职务犯罪中录音录像功能之重新定位

郭沙沙 郝世坤

摘 要：职务犯罪中录音录像制度具有规范调查行为、证明调查行为合法性及防止冤假错案多重价值，但《中华人民共和国监察法》对录音录像制度的规定限制了其功能发挥。“留存备查”及将检察机关调取监察录音录像理由限于证据合法性的规定不利于发挥录音录像之事实证明功能;同进立法并未明确被追诉人是否享有申请调取权及监察机关拒绝调取的程序制裁后果，导致非法证据排除规则难以有效落实。因此首先应肯定职务犯罪中录音录像制度具备的多重功能：以规范调查活动、保障被追诉者供述自愿性为主，以事实证明为辅。在此基础上，完善司法机关调取监察录音录像制度，构建录音录像资料差异化移送制度。此外应赋予被追诉人申请调取录音录像之权利，完善被追诉人申请救济之方式，保障非法证据排除规则的有效实施，以实现“两法”有效衔接之目的。

关键词：职务犯罪;录音录像制度;功能定位;移送与调取;有效衔接

中图分类号： D925.2/D922.11文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2021）03-0031-08

一、引言

监察制度改革使大部分职务犯罪侦查权转隶监察机关，并且随着《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）的颁布，监察机关调查职务犯罪的直接依据是《监察法》和国家监察委出台的相关文件，而后续职务犯罪案件的审查起诉、审判依据的是《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）及相关司法解释。因此，职务犯罪案件呈现出“调查—审查起诉—审判”之局面。《监察法》与《刑事诉讼法》如何实现有效衔接成为理论和司法实践的重要问题。

笔者认为，不论职务犯罪的调查主体由谁来担当，职务犯罪案件与其他普通刑事案件一样，关键问题仍然是法官如何运用证据来认定犯罪事实，以达到追究罪犯的刑事责任，实现有效反腐之目的。故如何确保监察证据能够成为刑事裁判证据是两法衔接的重心，而基于目前监察调查活动的秘密性与封闭性，录音录像资料成为法官审查监察证据之证据资格和证明力的重要手段。但目前监察法中关于录音录像制度的功能定位和具体制度安排与刑事诉讼法有些出入，导致两法衔接不畅。因此有必要重新定位监察法中录音录像制度的功能，并以此来完善职务犯罪中录音录像制度的移送和调取等制度，实现“两法”之有效衔接，进一步推动录音录像制度在整個刑事诉讼体系中的发展。

二、录音录像制度之发展历程

由于在刑事案件侦查过程中，侦查活动因具有封闭性和秘密性，往往会滋生非法讯问、刑讯逼供等非法取证行为，从而导致冤假错案的发生（1）。因此，为打破侦查活动封闭性，规范侦查取证行为，录音录像制度应运而生。

实践中，录音录像制度最早适用于职务犯罪案件。2005年，最高人民检察院在全国范围内推行职务犯罪案件全程同步录音录像制度改革试点。《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》第十三、十四条明确规定了录音录像在审查逮捕及起诉阶段应当随案移送，并明确了不移送的法律后果。录音录像制度之所以在职务犯罪领域进行首次规定，主要是因为监察体制改革之前，检察机关集职务犯罪“侦查权、审批权”于一身，这种模式容易导致检察机关权力滥用。

2007年，司法改革将录音录像制度的适用范围扩大到可能判处死刑的案件（2）。2012年修订的《刑事诉讼法》吸收了上述改革成果，在法典中确立了录音录像制度，并区分了强制录音录像制度与任意录音录像制度。而且，相关制度细化了录音录像制度的运用问题。例如，2013年颁布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》明确了未依法进行录音录像的制裁性法律后果。2017年出台的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中明确了辩方申请调取及检察机关、法院依职权调取录音的相关规定。同时，2018年颁布的《中华人民共和国监察法》也确立了录音录像制度，并对其适用范围进行了扩展，即监察机关采取调查措施时必须进行录音录像。这一系列措施的实施，为录音录像制度的不断完善提供了制度基础和保障，使得录音录像制度成为刑事诉讼领域中保障人权和促进司法公正的重要措施。

三、录音录像制度功能之重新定位

任何一项制度的设计和运行与其功能定位应相得益彰，对录音录像制度来说也不例外。只有深入分析该制度所体现的功能，才能够对监察法中录音录像制度运行中出现的问题进行深入分析，以完善相关制度设计，到达与刑事诉讼有效衔接之目的。

