被害人过错情节司法适用的现状考察与改革路径
——基于裁判文书大数据的实证分析

莫 然

(广东金融学院 法学院，广州 510521)

“被害人过错”一直是我国刑事司法实践中出现频率极高的量刑辩护意见，对量刑公正的影响甚至超过了许多法定量刑情节。但是，我国关于被害人过错情节的立法规定内容模糊、适用标准不明，法官对该情节的适用享有极大的自由裁量权，也因此掌握了该情节解读和适用的“话语权”。近年来，随着认罪认罚从宽制度在我国的确立和适用，对检察机关在认罪认罚案件中提出量刑建议的精准度要求越来越高，检法两家在被害人过错情节适用上存在的分歧日益凸显，甚至在各地出现多起法院不认可检察机关对被害人过错情节的适用进而拒绝采纳量刑建议的案件(1)在认罪认罚从宽制度的适用过程中，部分地区检察机关会放宽被害人过错情节的认定标准以实现从轻、减轻处罚的目的，从而促使犯罪嫌疑人更易于认罪认罚，提升认罪认罚的适用率。。被害人过错情节的司法适用乱象频生，也在学界和实务界再次引发了关于被害人过错情节法定化的讨论。被害人过错情节法定化意味着，要将该情节正式纳入罪刑评价体系之中，最核心的问题在于如何为被害人过错情节的司法适用确立具体的、可操作的统一标准。这个标准必须建立在深入了解被害人过错类型的多样性以及被害人与被告人罪错关系的复杂性的基础上，这就需要对我国被害人过错情节司法实践情况进行全面系统的考察；只有掌握了当前司法实践的真实样态，才能为该情节的法定化路径提供重要的评估依据。有鉴于此，本文拟就这一主题展开实证研究，试图通过考察我国法官在被害人过错情节上的整体实践情况，勾勒出被害人过错情节在我国司法中的真实样态，并尝试回答以下问题：法官是如何解读和适用被害人过错情节的？量刑指导意见、指导案例中所宣称的适用标准与真实判决书中所采用的标准之间是否有差距？如果有，造成这一差距的原因何在？当下是被害人过错情节法定化的合适时机吗？该情节的法定化又应当如何逐步推进？

全国各地司法文书的大规模公开给本文的数据收集工作提供了极大的便利。以“被害人过错”为关键词，以威科先行案例数据库为案例来源库，搜索2018年1月至2020年12月的全部生效刑事判决书，剔除其中不符合统计要求的，共获得有效刑事判决书1 836份。当前我国学界和司法实务界主流观点都认为，刑法意义上被害人过错情节中的“被害人”只能是自然人，(2)参见王复春：《故意杀人罪死缓限制减刑的适用状况实证研究》，《法学家》2020年第1期；槐佳：《宽缓化刑事政策在司法裁判中的具体适用——以受虐妇女杀夫案为视角》，《新疆大学学报(哲学社会科学版)》2021年第6期;徐文文：《法律困境中的价值选择——以百香果女童被害案为切入点》，《法律适用》2021第5期。故本文只统计被害人为自然人的刑事判决书。此外，一个案件如果经过两级法院审理且二审维持原判，则只统计一审的生效判决书。尽管该数据库案例并非人民法院裁判的全部案例，但由于其数量较大，涉及地域广，因而基本可以反映被害人过错情节在我国的适用现状，案例选取具有可行性。这也是迄今为止样本数量最大的被害人过错情节实证研究。

一、立法现状：内容模糊且标准不明

在我国刑法体系中，被害人过错情节作为酌定量刑情节存在于被告人的量刑之中。我国刑法尚未对被害人过错情节的内容、类型、适用标准作出详细的规定，只在某些具体罪名的量刑情节中有所提及，继而便是零星分布在不同时期最高人民法院发布的司法解释、指导意见或指导案例中，缺乏明确的成体系的立法依据(见表1)。例如，1999年最高法在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中指出，如果被害人是矛盾的激化者或者有明显过错的话，即便导致被死亡，在量刑时也应当区别于普通杀人案件。这已经表明了最高人民法院在量刑中要求考虑被害人过错情节的基本态度。2010年最高法发布的《人民法院量刑指导意见(试行)》首次明确提到被害人过错情节的量刑问题，如“因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的，可以减少基准刑的20%以下”。然而，这个量刑意见并未涉及被害人过错类型、适用标准、实际情节等更为具体的内容，对司法实务中亟待解决的被害人过错情节的认定争议未能提供有效的指引，这不能不说是个遗憾。

