人口政策转型期女性友好型生育保障法律制度构建路径

曹薇薇，杜昕璇

(湖南大学，湖南 长沙 410082)

一、问题的提出

生育作为人类社会最基本的活动，与个人健康、家庭发展、人口结构和国家民族可持续发展密切相关。近十年来，我国生育率持续下降，国家统计局数据表明，2017至2019年中国的生育率已经徘徊于1.5的警戒线上下，分别为1.58、1.495 和1.47；2020年12月，民政部首次正式承认我国人口的总和生育率已跌破警戒线，平均出生率为10.48‰[1]。5年间，国家积极转变生育政策，试图回应人口问题，至2020年11月，《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二○三五年远景目标的建议》提出“增强生育政策包容性”，将“积极应对人口老龄化”上升为国家战略。随着我国人口增长进入关键转折时期，深度老龄化、生育更替缓慢、性别比例失调、劳动力断层、医疗和养老保障难以为继等问题接踵而至，低生育率危机已然成为亟待解决的难题。我国生育政策持续从限制型向鼓励型转变，这一转型能否发挥政策实效、解决当下多重人口危机、实现国家民族可持续发展，仍需进一步研判分析。

研究和实践经验证明，提高女性生育意愿应成为生育率困境的破题关键，而性别歧视所导致的经济收入、社会地位劣势是抑制女性生育意愿的重要原因。女性既是生育活动的主要承担者，又是劳动力的重要组成部分，诸多西方国家以及日本等东亚国家在应对少子老龄化问题时都以女性作为劳动力问题的突破口，通过系列鼓励女性就业、刺激女性社会活跃度的举措来填补劳动人口的空缺[2]。但这些措施只是权宜之计，人口老龄化问题的改善不仅要求女性投身于劳动力市场，更需要她们积极选择生育。2014年我国单独二孩政策陆续启动，政策实施一年内(1)王毅平(2016)调查显示，上海进入婚育年龄的女性，有90%的符合单独或双独生育二孩政策，但实际申请生育二孩的比例不足5%。截止到2014年12月底，上海市符合“单独二孩”生育政策条件的近37万对育龄夫妇中，提出申请的只有6万多对。北京市的情况也较为类似，2014年北京单独或双独夫妇申请生育二孩并获批的不足3万例。，提出申请的夫妇远低于目标数量[3]；而今，“全面两孩”政策实施了五年，政策效果未达预期，至2018年，出生人口大幅下降。其中，适龄人口生育意愿不高就是我国低生育率的直接原因之一[4]。而未来进入生育年龄队列人口的生育意愿很有可能比目前调查结果显示的更加低迷，总人口负增长的速度将十分惊人[5]。女性难以承担就业和儿童抚育等多环节存在的生育成本是人口政策“遇冷”、生育意愿受阻的重要原因[6]。长此以往，实践中会形成下述个人、社会、国家“多输”的恶性循环：女性所承担的生育职责加重用人单位的性别歧视，就业性别歧视的反噬导致生育意愿愈发低迷，人口老龄化加重将影响经济发展，而经济衰退将使得女性就业更加困难。

女性的职业规划、公共参与和经济权益相较于男性，更易受到是否生育、何时生育、如何生育等选择的影响，女性在生育选择上不仅需要考虑与其生理健康密切相关的生育技术和医疗服务水平，还要综合评估生育对其职业发展、经济状况、自我实现的影响。因此，完善生育保障法律制度以缓解就业歧视、提高生育率，不仅关系着多重人口危机的化解，也是实现女性生存发展权和社会性别主流化的重要途径，是促进性别平等、保障公民基本权利和家庭根本利益的前提与基础。本文在中国生育政策改革背景下，以“全面两孩”政策的进一步推进为契机，厘清我国生育保障立法发展现状，对比分析域外相关立法与实践经验，检视生育保障法律制度中存在的问题，以期为探寻构建新形势下生育保障法律制度新路径提供思路。

二、“全面二孩”政策下生育保障法律制度之检讨

(一)管制型生育制度难以发挥刺激生育的效果

由于长期受马尔萨斯的人口理论(Malthusianism)影响，我国多以抑制性生育立法为主，生育管控的内容远多于保障。从1970年代“晚、稀、少”计划生育方针，到“晚婚、晚育，少生、优生”的生育原则，至2001年，立法将计划生育作为民众的行为准则并规定了较为严厉的法律后果，计划生育制度不断法制化，但控制人口数量仍然长期作为相关生育制度的主要目标，对生育活动主体的福利保障与制度关怀有所欠缺。即便是客观上有助于降低女性生育风险的“优生优育”政策，也同样体现了国家对个人身体的调控与管制，意在通过对身体的规训来提高民族整体人口的质量，进而提高社会效率和国家实力[7]。“全面二孩”政策后，各地陆续修改了计划生育条例，部分省份的社会抚养费征收标准的基数上限甚至有所提高[8]。部分地方性法规中还存在严格的“超生即辞退/开除”的相关规定，直至2019年底，全国人大法工委才对地方性法规中严格控制措施等规定的清理和修改作出明确要求(2)参见《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》，中国人大网：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201912/24cac1938ec44552b285f0708f78c944.shtml。。