而录音录像制度自诞生以来，理论上对于该制度的功能定位就存在不同认识。一种观点认为：录音录像仅能作为证明讯问合法性的证据运用到刑事诉讼中[1]，这也是立法者在立法之初，对引入录音录像制度之目的进行解释时所持有的观点（3）。另一种观点认为，防止刑讯逼供只是该制度的一种表面目的，而防止因刑讯逼供而产生的虚假供述才是根本目的[2]，因此录音录像制度的最终目的是防范虚假供述而导致冤假错案，以恢复司法公信力。但笔者认为，上述观点将录音录像制度之功能局限于某种单一功能不符合我国法律规定，同时不利于该制度的发展。如果只关注其证明“讯问合法性”价值，则将忽略录音录像制度在司法实践中实际发挥的证明案件事实之功能。而如果仅关注其“防范冤假错案”功能，忽视其在维护程序合法性方面的作用，则会导致我国非法证据排除规则得不到实质性的发展，不利于程序正义理念的完善。

因此笔者认为，在分析录音录像制度功能时，应立足于我国现行法律规定，结合该制度在司法实践中发挥的作用进行分析，对我国录音录像制度的功能进行全面梳理。

（一）规范侦查行为之价值

公安部在《关于印发〈公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定〉的通知》中首次指出录音录像制度在“规范办案执法”方面的重要意义。同时最高人民检察院在《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》中明确讯问录音录像制度是“规范讯问行为、保证讯问活动合法性”的重要手段。因此录音录像制度的最初目的为“规范侦查行为，防止刑讯逼供发生”。

刑讯逼供现象是我国司法体制的一大隐患，其是导致冤案的主要因素[3]。而刑讯逼供主要源于讯问秘密性，在私密的讯问场所，由于侦查人员的行为不受外部监督，具有优势地位的办案人员就可能以非法方法迫使被追诉人认罪。而打破这种讯问秘密性的方式包括“允许律师介入讯问阶段”及“引进录音录像制度”这两种措施，但实务界以不利于侦破案件为由拒绝了第一种方案，因此录音录像制度成为一种打破侦查秘密性的替代措施引入到我国刑事诉讼制度。一方面，这一制度维护了实务界主张保留的讯问秘密性观点[4];另一方面，它成为规范侦查讯问活动的内部监督手段，因此录音录像制度这一价值又被称为“自律工具”[2]158。

录音录像制度设立之初的价值定位与域外这一制度的目的相契合，美国设立录音录像制度的最初目的也是为了防止非法讯问行为之发生。因此，我国立法将这一价值赋予录音录像制度具有合理之处。

（二）保障供述自愿性之价值

由于录音录像记录了讯问全过程，其不仅可以起到规范侦查人员讯问行为之作用，而且对于保障被追诉人“不得强迫自证其罪”之权利具有重要意义。当诉讼双方针对取证行为合法性产生争议时，录音录像制度能够直接证明侦查过程中是否存在非法讯问行为，维护被告人的诉讼权利，由此改善对正当程序义务条款的尊崇[5];此外，录音录像还可以保障侦查人员免受诬陷，维护侦查机关的形象[6]。我国相关法律制度也為录音录像这一作用的发挥提供了制度保障。例如，被告人、辩护人对证据收集合法性产生疑问时可以申请调取录音录像;同时法律也明确了对于未依法进行录音录像行为规定了制裁性法律后果——排除犯罪嫌疑人、被告人口供（4）。同时，2021年生效的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》（以下简称《新刑诉司法解释》）第七十四条规定，相关录音录像未随案移送，导致相关证据的合法性得不到证明时，法院将依法排除相关证据。由此可以看出，录音录像制度设计的严密性逐渐增强。随着我国程序正义理念的深入，录音录像制度在保障被追诉人自愿性方面发挥着特殊作用。

但有观点认为，录音录像制度核心价值并不在于维护程序正义，因为在非法证据排除规则中仍然存在“重实体、轻程序”观念，法官在是否排除非法证据时更多地考量被追诉人供述的真实性而非证据取得的非法性[2]161。但笔者认为，这种观点实际上是通过对非法证据排除制度在司法实践中施行的实然状况来否定其应然作用，只注重程序在保障案件实体真实的工具作用，忽略了这一制度本身具有的程序正义理念。的确，非法证据排除规则在实践中的困境主要表现为司法人员的“重实体、轻程序”之观念，但是当录音录像明确显示出刑讯逼供现象存在时，此时法官首先关注的重点是被告人的人权保障问题，而非实体真实问题，这也是非法证据排除规则制度的设立初衷。实践中非法证据排除规则制度的异化并不是否认录音录像制度保障被告人供述自愿性的理由。