更加令人费解的是，在2017年7月最高法发布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》中，“被害人过错”从常见量刑情节中被删除，主要原因在于“被害人过错常见于故意或过失的伤害和杀人的案件中，适用范围较窄，不具有普遍性”(3)熊选国：《〈人民法院量刑指导意见〉与“两高三部”〈关于规范量刑程序若干问题的意见〉理解与适用》，法律出版社,2010，第191页。。这不仅与被害人过错理论研究存在很大的脱节，也显然不符合我国刑事司法实践的情况。有学者曾对部分案件进行了初步的统计分析，其研究结果表明，我国司法实务中“被害人过错”作为抗辩事由屡屡被提及，受关注的程度呈逐年增长态势。(4)何欣璐：《论被害人过错制度的立法构建》，硕士学位论文，华东政法大学刑法学院，2016，第37页。该情节在刑事司法文书中的引用也已经常态化，甚至成为故意伤害、故意杀人、交通肇事等案件中出现频率最高的量刑辩护理由，可以说是刑事审判中控辩双方的“必争之地”。遗憾的是，2021年6月两高联合颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见(试行)》依然没有对被害人过错情节的内容和适用标准作出相应的规定。

二、司法应对：法官们宣称遵循的被害人过错情节适用标准

作为酌定量刑情节的被害人过错情节，法官对其适用享有极大的自由裁量权。如此一来，不同地区、不同法院对于同一性质的被害人过错有可能形成不同的认定结果，极易导致明显的量刑偏差。出于规范量刑的现实考虑，最高人民法院与各地方高院都通过指导案例和量刑指导意见等多种方式对法官认定和适用这一情节作出指引和规范，积累了众多具有指导意义的重要案例，在反复实践的基础上逐步形成法官群体普遍认同的被害人过错情节适用“司法标准”。然而，这一“司法标准”与简洁明了的立法条文规定不同，它藏身于判决书之中。判决书是法官对具体案件事实、证据、相关法律条文的分析、理解和认定的综合体现，能够真实地展现法官对某一法律问题的观点，在立法没有明确标准的情况下，判决书便成为提炼被害人过错情节适用“司法标准”的理想素材。受判决书篇幅、酌定情节等原因的限制，法官们没有在判决书主文中对被害人过错情节的认定作过多论述，大多是寥寥数语便匆匆得出是否存在被害人过错的结论，但从判决书的字里行间依然可以总结出我国法官群体对被害人过错情节的理解和认定标准。这也正是在缺乏立法明文规定的现实情况下，经由反复司法实践逐渐形成的“司法标准”。

(一)被害人主观上具有可谴责性

由样本判决书可知，被害人存在侵害对方合法权利或挑衅、激化矛盾的主观恶意是法官们公认的被害人过错情节的构成要件之一，且“主观恶意”必须是“故意，不包括过失”。有法官在判决书中论及：“刑法意义上的被害人过错，是指被害人出于故意，实施违背社会伦理或违反法律的行为，侵犯了被告人的合法权利或者正当利益，引发被告人实施犯罪或者激化加害行为危害程度的情形。”(5)(2019)浙温刑初字第76号。在最高人民法院公布的“第556号刘宝利故意杀人案”判决书中，主审法官也明确提出：“被害人必须出于故意，单纯的过失行为或者不可归咎于被害人的其他行为，不能认定为被害人过错。”(6)(2008)陕刑一终字第35号。与此同时，法官们还在判决书中强调，被害人在无意或过失状态下“诱发”犯罪行为的情况不应当被认为存在可谴责的主观恶意。有法官针对被告人辩护理由中提到“被告人是在被害人衣着暴露、言辞挑逗的情况下才实施了强奸行为的事实”作出回应：“即便被害人对自身被强奸的结果存在一定程度的疏忽大意或者过失，但被害人主观上并没有刑法意义上的过错，因此当被害人利益受到行为人损害时，不应以此为由减轻行为人的处罚。”(7)(2018)清中法刑二终字第9号。

