强奸未成年人犯罪的量刑结构实证分析：问题与优化

赵香如

一、问题的提出

不论文明是事实还是观念，它都是各门社会科学的出发点，文明是人类力量不断完善的发展，是人类对外在或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大程度的控制。(1)参见[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，第10页。然至今日，法律控制性侵未成年人犯罪仍不尽人意。有学者对瑞典、美国、多米尼加共和国等19个国家进行研究后发现，女童受性侵犯发生率为7%到34%；欧洲有10%到20% 的未成年人在成长过程中遭受过不同形式、不同程度性侵；在美国，根据几次全国性调查结果估计，到18岁时女孩中有1/4，男孩中有1/6受到性侵。(2)参见兰跃军：《性侵未成年被害人的立法与司法保护》，载《贵州民族大学学报( 哲学社会科学版)》2019年第4期。我国各界也对强奸未成年人犯罪的刑罚适用也颇有微词,认为强奸幼女鲜有判处10年以上的，大部分停留在3年至10年有期徒刑的幅度以内，甚至3年以下占了绝大部分。(3)参见张华、沙兆华、祝丽娟、王丹：《性侵害未成年人犯罪法律适用研究—上海市第二中级人民法院及辖区法院2012-2015年性侵害未成年人案件实证调查》，载《预防青少年犯罪研究》2017年第1期。但是，笔者通过对中国裁判文书网对2015年以来的强奸案件进行分析后发现，强奸已满14周岁未成年人处10年以上有期徒刑的约占12%，奸淫幼女则为14%，即处10年以上有期徒刑并非鲜有；同时强奸已满14周岁未成年人处3年以下宣告刑的约占30%，奸淫幼女则为17%，即处3年以下刑期均非绝大部分。而且将其与强奸成年人的宣告刑予以比较，强奸成年人判处3年以下有期徒刑达53%，而判处10年以上有期徒刑仅4%。可见，强奸未成年人的刑罚在整体上远重于强奸成年人，司法机关贯彻未成年人特殊保护政策整体有力。

但整体正确仅具有一般性，而量刑规范化改革欲实现的是“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，因而只有在个案、类案的比较下，强奸未成年人的刑罚依然占据高位才值得颂扬。而在此视角下，强奸未成年人犯罪的量刑质量却不甚乐观。从最高刑来看，强奸未成年人案件的最高宣告刑(14年)竟然还低于强奸成年人的最高宣告刑(15年)，而前者的情节(2次前科、轮奸2人、多次强奸，无犯罪后从宽表现)却较后者(累犯、轮奸、坦白)更严重。从同等宣告刑或同等情节来考察，不少案件中，同样的刑罚，强奸未成年人的情节却可能更严重；类似的情节，强奸成年人的刑罚可能更低，而此类量刑结构失衡问题频频出现，因而必须予以重视并解决。“社会科学的重要著作过去一直是，现在也是，谨慎地推敲假设，并用详细的信息对关键之处加以说明” 。(4)[美]赖特·米尔斯：《社会学的想象力》，陈强、张永强译，三联书社2021年版，第80页。下文拟采用统计学方法谨慎检测强奸未成年人犯罪的量刑结构，包括各年龄段宣告刑的衔接、量刑情节的适用质量和起点刑的设置，以期有助于司法机关提高强奸未成年人犯罪的量刑质量，推动规范化量刑改革的发展。

二、强奸未成年人犯罪的量刑要求与实践偏差

(一)量刑要求

判断强奸未成年人的量刑质量必须先确立合理的判断依据，此类依据来自法律规定、政策要求以及理论指导，并且以立法为核心，因为“规范之所以有效，是由于，也只能是由于，它是根据特定的规则被创造出来的”。(5)[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第178页。法律追求安定，但也绝非沉沦小资产阶级的舒适感，也不是“对既有之法的保护，而是免于毫无滞碍、随时随地可变更的法的安定性”，(6)[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法哲学入门》，雷磊译，商务印书馆2020年版， 第178页。我国刑法对未成年人的立法保护不断加强。从单一的奸淫幼女、儿童罪发展到强奸罪、强制猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪、再到废除嫖宿幼女罪， 重新纳入强奸罪的加重处罚和法定刑的提高。(7)参见肖珊珊：《建国 70年未成年人刑事立法回溯与展望》，载《深圳大学学报》(人文社会科学版)2019年第2期。特别是自20世纪90年代以来，为了应对侵犯未成年人权益犯罪国际化，切实履行国际义务，我国刑法典不断修改完善，加强未成年被害人的权利保护，与国际条约逐渐衔接。(8)参见蒋娜：《未成年被害人权益刑法保护的立法问题探讨》，载《中国青年政治学院学报》2010年第5期。《刑法修正案(十一)》更是将未成年人保护推上新台阶，强奸未成年人犯罪的罪刑规范更完善。罗克辛曾言，刑罚制裁的必要性不只取决于他行为能力，亦取决于立法者的刑事政策。(9)转引自李文健：《罪责概念之研究——非难的实质基础》，台湾三容股份有限公司1998年版，第222页刑法一生效，刑罚立即进入工作状态，它以规范的形式提醒人们红线所在，并提醒司法者量刑标准所在。根据我国《刑法》第236条强奸罪的罪刑规范和司法解释的规定，结合未成年人保护政策和刑法原理可以得出，当前我国立法已形成了根据未成年人年龄阶段予以量刑的阶层式量刑要求。