（三）确保事实证明之价值

录音录像与讯问笔录都是固定被追诉人供述、辩解的形式，都具有证明案件事实的作用[4]6。虽然我国立法将录音录像制度的功能只定位于前两种，但是在相关法律规定及司法实践中已经明确了录音录像制度在证明供述真实性及案件事实方面的价值。

根据相关司法解释，在讯问笔录内容与录音录像存在差异，并且该内容与定罪量刑有关时，法官应当采纳录音录像，而非讯问笔录（5）。此外，司法机关在依职权调取录音录像时，既可以审查有无非法讯问行为，又可以审查被追诉人口供真实性问题（6）。最为重要的是，根据新修订的《人民检察院刑事诉讼规则》相关规定，被追诉人可以就讯问笔录真实性问题申请检察机关调取相关录音录像（7），《新刑诉司法解释》第七十四条明确规定，相关录音录像未移送导致证据真实性无法确认的，那么相关证据不得作为定案根据，这表明录音录像功能之事实证明价值逐渐被我国制度所接受。在司法实践中，法官也经常利用录音录像资料来证明相关案件事实，例如在行贿案件中，行贿人供述行贿犯罪事实的讯问录音录像能够证明受贿人所犯罪行;同时法庭可以利用录音录像资料反驳被告人在法庭上翻供之情形，这表明录音录像制度实际发挥着证明案件事实和供述真实性的作用。因此，我国相关学者将录音录像制度之功能视为防止虚假供述、维护司法公信力的重要手段[2]166。其实这种证明价值并不是我国录音录像制度之独创，在域外已有一定的理论和实践基础。例如，英国将录音录像制度的作用定位为保证讯问记录的正确性，并将其单独作为固定被告人供述的材料[7]。因此我国确定录音录像制度的这一价值也实现了与域外制度的有效衔接。

综上可知，录音录像制度之功能并不局限于某一方面，而是具有多重功能：规范侦查行为、证明讯问行为合法性以及保障供述真实性。但是录音录像制度的三种功能在不同情况下是有主次之分的，因为在我国司法体制中，讯问笔录是固定犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解的一种法定形式，且其在当前刑事司法中发挥着重要作用，这就表明录音录像只是起到一种担保讯问笔录真实性的作用，当笔录真实性不存在疑问时，录音录像资料之证明案件事实价值就没有发挥场域。因此，只有全面认识该制度所发挥的功能，才能正确指导职务犯罪中录音录像制度的设计，并以此为基础，完善整个刑事诉讼中录音录像制度。

四、监察法中录音录像制度之缺陷分析

（一）价值定位单一

根据《〈中华人民共和国监察法〉释义》（以下简称《监察法释义》）的相关规定，监察机关的录音录像不随案移送，且检察机关认为需要对监察证据合法性进行审查，调取监察机关录音录像时，要与后者协商。这表明，监察法中录音录像制度之功能被限定为规范监察机关调查行为及证明讯问活动合法性，未从制度层面上承认其证明案件事实之功能，不利于全面发挥录音录像制度之价值。

有观点认为，监察案件中的录音录像制度在现阶段的主要功能体现在作为自律手段和防范措施方面，而不具有定案作用[8]。但笔者认为这种观点是不全面的，其并未考虑到自律工具价值在实践中被扭曲这一现象。这种自我监督模式在侦查机关面对被追诉人提出的挑战时，会使侦查机关内部搁置分歧，一致对外地反击辩护方的异议。实践中，侦查机关会以各种理由拒绝提供录音录像，或者选择性地提交讯问录音录像资料反击辩方的异议[2]164，录音录像制度已经偏离了改革的初衷，异化为侦查机关掩盖刑讯逼供的手段，难以达到防范虚假供述的目的[9]。这种情况同样也会出现在监察机关办理的职务犯罪案件中，从而导致监察机关的办案水平下降。