(二)被害人行为的危害程度

被害人所实施行为的认定与其主观层面的界定相类似，它必须是一种具有一定危害程度、应该受到否定性评价的行为。但是否必须局限在违反法律法规的范围之内？违反社会伦理道德的行为是否也在其中？从研究样本中可以看到法官们这样的认定：“刑法语境中‘被害人的过错’是指被害人违反法律、道德规范，侵害法益而激起他人犯罪的行为”；(8)(2017)虎刑初字第0014号。“被害人过错是指被害人实施了违反法律法规、道德规范或公序良俗，损害被告人正当法益，并且达到一定严重程度的行为”(9)(2018)合刑初字第00032号。。可见，法官们将被害人过错行为危害程度的底线划定在“程度比较严重的不道德行为”之上，自然也就包括了比它危害程度更高的违法和犯罪行为。但有部分学者却认为法官们所划定的范围过于保守，对于某些不在以上范围之内的过错行为，属于被害人自我创设风险的单方自愿行为，也应当由被害人承担不利的法律后果。(10)王复春：《故意杀人罪死缓限制减刑的适用状况实证研究》，《法学家》2021年第11期。显然，与学者们相比，法官群体在对被害人错过情节的认定上显得更为保守严谨。

(三)被害人行为的侵害结果

被害人行为需要造成什么样的后果才能合理化地减轻对行为人的责难进而体现在减轻量刑之上？正如英国学者马丁·瓦希克所说：只有当被害人的过错行为具有一定的严重性，才是刑法所研究的范围。(11)Vera Bergelson, “Conditional Rights and Comparative Wrongs: More on the Theory and Application of Comparative Criminal Liability,”Buffalo Criminal Law Review 8,no.2(2005): 577.从判决书里可以看到，法官们普遍认为，只有当被害人的不当行为造成了较为严重的后果时，才有必要将其纳入对行为人量刑的考虑范围。“严重后果”无法一一列举，且对“严重”的程度把握不同，因此实务中难免认定结果不一。从样本中可以看到，法官们倾向于将被害人的行为是否侵犯了被告人合法权益作为判断“后果”的第一标准，同时根据所侵犯合法权益的性质以及实际结果进行认定。但也有学者指出，实务中对“被害人过错行为侵害后果”的解读过于局限，并未将被害人行为导致的“矛盾激化”或“冲突升级”等情况纳入考量范围，以至于实务中存在的大量本来应当作为被害人过错进行定性的类似情节最终都没有得到确认。

(四)被害人行为与犯罪行为的关联性

被害人的过错必须与案件所涉犯罪行为或者结果具有一定的“关联性”。从法官们在判决书中的观点可以看出，这种“关联性”不能简单等同于“因果关系”，而是应该作更广义的理解。“所谓的被害人过错，是指被害人对于矛盾激化有重大违法性过错，是导致犯罪嫌疑人产生犯罪的一个原因。”(12)(2017)溧刑初字第401号。这意味着这种“关联性”并非唯一，甚至可以不那么直接和紧密。“刑法意义上的‘被害人过错’是指被害人做出与被告人所实施的犯罪行为有着直接或者间接关系的应受非难的行为”(13)(2018)清中法刑二终字第9号。，这一观点更加清晰地表现出，法官们认为被害人行为与行为人所实施的犯罪行为或者后果之间应该是一种相对松散的关系，这种松散可以表现在因果关系、时间联系、利益关系上，具体由法官结合实际案情灵活把握。

以上四个要件正是我国法官群体借由判决书不断强化和优化，并且宣称在司法实践中所遵循的被害人过错情节适用标准。个案中呈现出来的一个较为明显的共性便是法官们倾向于对适用标准作出严格保守的解读，在范围的界定上“宁窄勿宽”，在程度的把握上“宁高勿低”，如此一来很多处于灰色地带的事实往往难以被认定。这也解释了为什么我国被害人过错情节虽然已是刑事辩护中常见的辩护理由，但判决书中予以认可的却极为有限。

法官们这一共同选择背后的深层原因在于规避不确定性带来的潜在风险。被害人过错情节是酌定情节，对法官量刑不产生拘束作用，法官完全可以通过主观判断来决定是否适用该情节，这也意味着该情节的适用不会像法定情节一般有相对确定的标准。但这种不确定性一方面使得法官享有不小的裁量权，另一方面也给法官带来极大的压力——法官必须在没有明确立法指引和适用标准的情况下处理大量案件，看似“大权在握”实则被推到了“风口浪尖”。“不确定性规避在任何社会、任何行业都是一种常见的现象。因为高度的不确定性会给人们带来无法忍受的焦虑，因此人们总会想法设法来规避，尽管这种不确定性不一定会带来实际的风险。”(14)赵兴洪:《缓刑适用的中国途径——基于司法文书大数据的实证研究》，《当代法学》2017年第2期。正是降低不确定性以及规避风险的需求，使得法官们严格保守地解读被害人过错情节适用标准，即便面对学界提出的种种质疑也依然不为所动。

