我国公平竞争审查制度的价值逻辑错位问题及厘清

缪 慧

一、问题的提出

我国公平竞争审查制度是由原则规定和例外规定(本质是豁免规定) 共同构成的整体系统,此种规范模式蕴含着多元利益的权衡关系以及以具体利益为载体的多元价值的协调关系。从制度规范层面来看,这里的“多元利益”包括原则性规定所保护的竞争利益和豁免条款所保护的国家安全、扶贫开发、救灾救助、节能环保等公共利益。利益冲突的协调关系主要存在于竞争利益与国家安全等公共利益之间。

至于二者之间的关系样态究竟如何,当前我国学界存在很大争议。有学者认为,公平竞争审查制度以竞争保护目标作为优先选择,而豁免规定所指向的公共利益目标则应处于第二位阶。因为竞争是公平竞争审查制度所维护的基本价值。〔1〕参见孙晋、钟原:《竞争政策视角下我国公平竞争审查豁免制度的应然建构》,载《吉首大学学报(社会科学版)》2017 年第4 期,第57 页。有学者认为,竞争价值与国家安全等非经济性公共利益并不处在同一层次,国家安全比经济效率具有更高地位,国家安全不应由竞争价值来衡量,因此,有关国家安全的政策措施,不应成为公平竞争审查的对象。〔2〕参见焦海涛:《公平竞争审查制度的实施激励》,载《河北法学》2019 年第10 期,第120 页。

有学者认为,豁免规定中的环境目标优先于竞争保护目标,或者说环保利益的重要性大于经济性利益。〔3〕参见翟巍:《公平竞争审查制度框架下环保豁免标准的阐释与重构》,载《竞争政策研究》2019 年第2 期,第18 页;焦海涛:《环境保护与反垄断法绿色豁免制度》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2019 年第3 期,第113 页。“生态原教旨主义”甚至将自然保护置于绝对优先的地位上。〔4〕参见[德] 柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000 年版,第106 页。如果关乎一国公民生存与稳定的国家安全利益尚且不应当由竞争价值来衡量,那么事关全人类共同体基本生存需要的环保利益似乎更不应该接受公平竞争的审查。

从当前的学术讨论中,不难发现两个特点:第一,竞争保护目标往往与经济效率、经济增长等经济性利益追求相挂钩,有学者直接将我国公平竞争审查制度蕴含的利益关系归结为经济属性公共利益与非经济属性公共利益之间的冲突与协调。〔5〕参见翟巍:《公共利益豁免标准的解释与重构——以公平竞争审查为视角》,载《法律方法》2018 年第2 期,第128 页。但从当前我国公平竞争审查制度的文本规范来看,“经济效率”“经济增长”等概念似乎并没有体现出来。第二,讨论的核心在于竞争保护目标在我国公平竞争审查制度多元利益目标中的定位。两派学者各执一词,似乎都具有一定的合理性。那么,竞争保护与经济效率或者经济增长这类经济利益之间存在何种关联?其与国家安全等公共利益目标之间的关系又是什么?这是本文所关注的问题。对于这些问题的解决,不仅具有理论价值,而且也有助于指导公平竞争审查制度在我国的实施。

上述问题的产生很大程度上源于制度规范,确切地说,在于规范表述的模糊性和歧义性。例如,何谓“竞争”?“不得严重排除和限制市场竞争”又应当如何理解?对这些问题的解决则必须超越制度规范本身。任何一项法律制度的核心构成要素是体现一定“价值”的“规范”。〔1〕参见张守文:《经济法中的法理及其类型化》,载《法制与社会发展》2020 年第3 期,第38页。“价值”是“规范”的灵魂,规范及其所指向的利益形式只是某种价值的具体化。要厘清我国公平竞争审查制度中多元利益目标之间的逻辑关系,需要上升到抽象的价值层面才可能把握该制度内在的深层机理。

二、我国公平竞争审查制度的价值逻辑错位问题及其消极影响

当前我国公平竞争审查制度在利益关系层面表现出的含混与分歧,根本而言,源于该制度在价值理论层面存在逻辑错位。价值层面的逻辑错位会直接影响制度文本的设计以及对制度规范的理解与适用,进而影响制度的实施效果。

(一) 我国公平竞争审查制度的价值逻辑错位问题

1.竞争价值与效率价值混同

包括公平竞争审查制度在内的竞争规范之所以强调竞争保护,本质上是因为竞争机制是市场的核心机制,通过竞争可以实现优胜劣汰,从而优化市场资源配置,提升资源配置效率,促进生产效率和动态(创新) 效率,最终提升消费者整体经济福利,包括提高产品或服务质量、降低产品或服务价格、提供更多消费选择等。换言之,公平竞争审查制度保护竞争,出发点和落脚点并不在于竞争本身,而是为了追求有序的市场竞争所能带来的经济效率,实现经济发展与社会进步。