刑法未明确规定未成年人的年龄阶层对应不同的从严程度，但法律规范之变迁可还原此根本要求。我国1979年、1997年刑法均采取妇女—幼女之粗线条的立法方式，在强奸罪中将奸淫幼女作为独立一款，罪刑结构区别于强奸成年人，以此强化幼女之特殊保护，如此强奸幼女之外的未成年人似乎适用强奸成年人的罪刑规范，实则强奸未成年人的量刑自成体系。自1997年刑法实施以来，未成年人特殊保护之观念在刑事政策、在司法解释以及在司法实践中即一直发挥引导作用，裁判文书屡屡出现“强奸未成年人”之类的表达，因而实际形成了妇女、已满14周岁未成年女性、幼女的年龄阶层区分。这种保护政策蕴含人的本质对事物本质的洞悉之深刻法理。法理学巨擘拉德布鲁赫曾经的教导，法律规范部分根源于事物的本质，部分根源于人的本质。(10)参见拉德布鲁赫：《法哲学入门》，雷磊译，商务印书馆2019年版，第22页。事物本质即社会客观实际，人的本质即法理念。在此，未成年人不同年龄段身心发展状况有别即为事物之本质，日益加强的保护未成年人之观念即为法理念，两者促使幼女的年龄阶层体系日趋缜密。2013年最高人民法院出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(下文简称2013年意见)要求对强奸未满12周岁者施以更从严的刑罚；《刑法修正案(十一)》将未满10周岁的幼女独立规定并升格为加重法定刑情节。因此司法机关对强奸罪量刑时，应区分强奸对象为妇女或未成年人，强奸未成年人时还应进一步区分是已满14周岁未成年人、或已满12周岁幼女、或已满10周岁未满12周岁幼女，以及未满10周岁幼女，各自的起点刑与量刑情节均具独特性。

未成年人不同年龄阶段对应不同的从严程度，具体内容为：(1)强奸幼女从重，强奸未满10周岁加重；(2)强奸所有未成年人在七种情形下应在从重的基础上更从严，即负有教育、监护等特殊职责的人员强奸、猥亵未成年人，强奸未满12周岁者，进入未成年人住所、学生集体宿舍强奸，强奸留守、严重残疾和精神智力发育迟滞的儿童，有性犯罪前科劣迹的行为人再次实施性侵害。简言之，强奸未成年人的量刑存在从重、从重更从严、加重三种从严幅度。

三种从严幅度是否逻辑衔接？加重大于从重无需赘言，加重是否也大于从重并从严？《刑法修正案(十一)》从未满12周岁这种从严更从重情形中提取未满10周岁者置于加重情节即可证明，从重更从严的份量小于加重情节。如何理解从重更从严？根据刑法规定，从重指在法定刑幅度内从严处罚，从重更从严的含义目前无司法解释，也无相关研究。笔者遵循合目的的解释论原理，在量刑指导意见的指引下结合刑法关于强奸未成年人犯罪的罪刑规范进行解读。从重更从严，从重为前提，在此指强奸未成年人；更从严针对未成年人之外的事实因素而言，它可能与前提为不同性质，也可能为同一性质，从规范保护未成年人的特别目的出发，两者均应考虑从严。例如在强奸残疾智障幼女中，幼女为从重情节，幼女残疾弱智为不同性质的从重情节，根据量刑指导意见和刑法规定，犯罪对象残疾弱智等为影响基本构成要件的情节，因此从重更从严含义为，在强奸幼女对应的法定刑幅度内确立起点刑幅度，将残疾智障作为加重起点刑的情节。又如强奸未满12周岁幼女(已满10周岁)，幼女为从重情节，未满12周岁为同种性质的从重情节，根据量刑指导意见和刑法规定，未满12周岁同时为基本构成要件的情节。为此从重更从严含义为，强奸未满12周岁的幼女应具有较强奸已满12周岁幼女更高的起点刑幅度。总之，强奸未成年人的年龄与从严要求不仅逻辑衔接且体系统一，具体见表1。(11)未满14周岁下限为已满12周岁，未满12周岁下限为已满10周岁。

表1 未成人年龄与量刑要求的阶层体系

(二)实践偏差

当前司法实践对强奸未成年人犯罪的量刑是否符合量刑阶层要求，即强奸不同年龄阶层的未成年人之宣告刑是否存在差异？“某种具体现象是不是被某种具体现象所决定，这种具体的法则性只能通过经验加以检测”。(12)[日]平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社2016年版，第12页。笔者在中国裁判文书网、聚讼网、北大法宝采取关键词搜索法，对2015年至2020年强奸案件进行全网搜集，对搜索到的405个案件逐一分析、去除案件重复、案情不完整、罪名无关等案件，有效案例共289个，其中强奸成年妇女案件135个，强奸已满14周岁未成年人67个，强奸幼女87个，所有案件中适用缓刑者共18个，后文根据需要在有些统计中忽略适用缓刑的案件。

刑罚为计量变量，许多研究中采用P-P图等进行直观检测，并得出正态分布的结论，从而采取T检验法。但世界万象，“看上去”呈正态的太多，采取P值数值检测法较图形更精准。笔者采用直方图、P-P图、Q-Q图检测，样本案件之宣告刑皆呈现正态性分布，但采用P值检验却相反，因而不能进行T检验；而方差检验对正态分布要求不高，只要求方差齐，笔者对其进行方差齐性检验，发现其方差齐，可以进行进一步检验。模型检测两两比较结果见表2。

