标准已在过去的裁判经验中得到沉淀、凝练和检验，性质上接近于一种‘持续一致的见解”[6]。然而在我国司法实践中，并不存在像英美国家那样的法律报告机制。裁判规则散见于判决书之中，有关裁判规则的内容也是较为简便且整体缺乏体系性，这就给类案的实质判断以及裁判规则的提炼增加了不少难度。其他法官在检索到类案时需主动在案件判决书中寻找、归纳裁判规则。在英国，裁判规则有着它特定的存储地和载体，即判例报告。判例报告是英国判例法的关键部分，它不同于判决书，实际上是对法院审判的案件、法官的司法意见以及先例的价值的报告。通过判例报告，可以清楚地了解到这个案件核心的法律问题以及裁判规则。或许在这方面，中国的官方或民间可以效仿英美编写案例报告，对类案检索范围内的案件有选择地归纳其裁判规则。

四、结语

类案检索制度的出台，是对人民“同案同案”呼声的回应，为统一法律适用和规范审判权的行使提供了制度基础。这一制度与西方判例法制度有着根本不同，是立足于中国国情、政治基础以及司法实践特色案例指导制度，但在信息共享、数据库建设和类案的实质性判断方面仍存在不少难题。通过借鉴英美国家司法信息系统建设以及法律报告机制，加强信息技术与司法实践的融合，从而更好地让类案推送精确化、信息获取便捷化。

参考文献：

[1] 李红海. “水和油”抑或“水与乳”：论英国普通法与制定法的关系[J]. 法律文化研究，2020（14）：95-114.

[2] 贡特尔·托依布纳，马剑银. 法律刺激：英国法中的诚信条款或统一之法如何止于新的趋异[J]. 清华法治论衡，2007（10）：315-316.

[3] Cross，R.，Harris，J.W.. Precedent in English Law，4th edn[M]. Oxford：Oxford University Press，1991：11.

[4] 宋国华. 论新发现《至正条格》的编纂[J]. 西部法學评论，2016（06）：9-10.

[5] 李昊，徐海雷. 美国法律重述鸟瞰[J]. 苏州大学学报（法学版），2020，7（02）：45.

[6] 孙海波. 类案检索在何种意义上有助于同案同判？[J]. 清华法学，2021，15（01）：83.

（荐稿人：张玫瑰，郑州大学法学院副教授）

（责任编辑：邹宇铭）