一般而言,效率作为法律的基本价值之一,其价值属性毋庸置疑。〔2〕参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001 年版,第195 页。竞争虽然被认为是实现效率价值的手段,但这并不能否认竞争本身在公平竞争审查制度等竞争法规范的价值体系中占有一席之地。换言之,作为手段的竞争本身亦具有独立的价值地位。这一方面是因为竞争保护是有关竞争法律制度所明文规定的目标追求。例如我国《反垄断法》第1 条即明确本法的立法目的之一即在于保护市场公平竞争;《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(以下简称《意见》) 亦明确规定“促进和保护市场主体公平竞争”。更为重要的是,肯定竞争在价值层面的独立地位在法理学层面也具有理据支撑。从法理学的角度来说,法律价值是目的性价值和手段性价值的统一。目的性价值是指法律所追求、促进和要实现的价值,体现法的本质和目的;手段性价值是法律自身应具有的价值。例如,惩罚犯罪是手段性价值,而维护正义则是目的性价值。〔1〕参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001 年版,第194～195 页。手段性价值通常是法律制度所直接追求的目标,而目的性价值是通过直接目标的达致进而希望实现的间接目标或者说终极目标即法的本质目的,通常是指法律的基本价值。就公平竞争审查制度而言,维护市场公平竞争只是该制度本身所直接反映和追求的手段性价值,其最终目的是充分发挥市场在资源配置中的决定性作用,提高经济效率,促进经济发展。概言之,法的价值有目的性价值和手段性之分,手段性价值本身亦是一种独立的价值形式,只是兼具手段与(直接) 目标的双重属性。

纵观我国公平竞争审查的制度文本,“排除和限制竞争”是贯穿始终的评价标准,竞争保护是该制度的原则性目标。换言之,该制度对竞争价值关注有余,但对效率价值的关注却明显不足,从条文中基本找不到任何能够直接体现效率价值的蛛丝马迹。通过横向对比我国相关制度规范,这一问题则表现得更为鲜明。我国反垄断法同样强调竞争保护,但在反垄断豁免制度中除了公共利益抗辩之外还存在效率抗辩。《欧盟运行条约》第101 条第3 款垄断协议豁免条款中同样明确,有助于改进产品的生产或分销,或者有助于促进技术进步或经济进步的排除、限制竞争的协议行为可以考虑予以豁免。反观我国公平竞争审查制度,并没有类似的效率抗辩条款,甚至还有学者主张将豁免范围限缩在非经济属性公共利益之内,〔2〕参见翟巍:《公共利益豁免标准的解释与重构——以公平竞争审查为视角》,载《法律方法》2018 年第2 期,第137 页。由此更加杜绝了将效率目标考虑进豁免规定兜底条款的可能性了。效率目标在我国公平竞争审查制度中的缺失,很大程度上是因为该制度本身存在价值混同问题——竞争价值与效率价值混同。似乎政府出台的政策措施只要排除和限制了市场竞争,干预了市场自我运行,就必然会造成经济效率的流失,阻碍经济发展。事实上,这也是我国学界对公平竞争审查制度价值逻辑认识的通病。