表2 强奸罪各年龄段宣告刑之比较

本文只需考察相邻年龄阶层的刑罚是否存在差异。根据检测结果，(13)一般认为，观察显著性P值，其小于0.05，表明存在差异，反之为不存在差异。强奸已满10周岁未满12周岁与强奸已满12周岁幼女之刑罚不存在差异，强奸已满12周岁幼女的刑罚与强奸已满14周岁未成年人的刑罚也不存在差异，只有强奸已满14周岁的未成年人之刑罚与强奸成年人之刑罚存在差异。简言之，强奸未成年人的量刑与强奸成年人具有很好的区分度，但强奸不同年龄段幼女的刑罚的区分度并不明显，也即司法实践未能较好贯彻阶层式量刑要求。

(三)优化路径

只有分析量刑差异的来源才能找准改善的着力点。根据最高人民法院、最高人民检察院2021年7月发布的量刑指导意见，量刑采取三步法，依次确立起点刑—基准刑—宣告刑，因而量刑公式可表述为P宣告刑=P起点刑(1+T增刑比)(1+T量刑幅度)，因此宣告刑之差异源自量刑情节运用与起点刑幅度的设置，那么沿此两条路径即可探寻强奸未成年人犯罪量刑结构的优化举措。

根据宣告刑的中值分析结果(表3)，刑罚对已满10周岁未满12周岁的未成年人的保护力度最大，强奸该年龄段未成年人的刑罚均值达84个月，因而可以推定强奸该年龄段未成年人的量刑情节运用较充分，因而下文对量刑情节的分析只需将未成年人区分为已满14周岁和未满14周岁未成年人即可。

三、强奸未成年人犯罪量刑情节适用问题与优化

(一)量刑情节的功能归类

量刑指导意见以基本构成要件和影响基本构成要件的要素进行起点刑、 基准刑、 宣告刑情节归类，基本犯罪构成事实决定起点刑，影响犯罪构成的事实如程度、频率及后果等用以调节起点刑，非属基本犯罪构成事实或影响犯罪构成的事实之情节则用以调节基准刑，最终确立宣告刑。但有学者认为以基本犯罪构成来确立起点刑，忽视了结果加重犯也存在起点刑。(14)周光权：《量刑的实践及未来走向》，载《中外法学》2020年第5期。诚然“常识之上即便是当然的刑法也必须进行批判”。(15)[日]牧野英一：《法治国思想的展开》，柴裕红译，商务印书馆2019年版，第7页。但“语言上的极端精确 ，其只能以内容上和意义上的极端空洞为代价”。(16)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2018年版，第15页。或者“语言是某种鲜活思想的外壳，它甚至是没有包含思想的外观，它仅仅是等待被使用者的思想充满的皮囊”。(17)[美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年版，第7页。因而对于规定需要从内容或意义上解释，而不能拘泥于语言形式。在此，否定者将基本犯罪构成事实等同于基本犯的构成事实就停留在语言的形式层面。实则两者迥异，前者为司法机关所独创，根据用语前后语境，它相对于影响基本犯罪构成的事实而言；后者为理论上通用的概念，相对于加重犯而言；前者用以说明起点刑的要旨，后者表明法定刑的档次。根据意见内容，基本犯罪构成要素相对于影响犯罪构成的事实以及量刑情节而言，它是定罪事实,也即判断是否具备犯罪成立条件的事实，(18)参见康怀宇：《比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明———严格证明与自由证明的具体运用》，载《四川大学学报》2009年第2期。但定罪事实并非只辐射到确定基本犯，也可能用于判断加重犯。指导意见之所以在基本犯罪构成事实上附加了相应的法定刑幅度即出于此理。通常所言加重犯重于基本犯乃揭示基本犯与加重犯为平行而非递进关系，一个犯罪行为或者成立基本犯定罪事实，或者成立加重犯定罪事实，加重犯无需经历基本犯阶段才得以形成。加重犯中亦存在基本犯罪构成事实与影响犯罪构成之事实之区分。例如，轮奸为强奸之加重犯罪构成，但轮奸1人与轮奸2人意义不同，前者为基本犯罪构成事实，后者为属影响犯罪构成之事实。

