律师在办理民事案件过程中的法律思维

郭惠子

（宁夏大学，宁夏 银川 750021）

一、律师在认定案件事实时运用的法律思维

（一）收集案件材料并查明案件事实

查明案件事实是正确解决民事案件的前提，也是正确适用法律的条件。因此，律师办理民事案件的第一步，就是要查明案件事实。这里讲的案件事实与案件法律事实不同。案件事实是当事人之间实际发生的事实，是被当事人“陈述的案件事实”。这种被陈述的案件事实是否真实，需要法庭依法予以确认方能确定。而案件的法律事实是适用法律的事实依据，是人民法院依法对当事人系争的案件事实予以确认后才形成的事实。［1］不同种类的案件需要查明的事实虽然有所不同，但是都不能缺少的是：诉讼主体、诉讼主体之间的关系、案件发生的时间、原因、过程、结果。查明案件事实可以通过以下几个途径：

1.引导委托人陈述全部案情

委托人陈述案情，大多会将与案件无关的细节告诉律师，抓不住重点。而律师要做的是抓住重点，再引导委托人陈述与该重点相关的案件事实。对于委托人陈述的不清楚的案件细节，律师可以通过反复询问让其解答，深入挖掘容易被委托人忽视的案件细节，从而更快、更准、更透的了解案件事实。

2.查阅委托人提供的案件材料

律师要反复阅读接待笔录，研读书证，认真研究试听资料、电子数据等，争取将每个材料的基本内容和要点熟记于心，将所有的资料按适当的标准进行整合，寻找各个材料之间的关联性，找出对委托方有利的材料，对委托方不利的材料如实告知委托人及相关风险点。

3.收集案件材料

委托人提供的案件材料不一定齐全，因为他们在纠纷发生之前没有固定或保留案件材料的意识，一旦发生纠纷，就缺乏证据证明。因此，律师需要根据案件线索去搜集相关材料，以证明案件事实。

（二）厘清案件法律关系

民事案件的种类繁多，法律关系错综复杂。因此，律师在代理民事案件时，必须建立在全面掌握案件事实的基础上，厘清案件争议各方之间的法律关系。厘清案件的法律关系，必须做到以下几点：

1.细致

民事案件有诸多种，比如，婚姻家庭、侵权责任赔偿、建设工程等案件，这些案件涉及社会生活的各个方面，具有多样性和复杂性。因此，民事法律关系也一定是复杂的。因此，律师在代理民事案件时，必须要静下心，以细致、严谨的心态对待。所谓“慢工出细活”，细活一定会对办理案件有实质性的帮助。

2.全面

有些民事案件所涉及的法律关系盘根错节，在厘清时十分困难，也极易遗漏一些法律关系。这里讲的全面就是要建立在律师对案件的全部案件材料多次、反复研读的基础上，做好对诉讼主体的记录、梳理，将案件全部材料的内容、细节熟记于心，这样才能全面的确定案件的法律关系，保证没有“漏网之鱼”。对于同一起纠纷涉及几种不同的法律关系，也即法律关系竞合时，要将其分开列明，不可忽略。

3.准确

确定民事法律关系必须要做到准确，即不能将此种法律关系与彼种法律关系混淆。因为法律关系不同、法律适用就不同，产生的法律效果也就不同。这就要求律师必须有扎实的理论基础，将每一种民事法律关系的构成要素，即主体、客体、内容，理解透彻、深刻记忆，对相类似的民事法律关系能够明确辨别。在法律关系竞合时，律师要注意优先选择对当事人最有利的法律关系进行诉讼，以便实现对当事人权益的最大保护。［2］

二、律师在证据审核时运用的法律思维

律师在查明案件事实、收集案件材料后，即可开始证据审核。证据的审核涉及三个方面：一是案件材料是否具备证据能力；二是证据的证明力大小；三是证据的有利与不利。证据能力是证明力的前提，只有确认案件材料具备证据能力，才能继续分析其证明力的大小。分析了证明力的大小再分析证据对己方有利与不利，这样才能做到心中有数。