但是也必须看到，不同地区、不同法院、不同法官对于这一适用标准的理解和运用并未达成共识，致使实务中同类案件的量刑结果存在较大差异的情况并不少见。最高人民法院意识到这一问题后，多次发布具有指导作用的案例和司法指导意见，就被害人过错情节构成要件和适用标准发表倾向性意见以实现对司法实践的引导，但即便是发表在《刑事审判参考》中的案例之间也依然存在不一致之处。以“第344号官其明故意杀人案”(15)案情简介：被告人官其明与被害人张爱华原系恋爱关系，后张爱华多次向被告人官其明提出分手，官其明不同意。某日，张爱华又提出分手，官其明不同意，两人因此发生争吵。官其明使用捂口鼻和双手掐脖子的方法，致张爱华窒息死亡。官其明辩护人提出本案因恋爱纠纷引发，被害人对本案的发生存在一定的过错。在该案例中，长沙铁路运输法院认为构成被害人过错要符合以下要件：(1)被害人主观上存在故意或过失；(2)被害人实施了违反法律或道德的行为；(3)被害人的行为是被告人实施相应犯罪的直接原因。和“第556号刘宝利故意杀人案”(16)案件简介：被告人刘宝利与被害人张团几年前曾共同盗窃，后张团因未获分赃多次带人向刘宝利索要，威胁刘宝利不给钱就将其杀害，并数次拿走刘宝利钱物。为摆脱纠缠，刘宝利产生杀害张团之念。2007年4月21日晚，刘宝利与张团一同回到西安市灞桥区刘宝利的住处。趁张团熟睡之机，刘宝利先后持菜刀、铁棍及单刃尖刀砍刺、击打张团头面部、颈部、腹部及左手腕部，致张团重度颅脑损伤死亡。在该案例中，最高人民法院刑四庭认为构成被害人过错要符合以下要件：(1)过错方系被害人，被告人的犯罪行为针对的必须是有过错行为的被害人；(2)被害人必须出于故意，由于被害人过错通常出现在互动性明显的故意杀人、故意伤害等犯罪中，单纯的过失行为或者不可归咎于被害人的其他行为，不能认定为被害人过错；(3)被害人须实施了较为严重的违背社会伦理或违反法律的行为；(4)被害人的过错行为须直接侵犯了被告人的合法权利或者正当利益；(5)被害人的过错行为须引起被告人实施了犯罪行为或者激化了加害行为的危害程度。为例，在这两个案例中，主审法官均针对被害人过错进行了详细说理，较为全面地讲述了对被害人过错情节主要构成的解读和适用标准，在对被害人过错情节的认定上也基本达成共识。但仔细研读判决书说理部分，却发现两个案件的主审法官对该情节适用标准的具体解读存在诸多差异(详细对比见表2)。比如，在被害人过错的主观方面，前例认为既包括故意也包括过失，后例只承认故意；关于被害人行为性质，前例认为可以是违反道德的行为(轻)，后例认为只有严重违背社会规范的行为才能构成被害人过错(重)；后例要求被害人过错行为侵犯的必须是被告人的合法权利或者正当利益。(17)彭新林：《被害人过错与死刑的限制适用》，《法学杂志》2017年第11期。

通过对样本判决书中典型个案的深度分析不难发现，司法实践中法官们虽然试图形成并遵循相对统一的被害人过错情节适用标准，但在实际运用过程中对标准的解读却存在诸多分歧，难免让人对被害人过错情节司法适用的规范化程度产生质疑：在被害人过错情节司法适用标准尚未统一的情况下，法官们所宣称遵守的标准能够在多大程度上得到落实？法官们所“宣称”的与其实际践行的被害人过错情节适用标准之间存在多大的差距？

以理论和思辨见长的传统法学研究方法很难帮助我们找到以上问题的答案，而以数据及其运用为特色的实证研究方法却有不可替代的优势。近十年来，我国法学领域的实证研究取得了长足的发展，实证研究的独特功能与价值得到了广泛认同，在刑事司法领域尤其如此。(18)何挺：《刑事司法实证研究——以数据和运用为中心》，《中国法学》2014年第4期。实证研究方法基于对客观数据的统计分析，通过逻辑推演形成最终的观点；该研究方法强调对现象、事实的清楚把握，对事件、行动发生的条件、逻辑的深入考察，对法律、制度运行的真切把握。(19)王启梁、张剑源：《法律的经验研究:方法与应用》，北京大学出版社,2014，第3页。有鉴于此，本文拟采用实证研究方法，通过对样本判决书相关数据进行量化、统计和回归分析，尝试勾勒出被害人过错情节司法适用的现实图景。