表3 强奸不同层次者的宣告刑之中值

此外，理论界也有以责任刑与预防刑之范畴来进行情节分类。“假使探求法律问题的解答主要以论证的方式进行，就必须追问，在法学讨论中究竟何种观点是可容许的，其各自的重要性如何，此种或彼种论点所主张之价值如何。”(19)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2018年版，第5页。如果责任刑与预防刑的分类法较量刑指南的分类依据更高明，或者暗合，我们都可考虑择而用之，但事实并非如此。责任报应以行为人有责任为前提，而且由责任划定刑罚的上限，基于预防犯罪目的所裁量的刑罚，属于预防刑。(20)参见张明楷：《论预防刑的裁量》，载《现代法学》，2015年第1期。在此，责任刑由构成要件限定，相当于三阶段量刑法中的起点刑，但若认为决定责任刑的情节只分布在起点刑中亦属不当。例如，预备、未遂、中止、从犯、胁从犯、教唆犯皆为修正的犯罪构成，在三阶段量刑法中既非基本构成要素，也非影响基本构成之要素，因而归属宣告刑的裁量情节，但以责任刑与预防刑来透视，他们属于构成要件之内容，从而为责任刑要素。因此，责任刑与预防刑的分类法与量刑指南的分类依据并不暗合。那么前者分类标准更高明吗？责任刑与预防刑不仅明确了情节的来源与性质，而且有助于加深对犯罪和刑罚关系之理解，并且也存在鲜明的阶段划分，可谓两阶段量刑法，“首先根据影响责任刑的情节裁量责任刑，然后在责任刑之下根据影响预防刑的情节裁量预防刑并确定宣告刑”。(21)张明楷：《论犯罪后的态度对量刑的影响》，载《法学杂志》2015年第2期。但是此组范畴以犯罪构成为核心，那么影响犯罪构成的要素既非责任刑、也非预防刑，就可能被排除在外，这对于量刑而言可谓考虑不周，也违背量刑“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则，因为此事实并非仅指犯罪构成的事实要素，而主要指犯罪事实，即犯罪构成事实与影响犯罪构成之事实。因此责任刑与预防刑两阶段量刑方法尽管与起点刑、基准刑、宣告刑三阶段量刑法相关，但前者相对后者尚有不足，不能担当量刑情节归类重任，当然也不可否定责任刑与预防对起点刑、基准刑和宣告刑各情节归类和认定具有一定理论指导意义。

综上所述，量刑指导意见以基本构成要件为核心的情节归类标准应予支持和贯彻。尽管指导意见对起点刑、基准刑、宣告刑的量刑情节分类依据合理，但在认定具体要素属于基本构成要件还是影响基本构成要件上却存在方法论错误。量刑指导意见采取抽象认定法，即以一般构成要件为依据。例如，量刑指导意见将犯罪主体的年龄视为调节基准刑之情节，成立犯罪者均为年龄合格，因而年龄无关构成要件，此定性无疑义；但强奸罪属于主体年满14周岁即应承担刑事责任的特定犯罪之一，因而在强奸罪中，年龄应为构成要件之要素。又如犯罪对象的个数，量刑指导意见视为调节起点刑之情节，实际上其在不同犯罪中地位不同，强奸3人或以上是强奸罪加重犯的基本犯罪构成事实，即决定起点刑之情节，但在故意杀人罪中，杀害3人却为影响犯罪构成的事实，即调节起点刑、决定基准刑之情节。量刑指导意见认定方法的失误归根结底仍在于对其创新的“基本构成要件”之概念不够自信，未能禁受一般构成要件的引诱。梁漱溟曾劝诫，“天下事要紧者在此，要走那条道就彻底走那条道，讲科学不能彻底运用科学，则无所谓科学，一切做学问做事情皆如此，非彻底不可，彻底了，则底下自然要转弯。”(22)梁漱溟：《东方学术概要》，上海人民出版社2018年版，第150页。既然选择了以基本构成要件为依据，则在具体认定时，即应依据刑法对具体犯罪的规定来认定各种量刑情节的性质，而不可滑入抽象或一般犯罪构成之泥潭。

不仅认定情节的类别应以刑法分则具体规定为据，判断一个因素是否为量刑情节，也应以刑法明文规定或司法习惯为限，即遵守法定主义。在此，争议最大者为动机，诸多学者主张动机应为独立的量刑情节。犯罪动机并非基本构成要件，也不影响基本构成要件，能否作为量刑情节调节基准刑？刑法总则与分则均无动机之任何规定，裁判文书极少将动机作为独立情节来衡量。笔者也认为，其无作为独立情节之必要，因为动机通常附着于行为的评价中。休谟言：“我们观察他人时，考虑的只能是他们的行为或行动，并将此作为通向他们动机的线索。”(23)[德]努德·哈孔森：《立法者的科学》，赵方岩译，浙江大学出版社2010年，第8页。实际上动机的价值无需纳入情节来彰显，它是分析案件事实必不可少要素，“我们在解决法律问题时，产生分歧并扰乱我们思路的，不是法律方面的不确定性，而是事实，是那些即以生成法律的事实之不确定性”。(24)[美]本杰明·N.卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年，第161页。

根据上述原理，即可将裁判文书所体现的强奸未成年人犯罪的情节类型化。在数据库中，犯罪人具有从犯、教唆犯、立功情节均仅1例(下文在统计时予以忽略)，出现频率较高的量刑情节有15项，包括犯罪主体的特殊性、曾否犯罪、犯罪人与被害人监管关系、被害人年龄基层、被害人身心特殊性、强奸次数、强奸后果、强奸人数、是否轮奸、犯罪完成否、犯罪后的表现(自首、坦白、赔偿谅解、认罪认罚、当庭认罪)，另强奸幼女还存在是否采用暴力。根据犯罪构成理论，属于基本构成要素(决定起点刑的情节)为犯罪主体已满14周岁，犯罪对象未满14周岁，强奸1人；属于影响基本构成要件的因素且具有从严意义的情节(决定基准刑的情节)为强奸的次数、手段、后果，犯罪主体负有特定职责、犯罪对象心智特殊性、特定强奸场所。决定基准刑的情节包括影响基本犯罪构成的刑罚减量因素和预防刑要素，主体年满75周岁或聋哑盲智残、犯罪人曾犯罪、未遂中止、从犯、自首、立功、坦白、赔偿谅解、认罪认罚、当庭认罪。值得注意的是，量刑指导意见将犯罪次数视为决定宣告刑(调节基准刑)之情节，而对强奸人数未明示(除法定加重情节外)。根据刑法理论，强奸罪为侵犯人身权利之犯罪，人身权不同于财产权，前者具有专属性，后者相反，因而侵犯两个以上的财产权可以评价为侵犯一个法益，但侵犯两个以上人身权却必须评价为侵犯两个以上的法益，因此强奸人数侵犯的法益个数与强奸次数侵犯的法益有时不一致，强奸多人必定侵犯多个法益，而强奸多次未必侵犯多个法益，而法益的复数为影响犯罪构成的要素，因而强奸多人应归属决定基准刑的情节。概言之，强奸幼女犯罪量刑情节体系如表4。