竞争价值与效率价值的混同,所带来的直接后果就是不当抬高了竞争价值在我国公平竞争审查制度价值体系中的地位,使得原本应当作为手段性价值的竞争上升为目的性价值,从而直接与国家安全、扶贫开发、救灾救助和节能环保等公共利益相比较,这实际上是一种价值逻辑错位的表现。因为竞争价值与后者并不处于同一价值层次。“价值”反映的是客体对主体需要的满足关系。〔1〕参见[德] 马克思、恩格斯:《马克思恩格斯全集》(第19 卷),中共中央列宁斯大林著作编译局编译,人民出版社1963 年版,第406 页。法律的价值体现为法律对作为主体的人之需要的满足。由于人的需要是分层次的,法律的价值也有层次之分。一般而言,法律的基本价值体现的是法律对人生存和发展的本质需要的满足,指向人的终极目的,包括秩序、正义、自由和效率。〔2〕参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001 年版,第195 页;[德] 柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000 年版,第83 页。国家安全利益实际上就是“秩序”价值在利益层面的具体化。秩序价值表现为一种稳定的状态,意指在自然进程和社会进程中存在的某种程度的一致性、连续性和确定性。〔3〕[美] E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第219 页。其中,安全是秩序价值的核心。〔4〕参见张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001 年版,第197 页。国家安全作为安全利益的重要形式之一,无疑是秩序价值的重要体现。扶贫开发、救灾救助旨在矫正自然和天赋的初始不平等,实现实质正义的价值目标。节能环保不仅涉及代际公平问题,而且生态成本往往是市场负外部性效应影响的结果,通过适度的政府干预,有助于实现外部成本内部化、社会成本私人化,亦不失为公平之选。概言之,扶贫开发、救灾救助、节能环保等社会公共利益彰显的是以公平为核心的正义价值——形式公平与实质公平的统一〔5〕参见[美] 约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社2009 年版,第3、12 页。。无论是秩序价值,还是正义价值,均为法律的基本价值。而竞争却并非人的本质需求,竞争价值自然不可能成为法律的基本价值。因此,竞争价值本身与彰显秩序价值的国家安全利益、体现正义价值的扶贫救助等社会公共利益并非同一层次的价值目标,规范层面直接将二者相比较,是不当抬高竞争价值的逻辑错位的表现。

2.竞争(效率) 价值优位

我国公平竞争审查制度不仅存在将竞争价值与效率价值混同,从而直接与秩序、正义等法律的基本价值相比较的逻辑错位问题,而且还存在将竞争价值作为基础性价值目标予以对待的问题。这一点主要体现在“不得严重排除和限制市场竞争”这一豁免条件的设置上。析言之,国家安全等公共利益目标在一定情况下可以作为例外突破竞争保护原则,但当前者严重损害后者时,后者要优先考虑。这其实是将竞争价值作为多元价值目标衡量的标尺,竞争价值居于中心地位,其他价值目标是否值得保护取决于其对竞争的影响程度。这种以竞争价值为准绳的做法实际上是竞争价值优位的表现。如前所述,竞争价值作为过渡性的工具价值尚且不足以与秩序、正义等法律的基本价值“平起平坐”,更遑论将其置于基础性地位排除后者了。竞争价值优位实质上是一种价值逻辑错位的表现。

即使是还原竞争价值背后的目的性价值即效率价值,其亦不具有居于基础性地位的优越性,不能说以效率价值为准绳来衡量秩序或者正义价值,后两者是否值得保护需要取决于其对效率价值的影响程度。按照这一逻辑,假设在极端情况下,追求国家安全这一秩序价值或者环境保护等正义价值会严重损害效率价值,此时是否意味着必须放弃前者以保全后者呢?很难说答案是当然肯定的。同为法律的基本价值,在二者之间权衡,很难单纯地通过“严重”与否一刀切式地判断孰优孰劣。因此,即使是以效率价值为标尺来衡量秩序与正义价值,将前者作为保护后者的前提条件,实际上也是不当抬高效率价值的逻辑错位表现。

(二) 我国公平竞争审查制度价值逻辑错位问题的消极影响

价值理念是制度的核心与灵魂,对静态的制度设计与动态的制度运行具有重要的指引作用。价值逻辑错位会直接影响公平竞争审查制度的文本设计,并最终影响制度的实施效果。具体而言,这种影响表现在如下两个方面。

第一,竞争价值与效率价值混同的直接后果就是“效率”评价在公平竞争审查制度中的“缺位”,由此会导致审查标准片面化,最终会造成公平竞争审查浮于表面且流于形式,影响制度运行效果。以政府优惠政策的公平竞争审查为例,《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》第16 条规定,不得违法给予特定经营者优惠政策,包括但不限于:给予特定经营者财政奖励和补贴;减免特定经营者应当缴纳的税款;以优惠价格或者零地价向特定经营者出让土地,或者以划拨、作价出资方式向特定经营者供应土地,等等。这里列举了若干具体的优惠政策表现形式,对核心概念“特定”并没有作出规范性定义。根据字面文义解读,给予特定经营者优惠则意味着不公平地配置市场资源,对其他经营者参与市场竞争造成限制或阻碍,即具有排除和限制竞争效果,除非符合例外规定,否则不予出台或修改后出台。由此可见,对公共政策的审查仅仅关注其是否具有排除或限制竞争的负面效果,而忽略公共政策可能同时兼具的促进竞争的积极方面。这其实是审查标准片面化的表现,从而在排除或限制竞争与抑制经济发展之间简单地画上“等号”,这种片面的形式审查而不是全面的实质性的经济效果评估,无疑会使得审查效果大打折扣。市场主体的经济行为可能同时兼具限制竞争和促进竞争的双重效果,从而需要为其设置“效率抗辩”的豁免事由。事实上,政府行为同样如此。尤其是在一些过于分散的市场结构中,过度的市场竞争不仅无益于效率增进,甚至还会造成效率减损,影响经济发展。此种情况下,政府通过公共政策扶持部分具有发展潜力的企业,形式上看似符合上述审查标准,但结合具体的市场情况,其对于优化相关行业的市场结构,优化竞争,带动相关行业的发展往往具有重要意义。一言以蔽之,片面的审查标准往往会带来形式化审查的风险,不仅无法发挥公平竞争审查制度的理想效果,甚至还可能矫枉过正,破坏市场与政府之间的协调与平衡关系。