三、实证检视：被害人过错情节司法适用的现实图景

(一)研究变量的选取与量化

本研究旨在发现法官对被害人过错情节的认定结果受到哪些因素的影响，因此以法官对被害人过错情节的认定结果为因变量，以法官所“宣称”的被害人过错情节适用标准为自变量。根据前文对法官们所“宣称”的被害人过错情节适用标准的总结设定四个评价指标：(1)被害人主观可谴责性；(2)被害人所实施行为的危害程度；(3)被害人过错行为的侵害后果；(4)被害人过错行为与被告人行为的关联性。这四个因素是本研究自变量设定和量化的基础。

1.自变量的量化

(1)被害人行为危害性。被害人行为危害性是指被害人所实施行为具有的社会危害性。对行为危害性的分析需要综合考虑行为人的主观恶意与客观行为，基于不同主观恶意做出的类似客观行为在危害程度上应当有所区别，客观行为对社会的危害程度又往往与其所侵犯的法益类型以及是否构成犯罪相关。因为刑法对不同法益的保护程度本就存在差别，也即法益之间存在位阶关系，高位阶的法益入罪门槛一般低于低位阶的法益，同一行为针对不同法益的危害性也有所区别，例如对于损害财产与损害(即伤害)人身，刑法设置的法定刑区别较大，所以不同法益下被害人过错的行为危害性也有所区别。被害人过错行为的危险性越高，被告人犯罪的可谴责性就越低，刑事责任也应相应降低。(20)姜伟：《被害人过错行为在量刑中的定量分析》，《犯罪研究》2009年第6期。因此，在量化过程中应同时考虑这两方面的因素，按照故意的过错程度大于过失、侵犯人身权益的行为危害性大于侵犯财产权利的行为危害性的基本标准对被害人行为危害性进行量化。

首先，被害人主观上的可谴责性记为X1。被害人过错行为的主观可谴责性将主观方面是故意或者过失作为衡量依据，故意计为2、过失计为1。

其次，被害人所实施行为的危害程度记为X2。危害程度是对被害人行为后果的评价，根据严重程度来评分，可能构成故意犯罪的行为计为5、可能构成过失犯罪的行为计为4、可能构成故意违法的行为计为3、可能构成过失违法的行为计为2、可能构成民事侵权的行为计为1。

最后，被害人行为的侵害后果记为X3。综合样本判决书的情况，被害人行为的侵害后果首要评价指标是其所侵害的被告人的合法权益，主要包括人身权、财产权和人格权，根据所侵犯权益的性质进行评分，侵犯人身权利的计为3、侵犯财产权利的计为2、侵犯人格权利的计为1。

(2)被害人行为与被告人行为的关联性。考察被害人行为与被告人行为的关联性，关联性越大，说明被害人行为对被告人的影响越大；反之则越小。但是，对于关联性的衡量标准目前司法实务界观点不一，这增加了我们量化的难度。结合当前学界对关联性认定的主流观点，参考样本判决书中法官在审理案件过程中对被害人行为与被告人行为之间关联性进行评价的依据，我们认为法官们在考虑关联性时主要从被告人与被害人的关系、被害人行为的对象、被害人行为与被告人行为发生的先后时间以及因果关系等方面展开。因此，为统计方便，将关联性细化为利益关联性、时间关联性和因果关联性，从三个角度分析法官在量刑过程中对被害人行为与被告人行为关联性的考虑。

首先，利益关联性记为X1，即被害人行为所侵犯法益与被告人利益的密切程度。被害人过错行为侵害被告人自身、配偶、父母、子女等近亲属利益的，计为2；被害人过错行为侵害被告人其他亲属或与被告人有密切关系的人的利益的，计为1。

其次，时间关联性记为X2，即被害人行为与被告人行为二者的间隔时间。二者间隔时间越短，越说明二者存在密切关联。因此，被告人行为紧随被害人行为或者几乎同时发生的，计为2；被告人行为在被害人行为之后有一定时间间隔才发生的，计为1。关于时间间隔的判断，在量化过程中主要考虑的是被告人是否对涉案行为花费了相当的时间进行预谋并最终实施，如果有这样的情况，便认定存在这样的时间间隔。