表4 强奸未成年人犯罪量刑情节分类体系

(二)量刑情节适用问题检测

如表4所示，强奸未成年人犯罪中量刑情节近20项，实践疏漏难以避免，所以找出遗失的量刑情节并改进极有必要。宣告刑具有连续性计量变量的特征却非正态分布，许多研究者简单以多重线性回归建模，但该模型即使在数据正态性上要求不高，却必须通过共线性检测，强奸已满14周岁未成年人可以通过此项检测，因而可以采用多重线性回归模型。但其在强奸幼女中并不适用，因而笔者根据法定刑幅度对将宣告刑整合为有序变量，将宣告刑分为3年以下，3年以上5年以下(不含3年)，5年以上10年以下(不含5年)，10年以上(不含10年)共4档，建构有序回归建模，模型-2似然对数比、P值和平行线检测均表明模型有效。

1.强奸幼女犯罪的量刑情节适用问题。根据P值，在强奸幼女的量刑中，犯罪人具有特殊职责、被害人的年龄段、多次、加重情节(多人或轮奸)、犯罪后表现之从宽情节以及犯罪是否完成均对最后的宣告刑有显著影响，即此类情节在司法实践中运用较充分。而暴力、犯罪主体年龄或智力之特殊性、犯罪人曾否犯罪以及被害人的特别心智对宣告刑的影响不显著。在这些未予充分运用的情节中，除了犯罪主体的特殊因素属于从宽处罚外，其余均为从重情节，据此可推断，此类情节失效可能已拉低强奸幼女犯罪的宣告刑。

2.强奸已满14周岁未成年人犯罪的量刑情节适用问题。强奸已满14周岁未成年人犯罪的调节情节之类别基本上同于强奸幼女，有些情节出现频率也近似，例如两者中多次强奸及怀孕的频率均非常高，而其在强奸成年妇女中极少存在，可见刑法将未成年人整体作为特殊保护群体也具有客观依据。但有些情节出现频率差别较大，例如强奸幼女中轮奸极少出现，而强奸已满14周岁未成年中轮奸比率非常高。由于强奸已满14周岁未成年人与强奸幼女的调节情节同中有异，因而采用强奸幼女的模型时，数据显示异常，经多次调试后运用多重线性回归建立了较满意的模型，模型主要结果见表6。

表5 强奸幼女犯罪中量刑情节适用实况

表6 强奸已满14周岁未成年人中量刑情节适用实况

模型摘要中R平米越接近1模型拟合度越高，本模型为0.844，拟合度非常高；D-W值为1.721，接近2，模型有效。同时ANOVA检测中P值<0.001,即小于0.05，说明数据具有统计学意义。系数表中P值显示，犯罪主体的特殊性(未成年、年满75或聋哑盲智残等)、犯罪人曾否犯罪、犯罪导致一定程度的后果、犯罪是否完成、犯罪后从宽表现，以及多人和轮奸之加重情节均与宣告刑具有回归关系，即此类情节在司法实践得到了充分运用。而被害人的特殊心智(聋哑盲智残或重病)、多次强奸却与宣告刑不存在回归关系。标准化回归系数Beta值表明各情节影响力的大小，加重情节的影响力非常大，其为加重法定刑情节可谓名不虚传，并从侧面验证了检测结果符合常识和规定。

由上可见，司法机关对于强奸已满14周岁未成年人犯罪的量刑情节运用比较充分，强奸多人或轮奸此类明确的加重情节、犯罪是否完成、犯罪后的表现以及犯罪的后果等法定情节大多能得以有效贯彻，不仅预防刑有效，责任刑裁量也较充分，因而认为“责任概念的量刑决定性功能难以发挥，可能出现在被告人违法及罪责并不严重的场合，仅是出于预防的考虑就判处失衡刑期的现象”(25)周光权：《量刑的实践及未来走向》，载《中外法学》2020年第5期。之观点不符合本文检测结果。回顾本文开篇反驳强奸未成年人刑罚偏低的观点，在此也找到了答案，正是司法机关能对绝大多数量刑情节予以充分运用，强奸未成年人的刑罚总体上大幅度高于强奸成年人,但强奸幼女的量刑情节适用质量有待加强。

(三)量刑情节适用缺陷解析

综上，在强奸未成年人犯罪中，未发挥作用的量刑价值的主要有多次强奸、未成年人特殊心智、累犯、暴力。多次强奸对未成年人的身心伤害极大，多数案件中多次强奸实为长期、多年、甚至长达十余年的多次犯罪。在世界各国普遍废除连续犯的趋势下，多次强奸的连续犯情形亦应数罪并罚，我国承认连续犯概念，对于多次强奸不能数罪并罚，但也必须充分发挥其量刑情节之功能。同时，人权早已入宪，加强对弱势者的保护是我国一贯的司法政策，当前未成年人智障残疾等特殊心智之情节在司法实践中被普遍忽视的情形应予纠正。