（一）审核证据能力

律师审核证据的第一步是要审核案件材料是否具备证据能力，即案件材料是否拥有作为诉讼证据的法律上的资格。案件材料必须同时具备以下3个条件，才能够成为民事诉讼证据，这些条件有：1.客观性。即民事诉讼证据本身必须是客观的、真实的，不能是想象的、虚构的、捏造的；2.关联性。即民事诉讼证据必须与待证案件事实之间存在一定的联系，这种联系既可以是直接的，也可以是间接的；3.合法性。即民事诉讼证据必须是按照法定程序收集和提供，必须符合法律规定的条件。律师在此阶段，应当对所有案件材料逐一审核，分析其来源、形式、内容等，仔细与客观性、关联性、合法性相对照，准确判断案件材料是否真实，是否与待证案件事实存在关联，是否具备合法性的要求。对不同时具备以上3个条件的材料予以排除。

（二）审核证据证明力

律师审核证据的第二步是需要审核证据的证明力大小。证据的证明力是证据的核心，关系着人民法院能否采信证据，并将证据作为认定案件事实的依据。我国《民事诉讼法》有对证据证明力的规定，比如第六十四条第3款规定，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据；《民事诉讼证据若干规定》也有对证据证明力的规定，比如第七十七条规定了数个证据对同一事实的证明力的原则。律师审核证据证明力大小时，首先必须将单个证据的类别做出明确区分，哪些属于原始证据，哪些属于传来证据，哪些属于直接证据等等，并分类排列，为后续组织证据做准备。在提交证据时，要优先选择证明力较大的证据。其实，律师审核证据证明力大小时运用的法律思维实际上与法官的法律思维是一致的。

（三）审核证据是否齐全

案件事实是过去发生的事实，无法再现，而案件法律事实是通过证据证明的事实。律师只能将案件法律事实无限的靠近案件事实。因此，组织证据也是案件取胜的关键环节。在组织证据时，务必审核证据是否齐全，确定证据齐全的一个标准是：是否能将证据连成一条环环相扣、没有缺口的证据链条。若证据链条有缺口，则证据有所欠缺，不够完整，反之证据则齐全。案件事实的发生总是伴随的时间的推移，大部分民事案件的证据都可以用时间的先后顺序进行排列，再根据证据内容确定证据是否齐全，若不齐全立即将缺口补足。

三、律师在法律适用时运用的法律思维

“以事实为根据，以法律为准绳”的原则要求当事人的主张必须有事实依据和法律依据。事实方面在前文已有论述，这里主要论述法律依据。律师前期工作是为了确定案件适用的法律规范的范围。收集适用案件的法律规范必须做到以下几点，才能保证在此环节律师的工作相对完美。

（一）穷尽所有的法律规范

律师必须全面地收集案件适用的法律规范，不可有所遗漏，以免片面的适用法律规范。在收集法律规范时，不仅要收集法律、行政法规等，还要注意收集部门规章和地方政府规章。另外，还要注意各地的差异、区别和惯例，尤其是在办理机动车交通事故损害赔偿案件时。

（二）分析整合法律规范的效力等级与内容

律师在全面收集案件适用的法律规范之后，要将法律规范的效力等级与内容进行分析整合。首先，是对法律规范的效力等级进行分析，并对不同位阶的法律规范按照宪法、法律、行政法规、地方性法规的顺序排列，在适用这些法律规范时，按照“上位法优于下位法”的原则。对同一位阶的法律规范，适用“特殊法优于一般法”“新法优于旧法”的原则。这是律师选择适用何种法律规范非常高效的做法。其次，分析法律规范的内容，即是具体的法律条文，确定哪些法律规范或者哪些条文是现行有效的，哪些已经失效，确定各个法律规范对同一内容的规定是否存在冲突。分析法律规范的效力等级与内容并没有顺序限制，律师也可以在效力等级与内容之间反复转换，从而保证律师工作的高效与准确。

（三）正确适用法律规则与法律原则

律师在代理民事案件过程中，要正确适用法律规则与法律原则。法律规则具体明确，可以直接援引适用。法律原则抽象笼统，很难具体适用在个案中。律师办理的大部分民事案件均适用法律规则，在法律规则有具体规定时，不能适用法律原则。只有在法律规则没有具体规定或仅仅适用法律规则会造成极大的不公平，才可以适用法律原则。