最后，因果关联性记为X3，即被害人的行为在多大程度上引发了被告人的行为。被害人行为与被告人行为是否具有直接的引起与被引起的关系，是判断二者是否具有因果关联性的关键。被害人的行为引起被告人的犯罪故意，即被告人原本没有实施该行为的故意，被害人的行为使其产生犯意并实施行为，计为2；被告人本来就有犯意或者犯罪动机，被害人的行为加速或者促使其实施犯罪行为，计为1。

2.因变量的量化方式

因变量为法官量刑时对被害人过错情节的认定结果，记为Y。若法官认定存在被害人过错情节，则计为1；反之计为2。统计的时候，不考虑法官是否根据这一情节在量刑中予以酌减，只要判决书中法官确认被害人存在过错，便将其计为1。

相较于自变量，因变量的设计则简单很多。在认定存在被害人过错的案件中，这一量刑情节能多大程度地影响被告人的刑罚裁量，判决书中基本没有阐明，判决书一般表述为“依法从轻处罚、酌定予以从轻处罚、辩护人的意见酌情予以采纳”等模糊性语言。被害人过错多大程度上影响了量刑从判决书中无法得知，运用被害人过错进行减刑这一自由心证过程在判决书中也没有反映，能知道的信息只有法官是否予以采纳。因此，在设计因变量时设定了两个标准。

(二)统计结果

按照上述量化方式，从样本判决书中提取并量化以上数据，对变量分别进行卡方检验，从而判断各自变量与因变量之间是否存在显著因果关系。若存在因果关系，则意味着自变量的变化会对因变量产生显著影响，因变量会随着自变量的变化而发生改变。

统计结果显示，除了“被害人行为危害程度”与“法官对被害人过错情节的认定结果”之间存在显著相关性(p<10-5)之外，其他自变量与“法官对被害人过错情节的认定结果”之间均不存在显著相关性，具体结果见表3。统计结果说明，本文所设定的六个自变量中只有一个与因变量存在显著因果关系，即“被害人行为危害程度”。由此可知，虽然以上六个因素都是法官们宣称遵守的被害人过错情节司法适用标准的核心内容，但是在面对具体案件时真正影响法官决定的因素只有“被害人行为危害程度”，其他因素都被排除在考虑范围之外。也就是说，法官们在实践中判断是否应当适用被害人过错情节时只对“被害人行为的危害程度”进行评价，并依据评价结果作出适用与否的决定。可见，在被害人过错情节的司法适用上，应然与实然之间存在不小的差距，但又是什么导致了差距的产生？为什么真正能够影响法官判断结果的只有“被害人行为的危害程度”这一因素，其他因素为什么不可以？

(三)应然与实然之间差距的成因

由实证研究的统计结果可看到被害人过错情节司法适用中应然与实然之间存在的差距，但差距的成因究竟是什么？综观法官“宣称”的被害人过错司法适用标准的四大要件，只有“被害人行为危害程度”对法官的判断产生影响，与其他要件相比，它有什么特殊之处？

基于对样本判决书的研读以及统计过程中对因变量量化的思考，本文认为“被害人行为危害程度”与其他三个因素最大的区别在于它的可操作性。综合考察样本判决书中法官们所写的判决理由，结合统计过程中量化适用标准四个要件的过程，可以清晰地感觉到“被害人行为危害程度”的评价是最直接明确的。正如前文所言，判断被害人行为危害程度的标准是其违法程度，无论是犯罪、违法还是侵权行为，都可以依据现行法律法规得出结论，法官对这一要件的判断是法律评价的过程，在有法可依的情况下作出评价并不困难。反观其他三个要件，则都涉及事实问题的认定。被害人主观可谴责性本来就是抽象的主观意愿层面的，进行评价需要依据相应的事实；被害人过错行为与被告人犯罪行为关联性的判断是对因果关系的认定，同样需要基于对案件事实的仔细分析方能得出结论；对于被害人行为的侵害结果，法官们为了增加适用标准的确定性，用被害人行为所侵害被告人合法权益的类型作为判断依据，然而在具体衡量过程中同样不得不进行程度的判断，也意味着法官依然需要对案件事实进行判断。对事实问题的认定与法律评价不同，前者的结论必须建立在对相关证据进行充分论证和综合考虑的基础之上，后者则只需找到正确的法律依据作为判断基础即可。相较之下，显然是“被害人行为的危害程度”这一要件的评价过程更为直接，评价结果更为明确，也即具有较高的可操作性。