令人遗憾的是，累犯未能发挥量刑作用。许多判决书在裁判文书开篇犯罪主体介绍中对前科或累犯描述细致，甚至可见有累犯被多次执行刑罚的详情，以及前科前后罪均十分严重、多次前科等细节描述，然而长篇文书至最精彩处——量刑时，前科或累犯却突然凭空消失，这似乎是司法者漫不经心，但实际根源于司法机关对一个司法解释的错误解读。2013年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》曾规定性犯罪者强奸未成年人应从重再从严，这种对前科或累犯前罪的特殊规定阻挡了司法工作者对累犯或前科的普遍意义之认识。意见并非指累犯+性犯罪才从严，而指此情形下应从重再从严。根据前文对从重再从严的解释，此情形应分解为累犯(或前科)、性犯罪两个从重情节。前罪为性犯罪在强奸未成年人犯罪中确属少见，因而难以出现适用从重再从严的情形，但根据刑法一般规定，累犯从严的情节仍需适用。

至于暴力未能发挥量刑价值则必须从理论深处破解。强奸幼女犯罪不以暴力等违背幼女意志的行为为成立条件，已在构成要件上体现从严，在刑罚上还应否一概从重？如果肯定则暴力具有独立量刑价值，反之则暴力未能影响量刑也不属不当。我国学界在此存在两种截然对立观点。有学者主张一概从重，“对一般情节的奸淫幼女罪,在没有法定的从轻处罚情节的情况下，应当判处接近法定最高刑(包括法定最高刑)的刑罚(7年至10年有期徒刑);有法定从轻处罚的情节,则应当酌情从轻判处”。(26)关景昌：《对奸淫幼女罪必须依法从重处罚》，载《法学杂志》1981年第5期。但也有学者认为只有使用暴力、胁迫、其他手段强奸幼女者才从重，“奸淫幼女型的强奸罪可以分为违背被害人意志的强奸罪和被害人同意的强奸罪，对于被害人同意的奸淫幼女型的强奸罪，不能从重处罚，而只要处以强奸罪的一般刑罚即可。”(27)张维劲、陈树斌：《奸淫幼女型强奸罪是否一律从重处罚 》，载《检察日报》2011年8月26日 。前者基于刑法保护幼女的理念，奸淫幼女无需暴力加持自要严惩；后者基于不重复评价之立场，幼女既已在犯罪构成上考虑，量刑再考虑则为重复评价。

犯罪构成乃犯罪事实之抽象，刑法对强奸幼女犯罪构成要素的特殊规定基于幼女不具有合理的同意能力之考虑，着眼于幼女身心特征此客观事实，即事物本质。既然幼女不具有合理的同意能力，法律只要求行为人明知被害人为幼女，而不会强行附加“违背幼女意志”，因而暴力等强行手段是强奸幼女构罪所不必要，即使行为人使用暴力这种违背幼女意志进行强奸，原有犯罪构成的要素也不会因之增减。因此不能苟同此观点：“采用暴力、胁迫或者其他手段强奸幼女，并不要求对被害人的年龄有认识，只要认识到强奸对象是妇女即可。”(28)张华、沙兆华、祝丽娟、王丹：《性侵害未成年人犯罪法律适用研究——上海市第二中级人民法院及辖区法院2012-2015年 性侵害未成年人案件实证调查》，载《预防青少年犯罪研究》2017年第1期。简言之，在立法者看来，强奸幼女具有更低的犯罪门槛，并非要显示其对幼女法律政策上的特别关怀，即并非要实现严惩强奸幼女犯罪之立法意旨，而实基于幼女本质之事实考量。而强奸幼女从重则是刑法保障人权功能在特殊人权领域的应用，除了幼女，侵害老弱病残等弱势群体的量刑中皆融入了立法者的仁爱。它体现了刑法理念或政策因素，即人的本质或法理念。既然它出自立法者的价值考量，如果无例外提醒，也不与其他法律价值相冲突，则为纯净式从重，而不附加任何条件。而且，如果不肯定奸淫幼女此种纯净式从重，其对应的法定刑幅度就会架空。在三阶段量刑法下，量刑第一站即为确定起点刑，强奸幼女、其他未成年人以及成人妇女的宣告刑之差别也必须在起跑线上就体现，即强奸幼女需要配置更高的起点刑幅度，也即强奸幼女中的暴力具有独立的量刑价值，司法实践应予单独评价。