第二,竞争(效率) 价值优位会导致公平竞争审查制度多元价值目标的权重失衡。公平竞争审查制度不仅是市场与政府关系的协调器,而且是多元价值目标权衡的重要制度工具。该制度内在蕴含着经济、社会、生态环保等多元价值目标的对立统一关系,是效率与公平、稳定与发展的矛盾统一体。一个可持续发展的理想社会,应当是经济、政治、文化、社会、生态全方位协调发展的社会,兼顾效率与公平、稳定与发展,最终实现社会和谐和人的全面发展。如果过度放大竞争价值或者说与此相关的经济目标,以经济目标为基础来衡量其他价值目标的可保护性,很有可能会轻视甚至是忽视其他目标追求的应有价值,造成社会发展的畸重畸轻,不利于促进经济社会的和谐和实现人的全面发展,从而背离公平竞争审查制度的内在精神与理念。

三、我国公平竞争审查制度价值逻辑问题产生的原因

问题表象的背后一定存在某种潜在的更深层次的原因,只有针对“病症”找到“病因”,才能有的放矢,“对症下药”。当前我国公平竞争审查制度在价值层面表现出的逻辑错位问题,很大程度上源于对三组关系的规律性认识不足。

(一) 竞争与效率关系认识片面化

竞争作为效率价值的实现手段,其与“效率”之间固然存在千丝万缕的联系,但在逻辑上“竞争”却并非“效率”的充分必要条件。作为两种不同形式的价值目标,二者之间更不具有等价替换关系。在法理学上,法律的手段性价值应当服务于目的性价值,并接受后者的检验。〔1〕张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001 年版,第195 页。检验的过程其实是一个“证实”或者“证伪”的过程,检验的结果具有两种可能性——统一或者背离。换言之,作为手段的竞争与效率之间同样可能发生背道而驰的情况,保护竞争未必会带来效率提升的理想结果。我国公平竞争审查制度将竞争与效率相混同,其实是片面认识竞争与效率之间关系的表现。

在市场经济中,竞争(competition) 是与垄断(monopoly) 相对应的经济形式,〔2〕参见《元照英美法词典》,载http://www.lawdata01.com.cn/anglekmc/lawkm?@ @ 785936 098,最后访问日期:2020 年5 月8 日。通常是指市场主体处于一种“你追我赶”的相互竞争状态。产业经济学将市场状态分为四种类型——(完全) 垄断、寡头垄断、垄断竞争和完全竞争。可见,在经济学理论上,“竞争”并非指向某种单一的市场状态,除了完全垄断,其他三种类型的市场状态或多或少都含有“竞争”的因素。在法学层面,“垄断”是法律拟制的产物,是否构成垄断需要依据法律的规定来判断,不同国家或地区相关法律的规定不尽一致。一般而言,法律上的“垄断”是指通过统一利益、管理或通过协议和联合行动来限制竞争的做法,结果导致只有一家或少数几家企业控制某种商品或服务的生产、供应或销售。可见,法律上的“垄断”是以一定的市场力量为基础的市场控制能力,其对应的一般是经济学中“完全垄断”或“寡头垄断”这两种市场类型,与此相对应的则为“竞争”状态。简言之,“竞争”并非某种抽象的、模糊的、单一的市场样态。事实上,真实的市场竞争形态是动态变化的,它会像一个滑尺,在完全垄断与完全竞争之间来回滑动。然而,并不是每一种市场竞争形态都是有助于实现或增进效率的。