与此同时，我国服务型生育保障制度的欠缺使得女性缺乏有力的生育支持。第一，既有生育保险制度提高了女性就业难度。《社会保险法》第六章和《企业职工生育保险办法(征求意见稿)》都强调用人单位的生育保险缴费主体责任，导致生育成本的重负压在用人单位肩上，最终也将落到女性个体身上，未婚女性进入劳动力市场存在被提前征收隐形“生育税”的现象[9]。国家给付和监管义务履行有待加强，导致难以从根本上解决参保率过低和企业用人歧视问题，女性即便获得一定的生育福利，仍然“不愿生不敢生”。第二，在幼儿抚育问题上，我国女性难以从生育保障制度中获取支持。受传统文化中生育是家庭、种族繁衍的重要活动[10]和过去四十年国家基于公共利益对于生育进行干预并实施计划生育政策的影响[11]12，生育对社会和国家的公共价值还没有被充分认可和接受。20世纪90年代以来，我国采用市场经济的资源配置方式，导致儿童福利服务组织被推向市场，儿童抚育责任从集体转移至家庭[12]。立法实践中生育保障有时被生育保险代替，但后者主要是保险经办机构或用人单位在女职工生育期间给予其相应保障，如生育医疗报销、津贴补偿和产假等[13]，用人单位往往缺少足够的资源来承担育儿责任。而政府在生育、就业、抚育多个环节缺位，目前，我国尚无普惠型儿童津贴或育儿减税补贴，有关降低儿童养育家庭成本的措施也分散在地方的政策文件中，较为零碎，不成体系。目前相对成熟的育儿补贴主要是针对独生子女和困境儿童的津贴，但前者津贴额度有限，后者认定标准较高。在休假方面，目前生育保障法律规定中也没有普惠型育儿假和儿童生病照料假；在托幼服务方面，当前幼儿园办园法律规定缺乏支持女性产后重返职场的理念，同时，托育服务和学前教育的公共投入还不够，属于教育体系中较为薄弱的环节，如针对0～3岁婴孩的普惠托育机构几乎没有。由于社会公共服务资源严重不足，妇幼保健资源紧缺，婴幼儿托管机构缺失，绝大多数职业女性下班后都要承担育儿和家务劳动等非货币型家庭责任[14]。最后，养育责任也会影响女性的就业与薪资。育儿时间持续地对女性工资率产生负向影响，进而导致生育惩罚效应持续存在[15]，研究表明，在生育当年，女性的工资率会下降18%[16]，城镇女性、30岁以下女性和有较高职业技能的女性群体还会放大生育惩罚效应[17]。

综言之，在管制性生育保障制度下，我国国家治理的功利主义需求导致家庭和性别视角的长期缺失，一方面家庭难以获得政府的福利支持，另一方面政府致力于弘扬传统家庭美德，敦促个体来承担凝聚家庭、彼此照顾的责任，导致个体与家庭常常服从于国家经济发展或某些规划的需要[18]。生育成本未能在国家、社会、用人单位、家庭、个人中得到合理分配，导致育龄女性一方面面临就业歧视带来的因育致贫，另一方面是以劳工关系为基础的生育保障待遇过低，不足以应对生育和育儿成本的加大。同时，当前立法对政府的监管也缺乏明确详细的规定，仅有《社会保险法》第七到第十章笼统概括地提到有关部门的监管职责，导致部门相互推诿，生育保障乏力，育龄女性的生育意愿难以得到有效刺激。

(二)既有生育保障立法可能固化性别偏见

目前，我国的生育保障法律制度定位于以女性生育保护为中心，建立在女性作为“生育者+养育者”假设上，因此，各类生育保障法律制度服务的对象也只局限于女性，将生育责任更多地推给了女性，女性被假设必然要当母亲，其母亲身份被高度肯定(见表1)。这一立法预设更加建构起“母职文化”，进一步固化了传统性别分工，导致女性在劳动力市场和家庭内部都处于劣势地位。

表1 职工劳动保护中对于性别分工的规定

从法律法规的位阶与数量来看，母职在不同的法律法规中均得到大力支持，而全国性法律法规却对父职缺乏明确统一的规定。中国第一部《劳动法》特设“女职工和未成年工特殊保护”章节，专门规定对在孕期、产假和哺乳期的女工进行特殊保护。此后，为保障女职工在生育期间能够得到必要的经济补偿、医疗保障等待遇，陆续出台了《母婴保健法》《妇女权益保障法》《女职工劳动保护特别规定》等专门性法律法规。根据职工劳动保护相关规定，仅对符合条件的女职工作出不得延长劳动时间、不得安排夜班、鼓励灵活工作时间等规定，也是将女性作为接送孩子、夜间照料等儿童抚育责任的主要承担者。与之形成鲜明对比的是，在有普婚普育传统的中国，目前的相关法律制度、社会政策基本没有认识到父亲是成年男性的主要身份之一。只为女性提供的假期、托幼服务，实则否定了男性可以承担孩子出生后母乳喂养以外的其他所有照顾工作。女性劳动力的生育意愿也因此不断走低，数据显示，在已婚育龄女性群体中，参加工作者比无工作者的二孩生育意愿约低8%[19]。