四、强奸未成年人犯罪起点刑跨度的限缩

如果仅改善量刑情节的运用水平，量刑结构的优化就可能半途而废。有趣的是，上述尚未充分发挥量刑价值的情节主要为加重起点刑之情节，也即确立基准刑的因素，这为学界偏重基准刑而误解起点刑提供了较好理由。有学者认为：“司法实践中，多数法官量刑时会在确定罪名后根据罪责大小习惯性或潜意识地估量出法定刑内的一个基准点，并对该基准点进行调整后，最终决定宣告刑，该基准点就是量刑基准，也称之为基本刑或基础刑。”(29)刘玉安等：《论量刑基准》，载《山东审判》2009年第1期。此处基准刑实则为起点刑与基准刑之合称。又如“基准刑确定方法是否妥当直接决定量刑步骤、量刑方法是否科学、合理,直接影响量刑规范化改革能否取得预期效果,就此而言,我们可以把基准刑视为量刑规范化改革的基石概念”(30)张向东：《从量刑基准到基准刑:量刑方法的革新》，载《中国刑事法杂志》2011年第3期。。此观点更是对起点刑地位的重大误解。根据三阶段量刑公式，P宣告刑=P起点刑(1+T增刑比)(1+T量刑幅度)，决定宣告刑的因素实为起点刑与各调节情节的幅度(起点刑的增幅以及基准刑的调幅)，基准刑并不直接决定宣告刑，它在性质上属结果刑或中间刑，受起点刑及其增幅限定。也许学术界对起点刑忽视根源于将指导意见确认的起点刑幅度视为理所当然，因而不具有研究上的想象力。

诚然，起点刑应为幅度刑，因为基本构成要件事实内部有差异，例如强奸一人为强奸罪的基本构成要件，但强奸主体存在已满14周岁未满16周岁、已满16周岁未满18周岁、已满18周岁之差异，强奸对象存在是妇女、年满14周岁未成年人或幼女之差别，因而无法以确定的数值作为起点刑。同时，指导意见确立的起点刑幅度理应为司法实践遵循，因为“法教义学不仅是刑法学研究方法，也是一种事实求是的刑法担当”。(31)赵香如：《论高空抛物犯罪的罪刑规范构造——以刑法修正案(十一)(草案)为背景》，载《法治研究》2020年第6期。但强调起点刑存在幅度也不能走向另一极端，严守指导意见也并非要盲从，因为起点刑幅度太大则无法发挥区分效果，也易滋生同案不同判之恶果。例如，根据量刑指导意见，强奸幼女在4年至7年确立起点刑，那么司法者存在36个月差距的选择幅度，不同选择却会影响基准刑和宣告刑，根据P宣告刑=P起点刑(1+T增刑比)(1+T量刑幅度)公式，在4年至7年幅度内取最高值与最低值作为起点刑，则存在43%倍的同案不同判比率，即便是取中间值，其与两端比较，同案不同判的几率也在22%倍以上。而如果目前的起点刑幅度内，将其跨度缩小为12个月，即使取最大值与最小值，其同案不同判比率均在20%以下。同案不同判折损刑罚的公平正义，正义是如此令人向往，它是“人类社会及国际团体生活意欲所向往之正确方向，籍以达到人类共同繁荣生存之理想”。(32)居正：《法律哲学导论》，商务印书馆2017年，第20页。更何况，前文已述我国刑法在强奸罪中已经确立了区分年龄阶层的量刑理念，此意味着起点刑幅度也应体现阶层式量刑特征。

限缩起点刑幅度应遵守罪刑法定原则，以量刑指南确立的强奸罪的起点刑幅度为依据，采用一定的方法进行分割，以使根据未成年被害人各年龄阶层的起点刑幅度呈现差异。量刑指南确立的起点刑幅度为自然存在的数据，通常呈正态分布，因而起点刑幅度的预设可采用均值法。在操作程序上，先明确起点刑的范围，再运用均值确立各年龄阶层起点刑幅度。强奸未成年人起点刑的范围法律无明确规定，却可整合强奸妇女和强奸幼女之规定而得出。由于强奸已满14周岁者应在3年至6年确立起点刑，同时强奸未成年人的起点刑应有整体梯度，因而考虑强奸非幼女的未成年人的起点刑必须将强奸妇女和强奸幼女结合思考。经SPSS软件统计，强奸妇女的起点刑均值为54，因而强奸已满14周岁未成年人的起点刑应以54个月，而非36个月。同时，结合量刑指南关于强奸幼女起点刑之规定，为了避免强奸幼女犯罪的量刑与强奸已满14周岁未成年人犯罪量刑的失衡，不能在4年(48个月)至84个月确立起点刑，而应将强奸未成年人的起点刑范围确立为54个月至84个月。当然，由于起点刑为幅度刑，因而意见规定的48个月之起点与54个月相差半年，前者也属后者之射程，不过这也意味着量刑指南对强奸幼女起点刑的规定其实适用于所有未成年人,而不能将强奸已满14周岁未成年人的起点刑划拨到强奸妇女罪的起点刑之中。

进一步对强奸未成年人的起点刑幅度(54个月至84个月)依据前述区分年龄阶层量刑的要求进行均值探索和分割，可以得出表7，强奸已满14周岁未成年人的起点刑(起点刑未1)为59个月左右，强奸已满12周岁幼女的起点刑(起点刑未2)为69个月左右，强奸已满10周岁未满12周岁幼女的起点刑(起点刑未3)为79个月左右。如前述，在允许左右各半年的差异范围内(跨度1年)具有更好的防同案不同判之效果。根据P宣告刑=P起点刑(1+T增刑比)(1+T量刑幅度)的公式，在上述起点刑幅度内量刑，三者同案不同判的可能性分别控制在17%、13%、11%的范围内。