此外，职务犯罪案件所具有的隐秘性特点使侦查机关在犯罪证据收集方面存在较大困难。例如在受贿案中，由于行贿人是案件的关键人物，其所提供的言词证据可能会对事实查明以及案件的最终处理产生关键作用。在没有相关证人的情况下，案件的突破主要依靠被调查人的供述，这就表明职务犯罪案件在证据体系方面主要依靠言词证据，而言词证据往往具有不稳定之特征，在被调查人翻供或对讯问笔录真实性产生质疑之情况下，案件指控之基础就会受到影响，而录音录像恰好可以在出现上述情形时及时证明案件的真实性。正如上文所言，录音录像制度的事实证明价值主要体现在职务类犯罪中，这就表明，录音录像制度之事实证明价值在职务犯罪中具有特殊作用。因此立法不当限缩该制度在职务犯罪案件中的价值，不利于查明案件事实，阻碍了反腐目的的实现。

（二）调取制度未体现“互相制约”之目的

1.司法机关调取录音录像之规定存在缺陷

《监察法》和《刑事诉讼法》并未就司法机关如何调取录音录像制度作出明确规定，《监察法释义》主张检察机关在调取监察机关录音录像资料证明调查行为合法时，要与监察机关进行协商，并且根据《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》相关规定（8），“是否与证据收集的合法性有关”之判断由监察机关来决定，这实际上赋予监察机关判断权，削弱了检察机关的司法审查职能。同时检察机关认定监察证据为非法證据时，不能直接排除，而是要与监察机关就是否排除问题进行协商（9）。这些规定充分体现了“两法”配合之目的，但忽略了相互制约之目的，不利于检察机关独立行使法律监督权。

对于法院能否依职权调取监察机关的录音录像这一问题，监察法释义中并未明确。虽然按照审判中心主义及独立审判之理念，法官有权调取监察机关的录音录像，但是在监察体制改革实现对所有行使公职人员监督之背景下，以及“法无明确授权”情况下，法院是否有勇气进行调取是存在疑问的。同时，相关法律文件并未明确监察机关拒绝提供录音录像的制裁性法律后果，使得司法机关的调取行为只具有请求权，不享有最终的决定权，这对司法机关独立行使审判权构成事实方面的限制。

由此可知，监察机关在录音录像调取方面享有决定性权力，这不仅不利于“两法”之有效衔接，造成非法证据排除规则难以有效实施，而且会形成“调查中心主义”，削弱我国在“以审判为中心”方面的改革成果。

2.未赋予被追诉人申请调取权

在普通刑事案件中，嫌疑人、被告人对证据合法性产生疑问时，有权申请检察机关或法院调取讯问录音录像，并且在新修订的《人民检察院刑事诉讼规则》中还赋予上述人员对讯问笔录真实性问题有疑问时申请调取录音录像的权利。这种制度安排不仅有利于保障被追诉人供述自愿性，而且还有利于发挥防止虚假供述之价值。但是在职务犯罪案件中，“两法”衔接的相关文件并未赋予被调查人在案件审查起诉阶段申请检察机关调取录音录像的权利，这也就意味着职务犯罪案件被告人只能在案件起诉到法院之后才可以申请，但这会不当限缩被追诉人的诉讼权利，削弱其辩护能力。

在监察案件中，律师没有权利参与到调查阶段，无法对调查人员的行为进行监督，导致被追诉人的诉讼权利得不到保障。如果在案件进入到诉讼阶段时，被告人及其辩护人仍然不能接触到录音录像这一关键材料，监察机关仍对录音录像实施“垄断”，那么为打破调查秘密性而设置的录音录像制度则不能充分发挥其设立目的，同时还削弱了律师的程序性辩护效果，导致被追诉人的辩护权保障在职务犯罪案件中出现倒退现象。此外，虽然启动调取录音录像程序的主体有两类，但在司法实践中，当事人的申请往往是司法机关调取录音录像的缘由，检察机关一般不会依职权调取[8]27。就职务犯罪案件，考虑到监察机关特殊的政治地位及“两法”衔接中出现的“配合有余，制约不足”之实践，检察机关主动调取的可能性不会太高，因此，如果审查起诉阶段不赋予被追诉人申请调取权的话，不利于检察机关在诉讼早期阶段排除非法监察证据。