现代竞争理论认为,只有“有效竞争”才能增进效率,带来理想的市场结构或市场绩效。〔3〕参见陈秀山:《现代竞争理论与竞争政策》,商务印书馆1997 年版,第61 页。有效竞争模式突破了传统完全竞争理论的静态均衡模式,将分析的起点建立在动态竞争的基础上,而动态竞争并不必然排斥市场中一定期限内一定程度的垄断因素,合理的市场结构之于有效竞争模式的形成非常重要。有学者指出,有效竞争就是由“突进行动”和“追踪反应”两个阶段构成的一个无止境的动态过程的竞争,“突进行动”阶段是由先锋企业率先创新,获得“优先利润”,在竞争中占据市场优势地位,而接下来的“追踪反应”阶段是与这些先锋企业处于竞争关系中的现实或潜在的其他企业作出反应,追随先锋企业。〔1〕参见陈秀山:《现代竞争理论与竞争政策》,商务印书馆1997 年版,第58 页。在我国反垄断法学界,亦有学者主张,我国竞争政策和反垄断法的目标模式应为有效竞争,即一方面要适度扩大企业规模,实现规模经济,以促进创新和技术进步,另一方面又要在市场上保持一定数目的竞争者,保护适当的竞争强度和市场结构的竞争性。〔2〕参见王晓晔:《有效竞争——我国竞争政策和反垄断法的目标模式》,载《法学家》1998 年第2 期,第39～40 页。当然,市场并非总是处于有效竞争的状态。竞争过度和竞争不足都是竞争失效的表现。当失效的竞争无法实现效率提升的目的,竞争保护便也失去了意义。一言以蔽之,竞争与效率二者之间并非总是处于统一状态,即使统一是一种常态,但并不排除二者相互背离的可能。

(二) 市场与政府关系认识扁平化

我国公平竞争审查制度将竞争价值与效率价值混同,不仅源于其对竞争与效率关系认识的片面化,更深层次的原因则是在于对市场与政府关系的认识呈现出扁平化现象。析言之,以竞争为核心的市场即代表效率,而政府则与效率之外的非经济性价值目标相挂钩,市场与政府是各行其道、各得其所的泾渭分明关系。例如,有学者认为,市场在资源配置方面是更有效率的,但不能保障公平和正义,因此需要通过政府配置来矫正市场之不足,以保障公平和正义价值的实现。〔3〕参见张守文:《政府与市场关系的法律调整》,载《中国法学》2014 年第5 期,第62 页。“政府行为与企业行为的一个重要区别在于目标不同,企业行为的目标主要是经济利益,而政府行为有多重目标,经济利益很多时候不是主要目标”。〔4〕焦海涛:《非经济性社会政策的反垄断法审查》,载《经济法研究》2018 年第2 期,第265页。这种简单对应关系其实是对市场与政府关系的误读,不仅错误地在市场与政府之间划定了“楚河汉界”,而且也不当地在政府与效率价值之间划上一道难以跨越的鸿沟。由此当然地认定政府通过排除或限制竞争的方式干预市场自我运行必然有碍效率,从而对政府该类行为保持高度警惕。

诚然,我国社会曾长期呈现出“大政府、小市场”的结构状态。改革开放以来,我国逐渐从政府全面管制的计划经济体制向社会主义市场经济体制转型,但所有的改革都不会是立竿见影、一蹴而就的,实践中,仍然存在大量政府不当侵入市场领地、挤压市场作用空间的干预过度问题,抑制了市场功能的发挥,破坏了市场自身的客观规律,影响了资源配置效率。因此,对政府与市场之间关系认识的扁平化问题是存在一定历史和现实原因的。我们固然要警惕政府之手的不当干预,但却不能因此矫枉过正,更不能因此罔顾事实、违背规律。其实,实践中表现出来的政府与市场之间的对立状态,并非因为二者之间的关系在理论上应然如此,而是因为现实中政府理性的缺陷背离了市场客观规律。因此,需要重构政府与市场之间的关系,在充分尊重市场规律的前提下,充分发挥政府的能动性作用,实现政府行为合目的性与合规律性的统一。

(三) 手段与目标混同

我国公平竞争审查制度将竞争价值置于基础性地位,以此衡量秩序和正义价值,这一价值层面的逻辑错位问题很大程度上是因为发生了逻辑混同——手段逻辑与价值逻辑混同,析言之,将作为手段的竞争与作为价值目标的竞争相混同。

如前所述,“竞争”具有手段与目标的双重属性。一方面,“竞争”是市场资源配置的重要手段;另一方面,“竞争”是公平竞争审查制度所保护的价值目标。就前者而言,“竞争”与“政府”相对应,二者都是资源配置的手段。就后者而言,竞争价值、效率价值、秩序价值、正义价值等共同构成我国公平竞争审查制度的价值体系。手段层面的“竞争”与价值层面的“竞争”,二者在各自的逻辑体系中定位并不相同。