表7 强奸未成年人的新起点刑均值

限缩起点刑的幅度，不仅贯彻落实《刑法修正案(十一)》对未成年人的阶层式保护意旨，大幅度减少同案不同判的比例，而且能优化宣告刑的最小值。根据样本案例，目前强奸未成年人和强奸幼女的最低宣判刑均为6个月(除去免罚与缓刑)，未体现不同年龄阶层区分保护之政策。但是，若采纳本文确立的起点刑幅度，根据P宣告刑=P起点刑(1+T增刑比)(1+T量刑幅度)的公式，T增刑比为0，T增幅幅度为减刑且为最大幅度时可以得出最低宣告刑，除了免于刑罚和缓刑，P宣告刑最低为0.1P起点刑，那么强奸三个年龄段未成年被害人的刑罚最低刑分别为6个月、7个月、8个月，如此有效贯彻了差异化保护理念，也体现并增强了刑法保护未成年人的力度。

当然，“与数字上的证明或逻辑上的推论不同，理解的程序不是以一种直线、单向的方式进行，而是以对向交流的步骤来开展”。(33)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2018年版，第88页。上文数字化的论证皆为证明探讨科学的起点刑幅度，如果仅从单向、正面论证预设的起点刑之合理性还不足令人信服，因而应开展对向检测以测试其可行性。根据量刑指导意见要求，基准刑为起点刑增量形成，因而验证预设的起点刑可以基准刑为参照。但对基准刑采取从起点刑处罚来计算却不可得，因为尽管存在预设的起点刑幅度，增量起点刑的情节也在前文确定，但其增加幅度却无法律规定，研究者也不宜擅自设定幅度，因而无法得出预期的基准刑。为此笔者采用逆推法，即针对样本案件，以前文情节归类理论为依据，根据公式P基准刑=P宣告刑/T增刑比+T量刑幅度，从宣告刑出发，根据各种量刑幅度采取量刑指南要求的同向相加、逆向相减的方法，取幅度均值，从而计算出实然的基准刑。检验方法为，如果应然的基准刑能够通过本文(应然)预设的起点刑增量形成，那么起点刑的设置即为合理。而应然的基准刑可通过实然的基准刑来推测，如前所述，在强奸已满14周岁未成年人、强奸幼女的案件中，宣告刑均忽略了不少从重处罚的情节，因而从宽幅度实际增大，从而应然的基准刑会高于实然基准刑。因此，如果实然的基本刑能够在新确立的起点刑幅度下增量形成，那么应然的基准刑就更可行。根据SPSS软件统计(省去详细列表)，当前强奸已满14周岁未成年人、已满12周岁幼女、已满10岁未满12岁幼女犯罪的基准刑计算结果分别为60个月、70个月、85个月，应然的基准刑大于此数字。本文预设的起点刑幅度分别为59个月左右、69个月左右、79个月左右，因此起点刑幅度均可以通过增刑达到应然的基准刑，从而符合起点刑与基准刑的关系原理。

如果说前文基于未成年人统一保护的要求而有必要将强奸未成年人的起点刑幅度确立为54个月至84个月，以此推断量刑指导意见规定的强奸幼女之起点刑幅度应适用于全体未成年人，那么在经历重重检测后证明科学而可行的新起点刑幅度则明确要求，量刑指导意见规定的“强奸幼女在4年至7年之间确立起点刑”应该修改为“强奸未成年人在4年至7年之间确立起点刑”。

结 论

概括全文，强奸未成年人犯罪的量刑要实现个案量刑公正，同案同判，必须对标立法上阶层式量刑要求，司法机关可以从调节情节的正确归类、充分适用以及压缩起点刑幅度三方面改善当前强奸未成年人犯罪的量刑结构。但究竟能使强奸未成年人犯罪的量刑效果提升多少却无法预言。费城孤儿法院格拉斯法官在一次有趣的演讲中说，他在担任法官期间，一共审理了4000个案子，这些案子都是通过抓阄的方式判决的，其中2309件提出了上诉，而每一个上诉都维持了原判。(34)参见[美]本杰明·N·卡多佐：《法律的成长》，李红勃、李璐怡译，北京大学出版社2014年，第146页。可见量刑效用一言难尽，“法律领域中始终不可能获得唯一正确的结论，这并非认识论上的原因，而根植于事实，根植于对象”。(35)[德]阿尔图·考夫曼：《法律获取的程序——一种理性分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年，第34页。

本文在定性研究的基础上进行了一定程度的定量研究，希望研究结论更为科学，但也需各界进一步检验、完善。戈列里克在谈刑罚与人道原则时一番意味深长的感慨精准阐释了定量研究在笔者心中的份量，“即使是最轻缓的刑罚也只能是象征性地被称为人道主义，刑罚不能是更人道或不太人道，准确说，不是达到人道主义的程度，而是偏离人道主义的程度。”(36)[阿塞拜疆]H·M·拉基莫夫：《犯罪与刑罚哲学》，王志华、丛凤林译，中国政法大学出版社2016年，第193页。那么，即使是最精准的定量研究也只能是象征性地更科学，它不在于提供精准的数据或结论，而在于克服量刑中的显失公正，康德曾说，“如果公正消失了，那么地球上的生命就不具有任何价值”。(37)转引自 [阿塞拜疆]H·M·拉基莫夫：《犯罪与刑罚哲学》，王志华、丛凤林译，中国政法大学出版社2016年，第179页。因而本文的意义也在于通过实证检测，纠正强奸未成人犯罪个案量刑中明显的不公以及类案中明显的同案不同判情形。