此外，对于女性的特殊保护虽然有助于其生理健康，但女性不得不承担因过多强调保护、制度设计有所欠缺等问题带来的性别歧视。例如，我国生育保障制度通过四期保护、劳动禁忌等方式来保护女性生育和就业，此类措施在客观上实现了保护女性身体健康的立法目标，但却对于女性整体的就业情况产生了更为深远的限制作用。《企业职工生育保险办法(征求意见稿)》虽然将“促进公平就业”作为其重要目标，并希望通过采取特殊措施对女性因生育造成的损失予以补偿，对男女生理有别进行立法上的平衡，避免因形式平等带来的实质不平等结果，进而为两性创造公平的就业环境。但是，此种基于“特殊保护”而建立的生育保障体系，过多强调女性的生理角色，默认女性必将成为母亲、女性是职场弱者，实质上都加大了女性就业歧视，并造成了针对育龄女性的职场隐性性别歧视[20]。近年来，生育惩罚效应仍然持续存在于劳动市场，带薪产假增加1天会使女性劳动者的工资率减少2%，该效应在1997年之后更为明显，且对教育水平偏低的女性伤害更大[21]。

自20世纪90年代初开始，全国多地便逐步开展男性带薪护理假制度的尝试，即允许男性在妻子分娩后的若干天内享有带薪护理假，以便照顾产妇和新生儿，且多地政策在两孩政策颁行后将该假期进行延长，从3～7天延至7～30天不等。然而，第一，该假期多由当地《人口与计划生育条例》进行规定，以奖励遵守计划生育制度的就业男性，但从未在全国性法律法规中明确将带薪护理假作为一种劳动权利加以规制。第二，实践中，单位并不鼓励男性休假，主要体现为请假难、对不休护理假的男性进行特别奖励等，导致男性带薪陪护假名存实亡[22]。传统性别观念和角色定位不仅让女性承受被歧视的代价，男性也是潜在的受害群体。“男主外”的观念对男性成功提出了更高的要求，对男性的过高要求使其承担了更多的经济和心理压力，对于男性的健康发展也不利。与此同时，男性不承担生育责任还会加重用人单位对雇佣女性会增加额外成本的认识，也会强化社会对“生育仅是女性应承担的责任”的刻板印象。

同时，生育保障法律的高阶位基准规范，对于性别平等的笼统强调难以保证性别视角贯彻至制度运行层面。性别平等原则从立法和政策进入到执行阶段时，越接近实际生活，越容易被传统性别关系左右，本意是保护女性生育和发展的制度措施反而加固了两性之间的传统角色定位，造成实质不平等的结果[23]。如在计划外生育女职工能否享受地方奖励产假和生育津贴待遇问题上，各地具体实践常有犹疑，多从计划生育基本国策和基金安全出发，淡化对计划外生育女职工的生育保障，而非从生育津贴与产假促进两性实质平等的制度目的、保护女性个体权益的角度加以权衡。

(三)生育保险待遇在女性群体内部分配不均

上个世纪五十年代初期，我国生育保险法律制度即已有雏形。1951年颁布的《劳动保险条例》第十六条首次提出“生育待遇”，规定了产假、津贴、补助等内容(3)《劳动保险条例》(1951)具体规定如下：甲、女工人与女职员生育，产前产后共给假五十六日，产假期间，工资照发。乙、女工人与女职员小产，怀孕在三个月以内者，给假十五日；在三个月以上不满七个月者，给假三十日，产假期间，工资照发。丙、产假期满(不论正产或小产)仍不能工作，经医生证明后，均应按第十三条疾病待遇规定处理之。丁、女工人与女职员或男工人与男职员的配偶生育时，由劳动保险基金项下付给生育补助费，其数额为五尺红市布，按当地零售价付给之。，1953年《劳动保险条例》修正案提高了生育待遇(4)参见《劳动保险条例》(1953)第三十一条至第三十五条。。从中华人民共和国成立初期到改革开放，生育保险法律制度始终在计划经济的大背景之下缓慢发展，1988年，《女职工劳动保护规定》为女性劳动者确立了九十天产假、哺乳福利、特殊时期劳动禁忌和照顾等制度(5)《女职工劳动保护规定》(1988)具体规定如下：有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳(含人工喂养)时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。；同时，也对孕产期的津贴和医疗费用报销作出了较为详细的规定。但此时尚处于法治建设初期，国家并没有制定统一的生育保险立法，各地根据其地方情况因地制宜地进行地域性改革试点[24]。在试点改革基础上，1995年《中华人民共和国劳动法》将生育保险纳入社会根本保险制度建设计划中；2010年，我国颁布《中华人民共和国社会保险法》，作为首部专门针对社会保险的基本法，其第六章对生育保险进行了较笼统的规定，明确限制了生育保险的对象为职工，承担主体为用人单位(6)参见《社会保险法》第五十三条至第五十六条。；2012年，人社部发布了《企业职工生育保险办法(征求意见稿)》作为《社会保险法》第六章的配套法规和实施办法，但由于多方矛盾复杂，至今仍未出台。