（三）录音录像移送制度之缺失

虽然监察法并未明确否定职务犯罪中录音录像资料的移送问题，但《监察法释义》明确规定，监察机关的录音录像不随案移送检察机关[10]。相关文件人为地限缩录音录像制度功能，与录音录像功能之认识不全面有关，不利于所有能证明案件事实的材料出现在法庭中，违背了诉讼规律，也不符合司法实践情况。

有观点认为，在刑事诉讼法尚未全面规定录音录像移送制度情况下，在职务犯罪案件中，不移送录音录像资料也是可以理解的[8]25-26。但笔者认为，只要考虑到职务犯罪案件取证之特点，就应当肯定这类案件中移送录音录像的作用。正如上文所言，职务犯罪案件具有过于依赖言词证据之特点，这就决定了录音录像在固定口供方面的重要性。虽然录音录像的事实证明价值相对于其他价值来说居于次要地位，但这只是相对而言的，在不同的案件中，录音录像制度不同功能也会有变化，职务犯罪案件的特殊性就很好地阐述了其事实证明之特殊地位。此外，以“刑事诉讼法未确立录音录像移送制度”为由，否定监察法确立移送制度的观点是站不住脚的，因为在论述一项制度的合理性时，不应当将实然状态作为主要理由，否则制度进步就会成为一种空谈。

五、完善职务犯罪案件录音录像制度之举措

（一）明确录音录像制度之多重功能

通过上文分析可知，在职务犯罪案件中，录音录像制度的案件事实证明之价值具有重要作用，因此应当在理念上承认这一价值。虽然在我国刑事诉讼领域，事实证明之价值未得到广泛认同，但是在职务犯罪案件中承认录音录像的这一特殊价值，具有“先行试点”之功能，为之后全面改革刑事诉讼中的录音录像制度奠定了基础。并且对录音录像制度之功能的全面认识，有利于指导该制度的完善和有效运行。

（二）完善录音录像调取制度

1.完善司法机关依职权调取之规定

首先，应当赋予司法机关调取录音录像之决定权（10）。目前“两法”衔接的规定中过于重视检察机关与监察机关的相互配合，导致检察机关法律监督权的独立性受到限制。为了实现相互制约之宪法目的，笔者认为有必要将“是否调取录音录像之决定权”赋予检察机关，由检察机关根据案件情况决定是否有必要调取相关录音录像，这种决定权的转移可以避免监察机关同时承担追诉者与裁判者的冲突，规范调查权的规范运行;此外还可以保障检察机关独立行使法律监督职能，符合审判中心主义之理念，能有效实现“两法”相互制约之目的。

其次，应当扩大司法机关调取录音录像的依据，即司法机关可以证据合法性及证据真实性两方面来调取监察机关的录音录像。这种制度安排与刑事诉讼法的内容相吻合，可以实现“两法”有效衔接，同时还能充分实现录音录像制度之事实证明价值的有效发挥。

最后，相关文件还必须明确监察机关拒绝提供录音录像的制裁性法律后果。例如，监察机关无故不提供录音录像，且不能作出合理的情况说明时，应当根据调取目的来明确这一行为的法律后果。如果司法机关调取录音录像的目的是为了查明有无违法调查行为，那么出现上述情形的法律制裁后果就是“因不能排除非法取证行为的存在，从而排除相关监察证据”;如果以查明案件事实为目的，相关制裁后果就是“涉及被追诉人的笔录类证据不具有证明力”。法律如果只是规定了被追诉人可以享有的相关权利，但未明确相应违法后果的话，那么这种权利仅具有宣誓性，没有发挥实际效果的场域，这对于国家公权力来说也是如此。因此要想实现互相监督、审判中心主义，就必须完善相关配套措施，否则仅依靠国家机关之间的配合，而缺乏制度支撑是不现实的。

还有一个必须进行明确的问题，即监察机关是否可以录音录像的内容涉及国家秘密为由而拒绝司法机关的调取，换句话说，这一理由是否构成监察机关拒绝提供录音录像的正当理由。笔者认为这并不构成豁免理由。贪污贿赂案件由于其犯罪主体的特殊性，可能会涉及相关国家秘密，如果因此而拒绝司法机关的调取，那么非法证据排除规则很难得到实施，这会导致被追诉人的诉讼权利在这类案件中得不到保障;并且相关案件事实可能因相关录音录像的缺失得不到澄清，从而导致冤假错案发生。同时根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，相关制度安排也并没有将这一情形确定为拒绝司法机关调取录音录像的理由，相反，根据刑事诉讼规则的相关规定，在遇到涉及国家秘密、商业秘密情形时，检察机关可以提请法庭在特定人群中播放录音录像或者进行技术处理。综上所述，录音录像涉密不能成为监察机关拒绝提供录音录像的理由，否则会出现法制不统一现象，造成“两法”衔接的混乱局面。