公平竞争审查制度一直以来被视为是深化我国经济体制改革、确立竞争政策基础性地位和发挥市场在资源配置中决定性作用的重要举措。该制度之所以如此突出竞争保护目标,基本上也是出于这一考虑。诚然,以竞争为核心的市场机制之于优化资源配置具有无形的天然优势,这一点是有形的政府之手所无法比拟的。因此,理应坚持市场竞争在资源配置中的基础性地位和决定性作用。但这并不意味着作为价值目标的竞争在公平竞争审查制度的价值体系中也应当处于基础性地位。在价值体系中,以竞争价值为标尺衡量秩序和正义价值,很大程度上是因为将作为资源配置手段的竞争与作为价值目标的竞争混为一谈,从而不当抬高竞争价值,引起价值逻辑层面的错位问题。

四、我国公平竞争审查制度的价值逻辑厘清

针对当前我国公平竞争审查制度不当抬高竞争价值的逻辑错位问题,以及由此带来的在制度利益关系层面表现出的理解上的分歧与混乱,追本溯源,亟待从理论层面理顺该制度多元价值目标之间的关系,以更好地指导制度实践。

(一) 价值逻辑厘清的前提

1.手段与目标分离

当前我国公平竞争审查制度不当抬高竞争价值的逻辑错位问题,与竞争自身属性的复杂性存在很大关系。要明晰竞争价值在该制度价值体系中的定位、厘清竞争价值与其他价值目标之间的逻辑关系,首先必须将作为资源配置手段的竞争与作为价值目标的竞争二者分离开来,从而明确相应的坐标系,找准各自的参照物。脱离参照物讲定位,无疑会造成定位失准。析言之,就资源配置手段而言,对竞争地位的认知需要回归到市场与政府之间的逻辑关系上;就价值目标而言,对竞争价值的定位则必须回归到公平竞争审查制度的价值体系中去。

2.市场与政府关系再认识

市场与效率价值之间、政府与公平正义等非经济性价值目标之间并非简单的一一对应关系。

首先,从主观目的来看,政府行为的目标往往具有多元性,既包括经济性目标,例如促进经济增长,也包括非经济性目标,诸如社会稳定与安全、生态环保等。因此,经济性目标往往也是政府行为目标不可或缺的组成部分。更重要的是,基本价值目标之间的关系不是静态的,它取决于为实现这些目标而采用的手段和追求这些目标时所持有的时间视野(time horizon) ——若具有长期的时间视野,冲突往往转化为互补。〔1〕[德] 柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第88 页。从这个层面来说,经济性目标与非经济性目标之间也并非简单的对立关系,二者之间往往具有非常紧密的联系。经济增长目标往往不仅仅是经济问题,还关涉就业、民生、社会保障等社会性问题。一些非经济性目标的促成与实现也可能带来经济性收益。例如,绿色科技的发展与进步,往往兼具生态效益和经济效益。因此,很难说政府行为不关注或者不主要关注效率目标。

其次,从客观效果来看,正如市场竞争并不会必然增进效率,政府排除或限制竞争也自然不会当然损害效率。当市场处于无效的竞争状态——竞争过度或竞争不足,往往都会造成经济效率的流失。防范政府排除或限制竞争,实际上是为解决市场竞争不足的问题,但却无法回应市场中同样可能存在的竞争过度问题。当相关市场的结构过于分散时,由于缺少规模效益,往往难以促进创新和技术进步,从而实现资源的最佳配置。〔1〕参见陈秀山:《现代竞争理论与竞争政策》,商务印书馆1997 年版,第19 页。换言之,竞争过度同样可能有碍效率目标的实现,必要的限制或扶持可能更有助于带动创新和发展。因此,市场与政府作为两种资源配置手段,之于效率目标的实现或增进具有各自的“用武之地”。

(二) 价值逻辑厘清的根本:效率价值归位

针对当前我国公平竞争审查制度的价值逻辑错位问题,回归本质,还原“效率”这一价值目标,是为根本解决之道。具体而言,“效率”目标的归位存在以下两种路径选择:

第一,在豁免规定中考虑“效率”要素,换言之,将效率抗辩纳入公平竞争审查的豁免范围。此种规范模式下,仍以“排除和限制竞争”作为原则性的公平竞争审查标准,意味着在原则性审查阶段,只考察公共政策对竞争的负面效果,而不考察其可能具有的促进竞争的积极效果。这一模式虽然能将竞争价值与效率价值相分离,但仍然无法解决直接以竞争价值这一手段性价值与秩序、正义等目的性价值或者说法律的基本价值相抗衡的逻辑错位问题。因此,并非上上之选。