在生育保险制度的演进过程中，生育保险一直建立在劳工关系基础上，主要针对女性职工，采取企业为主体的参保模式。目前，我国生育保险看似为社会保险，却缺乏普惠性，尚未成为公民权利的内容。首先，以成本节约和投保效率为优势的企业参保模式间接导致更为隐蔽的性别歧视待遇，还可能存在不及时、足额缴纳保险的情况；以特惠型保险方式取代普惠型保障措施也进一步加剧社会不公。企业作为生育保险参保责任主体，必然受逐利的本能驱使，竭力压缩用工成本，最简便的方法便是减少招用女工的数量。其次，女职工生育保险的待遇优于其他女性群体。目前，生育保险与医疗保险合并实施后，参加医疗保险的职工、在校大学生等全部参加生育保险，覆盖面稍有扩大，但仍有数量庞大的女性未被生育保险覆盖。在此法定模式下，生育保险惠及对象仅为城镇职业妇女和未参保的职工配偶，城镇未就业未婚女性、未就业夫妻中的女性一方和农村妇女仅可通过城镇居民医疗保险和新型农村医疗保险及国家分娩补助等政策享受生育保险的部分待遇。这一差异在立法精神上难以解释，生育保险待遇是针对女性生理特点的特殊保护，理应惠及所有女性群体。再次，非婚生育目前并不当然享受生育保险待遇。计划外生育职工能否享受地方奖励产假和生育保险待遇在实践中仍有争议，据统计，我国有18个省级地区在地方立法中通过正面或反面规定明确将计划外生育职工排除在生育保险待遇的适用范围之外[25]，这一规定也并不符合生育保险制度的制度目的与立法精神。

三、生育保障制度的域外经验及启示

(一)生育保障法理基础与域外立法实践考察

生育保障制度的重构需要先从宏观上把握其法理基础，事实上，我国现行生育保障法律制度不仅在立法层面重视不够、法律法规有待完善，理论界也大多关注职工生育保险法律问题，鲜有研究扶助、救济、优抚等其他保障措施，更缺乏全面系统的生育保障法律规范研究(7)社会学领域一些学者，如黄乐平(2005)、刘明辉(2010)、潘锦棠(2010)、蒋永萍(2013)、张嫚(2013)、何文炯(2014)等注意到了生育保险水平待遇低、受惠面极窄、缺乏有效的监管机制等问题，并提出一些完善对策，如允许个人参保、生育保险和医疗保险合并、为非正规就业者单独发放经济补助、规范生育医疗费用报销、强化政府监管等。法学界对生育保障立法问题的关注度和研究深度都欠缺。。因此，对于域外生育保障法理基础的梳理有助于对各国立法实践进行类型化、体系化的理解。在该问题上，学界一直争议颇多：域外以Cook教授[26]和我国以湛中乐[11]为代表的学者主张“权利说”，认为生育保障是实现公民自主决定是否生育及安排生育权利的重要保证，生育保障制度是满足公民生存发展需求的社会基本保障制度的组成部分。以英国贝弗里奇爵士和凯恩斯教授为代表的学者提出了“国家主体说”：前者认为生育保障是国家履行建设福利型社会义务的体现；后者认为生育保障是国家实现资源再分配和人口管理等宏观调控职能的途径。《贝弗里奇报告》详尽地介绍了政府应如何建立一套以社会保险为核心的国民保障制度，通过提高生育保障待遇，国家也可以达到推行优生优育政策，提高人口质量的目的[27]。在“权利说”基础上，以哈特教授为代表的“公平正义说”认为体现公平正义原则应代替保护生育权成为生育保障的最主要功能。哈特认为生育保障法律制度无法涵盖生育权的外延，个体内在与外部环境也存在差异，以公民生育权保障为生育保障立法目的反而会妨碍社会公平正义的实现[28]。这一学说已成为社会保障法治研究的主流学说，亦被我国法理学界广泛接受[29]。从“权利说”到“公平正义说”的发展过程以及“国家主体说”等重要理论为生育保障的理论建构和实践操作指明两大方向：第一，生育保障与养老医疗等其他保障制度一样坚守着社会公平底线，相关制度的设计与分配要在公民社会成员间达成一种道德“共识”，需要确保人的主体性地位，对个体间不应有的差异性加以补救[30]，统筹制度的同一性正义与差异性正义、实质正义与形式正义[31]；第二，通过国家给付保障个体的基本权益得以实现是现代国家的重要职能，是法律赋予政府的强制性义务，在理论构建时需要重视国家给付在社会法体系中的地位、作用、主体、限度等[32]。