法官们出于“安全量刑观”的考虑共同选择了严格保守的被害人过错情节司法适用标准，但是在面对具体案件时，却发现这些标准的构成要件不具有可操作性，不仅无助于降低适用过程中的不确定性，还需要对其衍生出来的一系列不清晰之处作进一步解读，且往往难以达成共识。这使得法官们陷入另一种困境，面对巨大的工作负荷和审判压力，在涉及被害人过错情节适用的具体案件上，他们不约而同地将关注点集中在易于客观化、易于形成共识也易于评价的要件上——“被害人行为的危害程度”，同时淡化其他要件的影响，久而久之便形成了被害人过错情节应然与实然之间的差距。

综上所述，由于缺乏立法规制，法官在被害人过错情节的适用上享有较大的自由裁量权。一方面，法官为规避风险对该情节的适用设立了十分严格的标准，并在判决书中不断“宣称”受到这一适用标准的约束。从这个角度来看，法官关注的是被害人过错情节适用标准的合理性与合法性。另一方面，在实践中，只有被害人行为的危害程度才能真正影响法官对被害人行为的认定结果。从这个角度来看，法官关注的却是该情节的可操作性。这种矛盾造成了被害人过错情节在适用上的混乱现况。

四、我国被害人过错量刑情节的法定化路径

由实证研究结果可见，在被害人过错情节的适用上，我国法官普遍的立场是从严适用，但是由于缺乏具有可操作性的适用标准和刚性约束，他们又会轻易突破自己设定的“严格标准”，在规避审判风险的“安全量刑观”的影响之下，将易于操作和认定的“被害人过错行为的危害程度”作为判断被害人过错行为的唯一标准。面对这一现状，有学者提出，被害人过错适用混乱的根本原因就在于其“无法可依”，确切地说是无刑法典可依。(21)陈磊：《认罪认罚从宽制度被害人权益保护困境与纾解》，《中国检察院》2021年第3期。在当前我国被害人过错法律规定零散、适用范围受限的立法背景下，立法本身没有给裁判者提供支持。酌定从轻情节不是法律规定应当从轻处罚的情节，因此法官不适用不违法。(22)石经海、黄亚瑞：《防卫过当司法认定中的困惑、误区与匡正》，《法律适用》2020年第11期。审判实践中，法官出于对考核要求、舆论影响等各种因素的考虑，倾向于对酌定量刑情节予以选择性适用，完全遵循实用主义原则，有利者用之，不利者弃之。因为立法上的不足，当前研究被害人过错量刑情节的学者几乎无例外地提出要对被害人过错这一酌定量刑情节法定化，将被害人过错量刑情节法定化作为破除被害人适用困境的良方。(23)主张酌定量刑情节法定化一直是学界的主流观点，支持这个观点的学者和论述如下。陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入》，《当代法学》2004年第2期，文章最后，陈兴良教授明确提出，“为了减少和限制故意杀人罪的死刑适用,在立法上有必要将被害人有过错这一酌定从轻情节法定化”；徐文文：《法律困境中的价值选择》，《法律适用》2021年第5期；罗灿：《刑事三元结构模式下被害人过错的认定与适用——以侵犯人身权利命案为视角》，《中国刑事法杂志》2011 年第2期。还有学者就如何在刑法典中构建被害人过错情节提出了具体方案，认为“刑法典第六十一条应增设一款，规定犯罪被害人过错的概念和量刑原则”(24)雍自元：《犯罪被害人过错立法与司法规制》，《安徽师范大学学报(人文社会科学版)》2012年第2期。。也有学者提出总则与分则相结合的立法模式，认为“被害人过错法定化的可行之路应是总则宏观规定与分则具体罪名规定相结合的模式”(25)刘丽萍：《犯罪与被害互动关系中被害人过错法定化研究》，《东南大学学报(哲学社会科学版)》2009年第S2期。，即在总则中对被害人过错情节进行原则性规定，在分则中对被害人过错出现频率较高的故意杀人罪和故意伤害罪进行特别规定。

实现被害人过错情节的法定化并非改善现状的合适路径。被害人过错情节适用的症结并不在于其本身的“酌定性”，而在于其适用标准的不确定性。若不能在司法实践中准确适用被害人过错情节，即便通过立法明确规定，也无法实现其价值。被害人过错情节的法定化并不能摧枯拉朽般将其原本存在的诸多问题一扫而空，被害人过错情节适用困境解决之路依旧筚路蓝缕。正如某学者所言，酌定量刑情节法定化并不能从根本上解决酌定量刑情节缺乏具体表现形式的问题，因为能够法定化的毕竟只是部分酌定量刑情节，酌定量刑情节作为一种客观事实，必将存在相当长的时间，而且随着社会条件的不断变化，这一阵营无疑还会有新的成员加入。(26)冯骁聪：《酌定量刑情节规范使用的司法困境与优化路径》，《犯罪研究》2021年第6期。