第二,将“效率”价值纳入原则性规定予以审查,即以“效率”作为公平竞争审查的实质性标准,在对公共政策进行审查时结合具体的市场条件全面考量其可能具有的限制竞争效果和促进竞争效果。所谓“具体的市场条件”,包括相关市场、市场集中度分析、市场进入壁垒等市场要素。在制度设计层面,宜将“有效竞争”概念纳入公平竞争审查制度,明确公平竞争的审查标准为“排除或限制市场有效竞争”。因为“有效竞争”是可以实现效率目标的竞争,“有效竞争”本身即代表着“效率”。虽然目前国内针对“有效竞争”的讨论基本只是停留在理论层面,但前期的理论积淀正是后期制度改革的基础,而且在域外也存在将“有效竞争”理论制度化的先例。以欧盟为例,第139/2004 号并购条例即明确引入“有效竞争”概念,将企业并购的审查标准确定为“严重妨碍有效竞争”。〔1〕参见刘和平:《欧美并购控制法实体标准比较研究》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2005 年第1 期,第107 页。通过规范层面的语义澄清将原本若隐若现的“效率”价值显化,可以避免由概念的模糊性和歧义性而生发的价值逻辑含糊与错位问题,并进一步指导制度实践。在此基础上,方可将公平竞争审查的豁免范围限定为非经济属性公共利益,该制度原则性规定与例外规定所体现的利益关系即为经济属性公共利益(经济效率) 与非经济属性公共利益之间的冲突与协调。

(三) 价值逻辑厘清的具体方法:比例原则适用

在我国公平竞争审查制度的价值体系中,竞争价值与效率、秩序、正义价值不在同一价值层次,当手段性价值与目的性价值发生冲突,应以目的性价值为先,这一点自不待言。问题的关键在于,效率与秩序、正义之间的关系应当如何协调,这是该制度在价值层面的本质问题。

有学者曾经提出,以人类的生存关系或者说对人类生存关系的重要性程度为最重要的判断标准以决定诸价值的优先次序。〔2〕参见陈新民:《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),法律出版社2010 年版,第255页。然而,无论是国家安全所体现的秩序价值,还是扶贫救助、节能环保所彰显的正义价值,抑或体现经济增长的效率价值,都与人之生存需要的满足息息相关,三者均不可偏废。虽然有学者认为,环境保护事关人类生存,而经济增长主要是为了人类发展,生存是发展的基础,因此,环境保护相比经济增长更具基础性。〔3〕参见焦海涛:《环境保护与反垄断法绿色豁免制度》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2019 年第3 期,第113 页。但如前文所述,经济性目标与非经济性目标之间并非泾渭分明的关系,二者往往是相互转化、相互交融、密不可分的对立统一体。发展与生存之间的关系亦是如此,生存确实是发展的前提,但发展本质上反映的其实是对人日益增长的物质需要的满足,甚至关乎社会长治久安,从这个意义上来说,发展亦是生存的保障。因此,秩序、正义与效率价值之于人的生存需要而言,在重要性程度上,难说有上下优劣之分。事实上,就法律的基本价值而言,是很难从抽象的逻辑层面确定所谓的“优先次序”的。换言之,要在抽象层面建立一个固定的价值等级体系基本是不可能的。〔1〕参见卓泽渊:《法的价值论》,法律出版社2018 年版,第542 页。原因在于,异质利益或者说不同性质的价值目标之间存在“公度性困境”。所谓“公度性困境”,亦称不可公度性,是指利益之间缺少可比性,确切地说,是缺少特定的基本标尺来测量选项之间的具体价值。〔2〕参见梁上上:《异质利益衡量的公度性难题及其求解——以法律适用为场域展开》,载《政法论坛(中国政法大学学报)》2014 年第4 期,第4 页。就公平竞争审查制度而言,效率与秩序、正义作为有待测量的“选项”,彼此之间是不能互为“基本标尺”的。而且在三者之上也并没有一个更为抽象的更高层次的“基本标尺”来测量其具体价值。因此,试图通过构建价值位阶的方法来解决法律基本价值之间的冲突问题无异于缘木求鱼。

“不可公度”并不意味着“不可衡量”,“公度性”侧重于通过比较构建出不同价值的位次关系,而“衡量”则强调相互冲突的不同价值之间的协调方法。就异质价值或者说异质利益的权衡而言,比例原则是一种相对更为科学合理的方式。