在域外立法实践中，早期生育保障法律制度受劳工组织运动和女性主义思潮影响，主要从劳动福利和基本人权方面固定生育保障，最为注重保证女工产后返工的法定权利。生育保障随之涵盖以孕期工作减免、产假、经济补偿为主要内容的职工福利。在女性主义运动影响下，上世纪五十年代初，欧美等地国家相继立法确立了以职工保险为主要形式的生育保障制度，明确了女职工生育期间的福利待遇，政府也建立公共基金，以社会保险形式实现生育保障。上世纪七十年代末，低生育水平下的人口老龄危机成为西方国家治理中最棘手的问题之一。这一时期的生育保障法律制度转变了男性养家者模式的传统定见，关注双职工家庭，强调国家义务，确立了国家在生育保障中的救助义务、价值实现义务和母亲福利义务，例如：对低收入家庭采取资金援助、育儿期所得税减免、孕期保健津贴等举措[33]。随着国家给付义务的强化，职工保险在西方发达国家生育保障体系中的比重日趋减少，调查显示，在世界可获得信息的192个国家中，有72%的国家采取了雇主、雇员、政府共同承担基金缴费责任的社会保险计划，而我国生育保险仍以雇主为缴费主体[34]。

同时，在第二波和第三波女性主义思潮影响下，域外生育保障法律制度在近十余年来的构建和改革中愈发注重性别平等评估和社会性别主流化的实现。如在美法澳意日等22个国家中，1970年只有奥地利提供育儿假计划，而至1999年，除瑞士外的其他国家都提供了育儿假[33]。至2015年，世界范围内170个国家中至少有94个国家在立法中规定了父亲育儿假[34]。欧盟委员会2010年修订的《亲子假框架协议》还规定了部分时长不可转让的亲子假，以鼓励父母双方共同参与育儿与家庭照料[35]。生育技术发展、居住社区化进程加快、家庭组合多元化等也为生育保障法律制度的改革提供动力，如英国《家庭保障法案》中规定了社区护理基金，并为不孕不育患者提供辅助生育治疗津贴。

(二)国外生育保障法律制度构建的困境和启示

自上世纪中叶始，随着女性主义运动的兴起、性别平等意识的高涨及避孕、节育、流产等技术的发展普及，西方社会各界对生育法律保障重视度大大提高。在对相关保障制度的评估与反思中，低出生率法域逐渐形成了女性友好型(woman-friendly)生育保障法律制度。“女性友好型制度”(woman-friendly polity)理论最先由凯瑟琳·琼斯教授提出，主张以女性经验、价值、需求为视角审视某种制度的优劣，并制定改良方案[36]。在琼斯的理论基础上，巴特赖德和肯尼迪教授阐述了构建女性友好型法律制度的三个关键步骤和条件：提出和解决女性关切的问题(asking woman-related questions)，以女性经验进行实践推理(feminist practical reasoning)，以提升女性意识为目的(consciousness-raising)[37]。据此，主流的福利生育保障法律制度具有至少以下四大缺陷：

第一，以提高女性生育待遇为名，实则进一步加重了女性抚育责任，妨碍了女性经济价值实现和公共参与权利。杰克逊指出，尽管英国《家庭保障法案》规定夫妻一方不工作可以领取比双职工家庭多两倍的育儿津贴，其中并没有明确要求不工作的一方必须是女性，但实际固有的性别分工造成夫妻中辞职方通常都是女性。因此，《家庭保障法案》将育儿津贴的标准和是否工作相挂钩，实则加重了女性就业歧视，倒逼女性辞职。

第二，政策制定者注重“生产”导向(reproduction-oriented)生育措施，忽视以“计划”为目的(plan-oriented)的生育福利。生育保障措施应以促进公民(特别是女性)计划生育的能力，而不是以提升繁殖能力为主要目的。当前的生育保障立法主要涵盖孕产育期间的医疗服务、津贴、假期等，对流产节育和生育疾病治疗等方面较少涉及，例如英国和法国，尽管早在上世纪五十年代就立法确定孕产妇享有全免费医疗服务，但对终止妊娠或者输卵管结扎却设置了种种限制。生育自由受到限制，也会使女性对于政府缺乏信任，在生育选择上更加慎重。

第三，生育立法对男性生育保障措施规定较少。绝大多数国家的生育相关立法规定夫妻双方享有同等生育选择权利，但针对男性的生育保障措施却非常少。男性生育保障措施的缺失忽视了男性家庭照护义务，既变相加重了女性养育责任，也加剧了父亲角色的污名化。同时，政策将女性定位为家庭建设的领头者、幼儿抚育的主要责任人也会固化前述的性别歧视。例如德国社会中还存在着母职定见，将投身于工作的已育女性视为不合格的母亲，德国政策也迟迟没有将加大托儿设施建设提上议事日程。相反，在家庭观念更开放自由的法国，不仅公共托幼措施完善，而且于1970年代就将保姆等纳入正规就业，重视家务劳动价值，鼓励女性参加工作，在提高生育率的同时也形成了灵活多样的托幼服务供给模式[38]。