2.完善被追诉人申请调取之制度

首先，赋予被追诉人申请调取录音录像的权利。被追诉人申请调取录音录像权利是其有效行使辩护权的重要内容，尤其在辩护律师不允许介入调查阶段的现阶段，这一权利决定着辩护方能否有效排除非法证据，因此必须明确被追诉人在审查起诉阶段及审判阶段的申请调取录音录像之权利。

其次，扩大被追诉人申请调取录音录像的理由。目前理论上对于被追诉人申请调取录音录像资料的理由并未进行深入研究，根据主流观点可知，被追诉人在其他普通案件中只能就证据合法性问题申请调取录音录像，当然在职务犯罪中，其申请理由也应仅限于此。但笔者认为，被追诉人的申请理由还应当包括“对讯问笔录真实性产生异议”。根据上文论述可知，相关法律规定已经承认被追诉人可以上述两种理由来申请检察机关调取录音录像。这表明，刑事诉讼制度开始逐渐承认录音录像制度的这种事实证明之价值（11）。因此，为了充分体现录音录像制度之价值，实现与《人民检察院刑事诉讼规则》的衔接，监察法有必要扩大被追诉人申请调取录音录像的理由，或者在“两法”衔接的相关文件应当明确对被追诉人申请调取权的保障参照适用《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定。

再次，立法上应赋予被追诉人在申请调取录音录像之请求被拒绝之后的程序救济权利，符合“无救济则无权利”的法理。笔者认为，应当根据不同的诉讼阶段来确立救济主体：在审查起诉阶段，检察机关拒绝被告人请求的，被告人有权向上一级检察机关申请調取;在审判阶段，法院拒绝被告人调取请求的，被告人可以在上诉过程中向上一级法院申请救济。

最后，明确被追诉人申请调取的限制性条件。任何权利的行使都必须有一定的条件，否则会造成权利滥用。因此笔者认为应当对被追诉人申请调取录音录像的时间作出一定的限制，同时应当提供一定的证据材料，以此平衡权利保障和诉讼效率之间的问题。

笔者认为，应当根据被追诉人申请调取录音录像的理由来确定不同的限制性条件。被追诉人以监察调查行为存在违法性为由申请调取录音录像的，一般应当在审查起诉阶段或庭前会议中提出，并提供一定的证明材料来说明调查活动的违法性;在庭审中提出调取请求的，应当具备正当理由，否则法官可以直接驳回其申请。这种制度安排不仅与非法证据排除规则的安排相吻合，可以保障制度之间的内在协调性，而且还有效督促被追诉人积极行使相关诉讼权利，防止其故意拖延诉讼。

针对被追诉人以调查笔录真实性存在疑问为由申请调取录音录像的情形，笔者认为，应以“被追诉人获知笔录内容的具体时间”为根据确定限制性条件，因为这与我国被追诉人双重诉讼地位（12）及不完全享有阅卷权的规定有关。根据现行的制度安排，被追诉人虽然是辩护权的享有者，但并不是辩护权的行使者[11]。虽然《刑事诉讼法》规定“律师可以向嫌疑人、被告人核实有关证据”，但核实证据的范围应当包括哪些，立法并未予以明确，理论和司法实践中也存在不同争议;同时被追诉人能否了解到笔录内容以及了解多少，与其是否聘请辩护律师及律师带入看守所的案卷范围有密切关系，这就导致被追诉人能否查阅监察机关的笔录类证据以及何时获知笔录类证据都处于一种不确定状态。此外，这种申请理由与第一种申请理由存在不同之处，因为调查行为是否存在刑讯逼供、暴力取证等情形，被追诉人可以直观地感觉到，是否需要申请非法证据排除以及申请调取录音录像有着明确的认知，而第二种申请理由与被追诉人是否充分享有阅卷权密切相关，当被追诉人的知情权得不到保障时，其是无法提出申请调取录音录像的请求的，故在这种情况下对其申请的时间作出限制是没有意义的。