关于被害人过错情节，不仅学者对其没能达成完全一致的看法，普通审判人员对其的理解也是较为抽象模糊的，就连最高法对其也是一种“以其昏昏，使人昭昭”的状态。而且，通过对被害人过错情节适用的大数据分析发现，法官群体乃至社会大多数公众对被害人过错理论的认可度都不高。可以说，“被害人过错情节”在当前并没有得到社会的广泛认可，并不具备法定化的社会基础。因此，本文对被害人过错情节法定化这一观点持保守态度，赞成将一些常见的酌定量刑情节法定化，但是对法定化的时机应当慎重，需要更为广泛的社会调研考察和社会认可，毕竟一项法律的制定不仅要具有前瞻性，更要符合社会发展规律。

虽然世界上有许多国家在刑法典中对被害人过错情节作出规定，(27)将被害人过错写进刑法典的国家和地区有(包括但不限于以下)：我国台湾刑法典第57条第7项，科刑时应以行为人之责任为基础，并审酌一切情状，尤应注意下列事项，为科刑轻重之标准……七、犯罪行为人与被害人之关系；《美国联邦量刑指南》第五章 K 部分第 2 节第 10 条第 1 款规定，被害人的错误行为在相当程度上诱使了犯罪行为的，为了反映犯罪行为的性质和情节，法院可以在指南幅度之下减轻量刑；《芬兰刑法典》在第六章第6 条规定了减轻处罚的事由，包括感情冲动或者是特别的或突然的引诱导致实施犯罪，被害方特别重大的原因或者相应的情况导致了犯罪人守法能力的降低。且未来我国刑法立法和司法实践也必须面对酌定量刑情节法定化和规范适用的问题，(28)卢建平、朱贺：《酌定量刑情节法定化的路径选择及评析——以我国〈刑法〉第383条第3款为例》，《政治与法律》2016年第3期。但当前破除被害人过错情节适用困境的关键并不在于法定化，而在于司法的明确化和有限度的渐进式立法化。

第一，被害人过错情节适用标准明确化。明确且统一的被害人过错情节认定标准有助于解决当前很多司法难题，然而它的确立必须在遵守现行立法、保障司法权威的基础上，最大程度地契合我国社会民众的接受度，避免引发不必要的冲突。结合前文关于被害人过错情节适用的司法样态来看，本文认为，最高法院指导案例是统一被害人过错情节适用标准的最佳路径，但若要充分发挥指导案例的作用，最高法除了在编撰案例时要认真挑选，更重要的是在说理时要保持适用标准的一致性，如上述“刘宝利故意杀人案”和“官其明故意杀人案”中相互矛盾的论述一定要避免，否则指导案例的指导功能将丧失殆尽。只有在一个准确的适用标准的前提下，被害人过错情节才能在司法实践中得到广泛运用。或许很难一开始便提出一个完美的标准，但是可以经由持续的司法实践逐渐完善。一项制度只有被反复适用才具有生命力，在适用中不断完善才更加具有科学性。

第二，有限度的渐进式立法推进。综上所述，直接在刑法中对被害人过错情节作出规定是一种激进的立法突破，未必能获得良好的法律效果和社会效果。与之相对的是一种保守的循序渐进的立法推进路径，也许不失为一个更好的选择。首先，在当前的立法模式下，对大量存在被害人过错情节的典型罪名进行司法解释，在司法解释中作出明确规定。其次，在充分论证后，将司法实践中不断总结完善出来的被害人过错标准逐渐吸收到立法中去。最后，在我国实施量刑规范化的当下，在“量刑指导意见”中对被害人过错情节进行规定，恢复其作为一个常见量刑情节的法律地位，同时对常见罪名和常见情形中的被害人过错情节加以明确。

这几乎是一种司法倒逼立法完善的规则形成模式。司法实践不断探寻和完善被害人过错情节的适用标准，对于一些经检验科学合理的标准通过立法措施加以明确，再运用到实践当中。在适用的过程中不断地进行调整，最终构建符合时代背景、能够获得社会广泛认可、理论上论证充分、立法上明确科学的被害人过错情节司法适用标准。