第四，缺乏生育保障立法和实施机制的性别平等评估。法律政策的性别平等评估是社会性别理论和批判法学研究相结合的产物，是立法、执法及公共决策中广泛采用的分析方法，既能从源头预防歧视性生育保障措施，也能及时发现现有法律制度的歧视性规定。近年来，美欧部分国家已在生育相关法律制度构建中引入性别平等评估机制，但总体而言重视和研究程度都有所欠缺。我国虽然在各地方开展地方法规的性别平等评估，但尚未上升至国家层面，在实践中，这种政策法规性别平等评估存在着评估主体、评估范围、评估标准不统一等问题[39]。同时，各地积极将社会性别理论纳入司法和执法部门常规培训课程，但在实务中，机关、社会等对先进性别观念的普及与认识仍有待提高，对隐蔽性性别歧视敏感程度不高。

(三)女性友好型生育保障法律制度的本土化及必要性

我国生育保障制度重管制而轻服务，重分娩而轻抚育，重母职责任而轻个体实现，立法零散且不成体系，保障措施为特惠型而非普惠型，这些积弊进一步导致女性生育意愿不高，晚婚晚育现象突出。初育年龄每推迟一个月，大概会导致总和生育率下降8%左右[40]，进而加剧社会劳动力短缺，经济活力也将受到影响；与此同时，女性就业平等难以得到保障，社会不公加剧。研究认为，在世界体系内部结构的制约和调控之下，较高水平的总生育率仅仅是经济实力雄厚、人均收入很高的发达国家的“特权”，如法国、瑞典、爱尔兰、美国等。与之相较，其他更边缘的发达国家或发展中国家往往面临着经济储备不足以施行慷慨的人口或生育保障政策，或者缺少资源等困境，甚至由于国民长期受自然家庭主义的影响，难以推出突破性的法律和政策[41]。在东亚国家，传统的性别歧视观念和法律制度中潜藏的父权视角也对生育率产生了重要的负面影响，立法不仅仅是回应社会需求，法律和政策也会遥相呼应，共同影响社会文化和国民观念。2019年，我国的人均GDP为1.03万美元，远低于发达国家(8)参见《宏观经济蓝皮书：中国经济增长报告(2019—2020)》。，因此，长期处于社会主义初级阶段的我国有必要及时转变生育保障措施，从文化和法律制度上寻找破题之道。

根据生育保障的法理基础和域外经验，生育保障制度应具有两大特征：第一，在主体上，应以国家给付、公共服务为主导，以区别用人单位提供的工作福利。第二，在对象上，女性友好型政策着眼于家庭整体，而非以个人为单位，关注两性的实质平等，而非倾向于某一性别。在生育保障制度建设中，政府的大力支持将使制度效果更为明显，反之，将保障生育的成本强加于用人单位一方会导致诸多问题，其原因在于：首先，在采用远程工作、灵活工时等制度时，资本的动机是逐利，而非仅仅出于保护职工权益，且劳动市场中提供的工作福利并非全然对女性友好，例如弹性工作时间事实上会对婴幼儿抚育和家庭关系造成损害[42]。其次，仅要求用人单位采用保护女性的生育保障方式可持续性不强、抵御风险能力差，且容易被规避，遇到社会变动时稳定性弱。21世纪初期，美国经济增速放缓、失业率上升，大量用人单位削减保障家庭需求的家庭友好型福利[43]。新冠肺炎疫情影响下的中国劳动力市场也因失业率高、劳动力需求量减少存在着大量已婚未育女性就业选择紧缩、职工福利下降等现象，工作福利制度可能只有在劳动力市场紧张时才会给妇女带来积极的好处，在更多时候、更多行业中，我们仍然需要一个强有力的权利底线来保护最弱势的雇员[44]。

同时，女性友好型政策也要求立法关注女性平等就业与生育权的共同实现，二者不可偏废其一。域外多国提高生育率和女性就业的实践显示，对女性提供生育支持有利于增加生育意愿和就业率。女性平等就业与生育自由、保障职工福利与降低雇主成本、两性主体的自我发展与家庭责任的承担等重要矛盾均要求高质量的生育保障法律制度加以平衡。在当前生育政策转型背景下，我国生育保障法律制度担负着减缓人口危机和消除性别歧视的双重重任。如巴特赖德和肯尼迪教授所提议的，我们需要提出和解决育龄女性面临的实际问题，以女性经验进行立法推理，还需要考虑立法是否能提升女性自我意识。因此，在性别视角下构建女性友好型法律制度既是大势所趋，更是人心所向，是积极应对人口老龄化国家战略的重要内容。