因此笔者认为，对被追诉人以第二种理由申请调取录音录像的限制性条件，不应当仅以庭审为分界点，而应当以被追诉人何时获知笔录内容为起算点。例如，当被追诉人在庭前就获知笔录内容而没有在庭前提出调取录音录像申请时，而在法庭审理过程中提出申请的，此时法官可以驳回其申请。至于如何确定被追诉人是否获知笔录证据内容，笔者认为可以根据其是否委托辩护人以及律师向被告人核实证据时带入看守所的材料范围等多种因素进行考察。

（三）完善录音录像运用制度

不论是司法机关依职权调取录音录像还是当事人申请调取录音录像，在司法实践中，公诉方都需要将相关录音录像在法庭上公开播放。但录音录像的适用存在两方面的问题。第一，由于被追诉人在调查阶段受到多次讯问，因此录音录像的容量是比较大的，如果全部当庭播放，势必会影响审判效率;第二，贪污腐败案件与其他案件不同，由于犯罪主体的特殊性，可能会涉及国家秘密、商业秘密，如何确保相关秘密不被泄露也是录音录像制度使用过程中应当考虑的问题。

针对第一个问题，本文认为，应当在保障被追诉人合法权益与提高庭审效率方面寻求平衡，充分利用我国的庭前会议制度，辩护方可以在庭前会议中充分观看录音录像内容，并指出有争议的问题;法官应当在这一阶段归纳总结双方关于录音录像的争议焦点，在法庭审判阶段只需播放有争议的录音录像即可，这可以大大提高法庭审判的效率。对于辩护方在审判过程中申请调取录音录像，且法官认为需要调取录音录像的，笔者认为此时应当根据不同情形来处理录音录像的运用问题。如上文所述，被追诉人申请调取录音录像的原因包括对监察证据合法性及讯问笔录内容真实性产生争议。当被追诉人以存在非法调查行为为由申请调取录音录像时，此时法官应当当庭播放所有的录音录像，即此时应当偏重于保障被告人合法权益，而不应过分重视效率这一价值。因为非法证据排除规则体现出程序正义之价值，充分体现了当事人诉讼主体地位，保障被告人的人权，故此时不应因过分注重诉讼效率，而牺牲程序正义。如果被追诉人以第二种理由申请调取录音录像，说明此时存在争议关于实体真实方面，而非程序正义方面，针对这一情形，笔者认为法庭可以暂时休庭，允许辩护方在一定时间内观看全部录音录像制度，并提出相关争议点。笔者认为，应当根据录音录像制度的不同功能来细化其适用问题，这样才能充分发挥该制度的价值。

针对第二个问题，监察法及相关文件并未作出明确规定，笔者认为，可以参照《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定进行制度安排（13），即检察机关有两种选择，一是建议法庭在特定人群中播放;二是检察机关可以进行技术处理，并作出说明。这两种做法既可以保障国家秘密、商业秘密不被泄露，而且可以充分发挥录音录像的功能。

（四）构建差异化移送制度

虽然录音录像在职务犯罪案件中的案件事实证明之价值得到凸显，但并非每一职务犯罪案件中都需要录音录像来证明，当在讯问笔录真实性得到承认的情况下，录音录像的移送就沒有必要;同时出于案件信息保密及诉讼效率之考虑，要求所有职务犯罪案件中的录音录像资料移送至司法机关也是不现实的。

故应当在监察法中明确附条件的移送制度，即对于被追诉人不认罪案件应当实现录音录像的移送（14）;对于被追诉人不认罪的案件则不需要移送录音录像。之所以作出上述制度安排，是因为考虑到错案会严重损害司法公信力，并且在职务犯罪案件中，被告人的辩护权受到削弱，所以司法实践中应注重被追诉人不认罪案件中录音录像的移送和审查，避免错案发生，也可以防止因不断休庭而导致司法效率的降低。对于被追诉人认罪的案件，其供述一般能证明案件基本事实，并且在正常情况下不会对证据合法性提出质疑，所以在这类案件中讯问笔录就可以起到证明案件事实的作用，不需要移送录音录像。

此外还应当确立监察机关不移送录音录像之法律后果，可以借鉴《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百一十条的规定，明确在符合移送录音录像的案件中，监察机关未移送录音录像或移送不全的，检察机关有权要求前者说明理由，理由不充分的，检察机关有权要求监察机关补充移送，其仍不移送的，应当将案件退回监察机关;在审判阶段，如果监察机关不移送行为导致案件事实的证明达不到法定证明标准时，法庭应当作出无罪判决，除非监察机关有合理理由，以此来推动录音录像移送制度的有效落实。