比例原则处于不断演变发展的状态,具体表现为从传统的三阶理论向四阶理论转变。〔3〕参见王磊:《比例原则下公平竞争的深入审查》,载《西安交通大学学报(社会科学版)》2017 年第6 期,第83 页;孟雁北:《产业政策公平竞争审查论》,载《法学家》2018 年第2 期,第118页;焦海涛:《非经济性社会政策的反垄断法审查》,载《经济法研究》2018 年第2 期,第258 页。除传统的适当性、必要性和均衡性三个子原则之外,还新增了目的正当性原则。四个子原则的适用顺序依次是:目的正当性原则——适当性原则——必要性原则——均衡性原则。就公平竞争审查而言,比例原则的适用首先要求审查公共政策出台的目的是否具有正当性基础,即是否出于维护和实现公共利益目的的需要,而非私人利益抑或集团利益。其次,适当性原则审查,即审查政府出台的公共政策是否有助于特定公益目的的实现。再次,必要性原则审查,即审查政府出台的公共政策是否是所有可能采取的手段之中最小损害市场有效竞争的。最后,均衡性审查,即在符合前述三原则的前提下,审查政府出台的公共政策所实现的特定目的性收益与有效竞争损害之间是否达致均衡。

实际上,当前我国公平竞争审查制度中的豁免规定即体现了比例原则的要求,只是在理解上需要进一步梳理明确,在方法上也需要进一步改进。就豁免的具体情形而言,国家安全利益、扶贫开发、救灾救助和节能环保等公共利益所体现的是目的正当性要求。“对实现政策目的不可或缺”,在理解上可以包含两层含义:一是该政策手段有助于政策目的的实现,即适当性原则;二是比较该政策手段与其他可能运用的手段之于市场竞争的影响,判断该政策措施对“有效竞争”的损害是否最小,即必要性原则。至于“不会严重排除和限制市场竞争”以及“明确实施期限”,本质上关注的都是对市场竞争或者说经济效率的影响程度,因此,二者具有内在的关联性和统一性,即统一于前者。对于这一条件,不应当将其理解为是在构建价值目标的优先次序。“严重”其实是该条件的关键词眼,该条件的设置本意应该是为协调不同价值目标之间的冲突提供一种原则或者说方法,即比例原则下的均衡性原则。只是在具体的均衡方法上需要进一步改进,避免单一的定量分析,而应坚持定性分析与定量分析相结合。对“严重”与否的判断,往往容易陷入单纯的“量”上的程度分析,从而极易造成“以量取胜”的问题。在均衡不同价值目标之间的冲突时,需要在个案中下沉到具体的利益表现形式中去,结合具体利益的性质(包括经济性与非经济性;普遍性与特殊性〔1〕德国学者汉斯·朱利耶斯·沃尔夫将公共利益分为普遍性公共利益和特殊性公共利益,前者是指国家共同体的利益,后者是指一国之内特定地区的民众群体或者为实现某种功能而组成的民众群体所具有的共同利益。只是在全球化背景下,这里的“普遍性”可能会超越国界限制。因此,普遍性与特殊性是一组因时而变或者因地而变的相对概念。参见翟巍:《公共利益豁免标准的解释与重构——以公平竞争审查为视角》,载《法律方法》2018 年第2 期,第137 页。或者说整体性与局部性〔2〕德国学者纽曼将公共利益分为客观公益和主观公益,前者是涉及整体性或全局性的利益,后者是涉及社会关系中不特定多数人的利益即局部性的利益。参见刘继峰:《反垄断法益分析方法的建构及其运用》,载《中国法学》2013 年第6 期,第26 页。;即期性与远期性等) 综合协调。

结论

我国公平竞争审查制度不仅是关乎市场竞争(行政性垄断) 的竞争法制范畴的“小制度”,更是整体经济法乃至经济宪法层面的“大制度”。〔3〕参见张守文:《公平竞争审查制度的经济法解析》,载《政治与法律》2017 年第11 期,第10页。原因在于,该制度内在蕴含着经济法的核心主题——市场与政府的关系。公平竞争审查制度追求保护竞争目标,本质而言在于尊重和突出市场在资源配置中的基础性手段地位,以优化资源配置,提高经济效率。由于市场自身的局限性和政府职能的多元性,形成了手段性价值即竞争与目的性价值即效率之间以及效率目标与效率之外的秩序、正义等价值目标之间的双重对立统一关系。后者是公平竞争审查制度在价值层面的本质矛盾。协调这一矛盾关系,通过构建抽象的价值位阶或者说优先次序是行不通的,只有在个案中通过适用比例原则在成本与收益之间全面均衡。