四、我国女性友好型生育保障法律制度构建路径

我国生育保障法律制度的现实问题反映了传统观念和举措的不足，通过社会公平正义原则和国家给付原则的理论以及域外社会性别视角下的反思，我们得以重新审视既有的生育保障法律制度。我国应实现从管制女性身体到服务女性生育的立法理念转换，加大对全面两孩政策下生育保障现状的分析研判及女职工在劳动过程中特殊保护的深入研究，从全民共享的保险待遇、两性平等的制度规定、以家庭为单位的政策框架三方面丰富生育保障法律制度的内容，为女性生育免除后顾之忧；并通过性别平等评估机制的完善与落实来强化全社会对女性生育社会价值的认识和认同。

(一)从管制女性身体到服务女性生育的立法理念转换

如前所述，我国生育保障制度呈现出关注人口数量、质量的管制型特征，缺乏有力的生育、就业、抚育等全面的生育支持。对此，此前“提高女性一方生育保障待遇”的制度设计，应当转换为“完善女性友好型生育保障制度”的设计模式。

中国妇女的现代化进程漫长且曲折，从“女性自我意识”觉醒，到“女性主体意识”觉醒，再到“女性群体意识”觉醒，女性逐步深刻认识到社会不仅应当要有女性的生存空间，女性也应当具有成为自己命运与生活的主人的能力[45]。因此，在解决女性平衡生育家庭的实际需求问题上，束缚女性主体性、迫使女性回归家庭绝非长久之计，女性有权利要求通过就业获得经济安全与独立，实现个人价值[46]。国家不应当通过控制妇女的身体和生育能力、限制离婚门槛，以实现其人口目标，而应在服务型立法理念的指导下，重新检视现存立法的得失，加快对地方性法规中的严苛生育管制规定的清理，降低社会抚育费的征收标准，通过系列支持性举措来保障女性就业、破除传统性别分工、分担儿童抚育成本，进而提高女性的生育意愿，并形成生育与就业的良性循环：女性的收入越高，就意味着更强的风险规避、抵御能力，越能作出符合自己需要的选择，生育意愿也就随之提高；女性处理家庭和工作冲突的方式也将从“选择家庭而牺牲工作角色”转变为“将工作作为生育或者组建家庭的基础”。

(二)打破性别分工范式，建立多方位保障的支持型生育制度

在服务女性生育的立法理念指导下，女性友好型生育保障制度内容可从三方面进行完善。首先，国家要推动生育保障的性质由职工福利转向基于家庭生育活动产生的、以国家给付为主导的全民保障。女性友好型生育保障法律制度的构建对国家义务的积极履行提出了新的要求，前述各国在生育保障制度设计中都加强了国家给付责任，政府在生育保障立法、资金来源以及公共资源的分配和基础设施建设方面均发挥重要作用，既分担用人单位用工负担，也减轻育期妇女的经济压力。

首先，我国有必要构建全民生育保障制度，将更多的群体纳入到生育保障范围内，这也符合生育保障制度满足公民生存发展基本权利和需求的制度目的。首要的是改变用人单位直接承担保险费用的局面，即用人单位无论是否雇佣女性员工都应以单位男女职工工资总额作为缴费基数，按照一定比例来承担生育成本，由政府来统筹分配相关收入，这体现了生育是家庭乃至社会责任的理念，特别是在女性就业比男性更为困难的背景下，通过建立生育保险制度实现风险共担机制，均衡用人单位之间的生育成本以促进其参与市场公平竞争，进而达到消除就业性别歧视的目的。全民生育保障制度不仅可体现对每个公民生育权利的保障，增强生育保障制度的保障功能，也为促进企业公平竞争和女性平等就业创造条件，特别是可减少育龄女性担心生育影响工作的后顾之忧，客观上增强其生育的安全感，让有生育意向的职场女性敢于生育，并真正实现全民共享改革成果，利于社会的稳定。

其次，在男性待遇问题上，为充分发挥生育保障制度平衡有婴幼儿的男女劳动者工作和生活矛盾的作用，有必要关注立法及政策中对两性角色与分工的定位，加强对女性生育主体地位的重视程度。制定针对男性的生育保障措施以促进男性积极承担育儿责任是女性友好型法律制度的一大重要目标，如增加男性产假，设置父母共休产假制度和男性产假津贴等措施等。国际社会上促进女性就业最为成功的政策都是能推动夫妇双方共同承担照料孩子和家庭责任的政策，为推动两性共同参与并承担生育责任的普遍做法就是通过法律来要求和倡导男性参与生育事宜。在生育保障制度未来改革中，建议设立“父育假”，与目前执行的女性产假等长，并规定此待遇不可以转移给配偶享受。此举的基本主张在于打破社会对于在育儿事务中性别隔离的固有认识，照顾孩子并非只是女性作为母亲应承担的工作，父亲也应承担照顾责任。同时，男性休假也使其会面临因生育导致的职业中断问题，男性不再在职业连续性上具备明显强于女性的职场优势，用人单位在两性就业问题上会更倾向于一视同仁，有助于改善劳动市场上女性就业歧视状况[47]。