还有一个必须明确的问题：在面对海量的录音录像资料时，录音录像资料的移送如何能在最大限度上提高诉讼效率，减轻司法机关的压力？笔者的初步构想是：借鉴域外录音录像转译机制[12]，在录音录像结束之后，由其他调查人员对录音录像中涉及的案件事实内容进行总结归纳，以便司法机关查阅，移送的资料既包括录音录像，也包括这份总结。法庭在审查录音录像时可以有针对性地进行，节约了检察官、法官的工作量，能够有效解决公正与效率之间的冲突。

六、结语

录音录像制度是“两法”衔接中的关键问题，其不仅关乎非法证据排除规则能否有效实施，而且还直接影响职务犯罪事实能否查明这一问题。因此理论上必须对录音录像制度在职务犯罪案件中所发挥的功能进行全面解读，承认录音录像制度之案件事实证明的价值。并以此为指导，完善职务犯罪案件中的录音录像移、调取制度，明确相关制裁性法律后果，以实现“相互配合、相互制约”之宪法目的，提高办理职务犯罪案件的法治化水平。

注释：

（1）司法实践表明：大量冤假错案与侦查机关的刑讯逼供行为有关。

（2）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第十一条。

（3）全国人大常委会在2012年《〈中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）〉说明》中表述为： 为从制度上防止刑讯逼供行为的发生，修正案草案增加规定了……讯问过程的录音录像制度。

（4）《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十一、六十二条。

（5）《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第二十二条。

（6）最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十条。

（7）《人民检察院刑事诉讼规则》第七十五条第四款。根据之前的规定，被告人及辩护人只能就证据合法性问题申请司法机关调取录音录像。

（8）《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第三十一条。

（9）《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》第三十二条。

（10）这里的司法机关包括检察机关与人民法院。由于“两法”衔接内容主要涉及监察机关与检察机关这两个国家机关，故在此不再赘述法院申请调取录音录像之规定，但相关论述同样适用于法院调取监察录音录像之情形。

（11）这种规定只体现在《人民检察院刑事诉讼规则》中，在相关的文件中并未明确。

（12）双重诉讼地位表现为：当事人的诉讼地位以及言辞证据提供者地位。

（13）《人民检察院刑事诉讼规则》第七十七条第二款。

（14）这种不认罪包括从一开始就拒绝认罪，或者认罪之后又翻供的情形。

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On Repositioning of Recording and Video Function in Duty Crime：

From the Perspective of Effective Cohesion Between the Two Approaches

GUO Shasha1， HAO Shikun2， 3

（1. School of Law， Shenzhen University， Shenzhen Guangdong 518060， China;

2. Institute of International Law， Chinese Academy of Social Sciences， Beijing 100732， China;

3. School of Law， Hebei Normal University of Science and Technology， Qinhuangdao Hebei 066000， China）

Abstract：The system of sound recording and video recording has the value of standardizing investigation behavior， avoiding the occurrence of extortion of confession by torture， proving the legitimacy of investigation and preventing unjust， false and wrong cases. However， the provisions of the Supervision Law on the transfer and retrieval of sound recordings and video recordings limit their functions， while the provisions of “keeping for future reference” and the reasons for procuratorial organs to retrieve sound recordings and video recordings are limited to the legality of evidence and other provisions that are not conducive to the performance of the function of fact proof of sound recordings and video recordings. The legislation does not specify the legal consequences of the supervisory organs refusal to transfer and whether the person prosecuted has the right to apply for transfer， which makes it difficult to effectively implement the rule of excluding illegal evidence. Therefore， it should be affirmed that the recording and video recording system has multiple functions in duty crime： the main function is to guarantee the voluntary nature of confession， and the auxiliary function is to be proved by facts. On this basis， the system of monitoring evidence retrieval is improved， the right of the accused to apply for recording and video retrieval is granted， and relevant legal consequences of sanctions are clarified to ensure the effective implementation of the exclusion rules of illegal evidence. At the same time， the system of differentiated transfer of audio and video data is established to ensure the quality of case investigation so as to realize the effective connection between the two laws.

Key words：the duty crime;sound recording and video recording systems; the function positioning;transfer and retrieval;the effective connection

編辑：邹蕊