最后，我国应建立以家庭为单位的生育保障政策框架，在多主体间合理分摊生育成本。国家应承担的生育保障责任中，保护生产和扶持抚育是重要的两翼，不可偏废。既要为生育家庭提供医疗、津贴、假期等支持政策，以保障生育家庭女性健康分娩，又要为抚幼投入成本，为所有年龄段孩子的儿童照料设施进行投资，促进儿童健康成长，减轻家庭照料负担，缓解女性因育儿导致的就业压力[48]。增加生育是解决人口危机的直接途径，女性进行生育行为不仅仅是个人选择，更是“为国生子，为党育才”，社会需要为其提供基本的保障和一定的补偿。立法应明确普及母婴医疗保健、普惠性津贴制度、不孕不育等重大生育疾病患者救助中的国家义务和政府责任。此外，各地的实施办法应认可和鼓励隔代抚养分担家庭养育压力。我国3岁以下婴幼儿照护以非正规照料为主，近八成为祖父母或外祖父母参与照料，其中四成为(外)祖父母担任主要照料者[49]。隔代抚育能够使(外)祖父母在育儿过程中有效替代一部分父母照料陪伴时间，政府也应当重视隔代抚育的重要性，加强家庭成员间的交流与凝聚，为老年人参与隔代抚养、缓解育儿和养老压力提供政策支持，鼓励家庭成员与老人共同生活。其一，推迟退休年龄的相关政策设计时，需要考虑给家庭留出权衡和选择的足够空间；其二，要放宽父母投靠子女的落户条件，扫清隔代抚育的户籍障碍，使有意愿的老年人可以较为简单直接地落户至子女工作所在地；其三，对既有社会保险与社会救助等政策加以完善，关注流动老人的养老与医疗待遇，为其提供更为便捷的养老和医疗保险制度转移、接续、异地使用等措施。

(三)完善生育保障法律制度的性别评估机制

现有生育保障法律制度对社会性别的认识仍有不足，发挥女性友好型生育保障制度需要确保在立法、司法、执法各个环节都贯彻社会性别视角。因此，有必要在法律政策法规制定前期和实施中引入性别平等评估机制，以便从源头消除歧视性法律政策的出台，并及时对已生效的法律政策实施效果进行评估和改进。同时，性别平等评估也要关注具有实际操作意义的具体政策，从社会性别视角反思传统习俗、社会惯习，以避免性别歧视的表述以隐蔽方式影响两性间的社会权利义务分配。此外，中央“十四五”规划提出，要增强生育政策包容性，这就要求生育保障制度要普及到更广大的妇女群体乃至男性群体，立法性别平等评估也应当以更全面更包容的视角来理解“性别”平等，立法者应当打破性别定见和潜在的男性凝视，将拟评估的受影响主体从男女两性扩大到跨性别者等性别少数群体[50]。社会性别视角需要贯穿于评估的全过程，只有这样，才能真正保障女性友好型生育保障法律制度的有效构建，不仅要让女性实现生育价值，更要让女性实现人生出彩和梦想成真的机会，成为积极为妇女平等依法行使民主权利、平等参与经济社会发展、平等享有改革发展成果保障中的重要组成部分。

五、结语

妇女的生育行为深受经济发展和社会保障水平的影响，目前我国经济增速放缓，生育意愿持续走低，性别平等程度在生育选择问题上面临检验。习近平总书记强调：“让性别平等落到实处。保障妇女权益必须上升为国家意志。”无论是解决女性就业歧视、推动性别平等的现实要求，还是积极推进落实“全面二孩”政策、提高女性生育意愿的政策导向要求，优化生育保障法律制度都刻不容缓。女性友好型的生育保障制度要求在立法上扭转将女性视为国家治理工具的传统观念，要求以优厚的福利和契合女性需求的措施来提高其生育意愿，将生育成本合理分配给国家、社会与家庭、个人，要求将生育保障的对象扩大到更广泛的妇女和男性群体，要求政策法规的制定、执行等各个环节都避免性别歧视。消除就业歧视、落实性别平等、促进女性自我实现、提高女性生育意愿，这些目标并非相互抵消、抑制，相反，它们是相辅相成、并行不悖的重要发展战略。女性友好性生育政策仅仅是一个开端，构建家庭友好型社会环境才是根本目标。

同时，本文主要从宏观视角提出生育保障法律制度的新路径，提出的建议是否可行还有待验证，在如何合理利用现有立法资源提高生育保障水平等问题上的研究也有待进一步深入，有必要通过更加深入的实证研究和规范分析，整合其他保障女性权益的法律法规，完善本文的观点和建议，形成生育保障法律制度的组合拳，例如加强平等就业权纠纷典型案例的示范作用、探索平等就业权领域的公益诉讼，严惩孕期家庭暴力、将围产期妇女纳入强制报告制度的适用对象，为家务劳动赋值、在夫妻财产关系中保障妇女的合法权益等，以期为完善生育保障制度添砖加瓦。