我国刑事合规视域下单位犯罪制度的重塑

潘 璐

一、问题的提出

合规理论和实践源起于美国，最早由HudsonRiverRailroadv.UnitedStates案(1)Hudson River Railroad v. United States，212 U.S. 481, 494 (1909).判决企业可以因其员工的行为承担刑事责任，而后联邦法院制定了一般规则，规则规定当企业员工的行为同时满足以下条件时，企业可能会被追究刑事责任：(1)员工行为属于犯罪行为；(2)员工行为属于企业授权范围内的行为；(3)员工实施该行为出于为企业谋利的目的。(2)John c. Coffee, Jr., Corporate Criminal Responsibility, in 1 Encyclopedia of Crime and Justice. pp. 253-255, (1983).这一规则也叫替代责任原则。如果单位始终为其员工的不法行为承担刑事责任，引起恐慌在所难免。后美国引入合规计划(Compliance Program)，是对这一现状的有力回应。从现有的资料来看，刑事合规(Criminal Compliance)的理论由德国学者先行发明。然而美国法律、司法实践和文献中从始至终都采用合规计划这一提法，原因在于合规计划及其实施并不仅仅表现为对刑事法的遵从，前置法及程序法中也同样存在相关法律问题。本文主要围绕刑事法领域对合规概念进行探讨，认可刑事合规这一概念相较于合规计划更为妥当，因此本文采用刑事合规这一概念。

刑事合规近年来一直都被不断地推进，在国际上已非个例而是整体趋向。美国的《内幕交易与证券欺诈执行法》(InsiderTradingandSecuritiesFraudEnforcementActof1988)就要求证券业领域内的金融机构采用刑事合规以遏制内幕交易犯罪。无独有偶，英国、法国、意大利等众多发达国家确立了刑事合规制度，在20世纪90年代后，包括德国、日本在内的大陆法系多数国家也先后规定了本国的企业刑事合规制度，而后又直接影响以巴西、南非、印度等众多发展中国家。刑事合规的类型也不尽相同，有以美国为代表的量刑起诉激励模式，以英国为代表的独立成罪模式，以意大利为代表的司法审查模式，以法国为代表的强制合作模式等。(3)张远煌：《刑事合规国际趋势与中国实践》，载《检察日报》2019年11月2日。信息技术的迅猛发展及各国间的无障碍沟通也正为推动世界各国的刑事合规而助力，在许多未完全引入刑事合规的国家，不遗余力地探索着制度创新的方式。墨西哥在努力尝试借鉴美国的暂缓起诉协议及不起诉协议来发展本国的司法制度，寻求将刑事合规纳入法律体系的转折点。阿根廷的一些法律条文已对执行刑事合规的公司的豁免有所涉及，下一步便是出罪机制的立法化。(4)Gustavo A. Jimenez, Corporate Criminal Liability: Toward a Compliance-Orientated Approach, Indiana Journal of Global Legal Studies.韩国基于遵守《欧洲理事会反腐败刑法公约》的公约国义务，在食品卫生法、建筑法等重要的经济法领域都进行刑事合规的试点工作，提升治理法人犯罪的国家能力和综合效果。由是观之，我国建立刑事合规的压力与日俱增，如果能就单位犯罪制度进行清晰的阐述，刑事合规的配套实施才能规定明确并且有理有据。若非如此，我国法律制度就无法响应刑事合规强大的外在驱动的要求。

反观我国单位犯罪的治理现状，发现会有如下几种新常态。首先，目前我国单位犯罪中涉众型经济犯罪案件猛增，涉及领域广泛，各种形式的犯罪呈现纵横交错的势态。一方面，自《刑法修正案(九)》实施以来，系统、全面地打击各种形态的贪污腐败和贿赂行为仍是重中之重。另一方面，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪等向来被视为我国民营企业刑事风险上涉及较多的罪名。其次，由于未将单位责任与员工责任进行体系性切割，单位犯罪容易成为帮助行为人逃避刑事制裁的一种重要辩护手段。(5)林荫茂：《单位犯罪理念与实践的冲突》，载《政治与法律》2006年第2期。由于单位和自然人的根本属性具有差异，单位不适用主刑中的自由刑和生命刑。单位雇员会利用这一区别，将单位犯罪作为自己犯罪行为的掩护。(6)Chip Pitts，Corporate Criminal Liability, The Encyclopedia of Criminology and Criminal Justice. pp. 1 (2014).在我国，被誉为“企业刑事合规抗辩第一案”的雀巢公司员工侵犯公民个人信息案一度引起热议。一审法院认为员工为完成工作业绩而置法律法规、公司规范于不顾而获取公民个人信息的行为，并非公司单位意志的体现，判决雀巢公司员工构成侵犯公民个人信息罪。(7)雀巢公司员工侵犯公民个人信息案，甘肃省兰州市城关区人民法院 (2016)甘0102刑初605号刑事判决书。各被告提起上诉，二审法院认为为本单位谋取非法利益之目的，在客观上实施了由本单位集体决定或由负责人决定的行为是单位犯罪，而为提升个人业绩而实施犯罪为个人行为，最终裁定驳回上诉，维持原判。(8)雀巢公司员工侵犯公民个人信息案，甘肃省兰州市中级人民法院 (2017)甘01刑终89号刑事裁定书。案例之所以引起热议，主要原因在于迄今为止有些观点仍然将企业视为自然人的附属物，有些观点则点明身处一定企业中的人也会受到企业结构、规章、政策、文化等要素的影响，无法达成共识。最后，随着大数据时代与人工智能的迅猛发展，数据安全犯罪内容的急速转化，企业在数据获取、利用、处理、挖掘、开发、交易、流通、生产的各个环节，都面临严峻的安全风险和犯罪风险。(9)于冲：《数据安全犯罪的迭代异化与刑法规制路径——以刑事合规计划的引入为视角》，载《西北大学学报》2020年第5期。数据安全从静态“内容安全”到动态“处理活动安全”的转变，使得数据违法犯罪主体也从自然人转向单位，手段也日益隐蔽。

从国际经验总结，刑事合规强大的外在驱动正史无前例地要求我国加快刑事合规治理的步伐，刑事合规的缺失已经严重影响我国企业在国际上的生存和发展。从国内案例分析，我国内在的企业刑事风险已在不断发出失控预警。实然，企业违法行为的预防转型、刑事合规的进程和完善路径需要依据一国自身的理论背景、立法模式和法律现状进行结构性梳理和系统性重构。解读我国单位犯罪的治理现状、面临的问题与背后成因，也是讨论我国刑事合规适用于单位犯罪治理的实证前提。(10)马明亮：《作为犯罪治理方式的企业合规》，载《政法论坛》2020年第3期。

二、我国刑事合规与单位犯罪制度重塑的逻辑关系

刑事合规的实施势在必行，但也主张进行“冷思考”。探讨刑事合规在我国的落地生根，重要的是与我国刑法体制的理论背景、我国立法模式的具体特色、我国经济发展国情和文化因素，以及我国企业的社会责任相适应。同理，只有我国刑事合规视域下重塑单位犯罪制度具有实践基础和现实必要，才能搭建起我国刑事合规与单位犯罪制度重塑之间紧密的逻辑关系。

(一)合规概念及理论在目前刑事司法实践中的运用

早在2018年，中国证券业协会就相继发布《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》《证券公司合规管理实施指引》。同年国家发改委、外交部、商务部等印发《企业境外经营合规管理指引》，2019年国务院反垄断委员会印发《经营者反垄断合规指南》。但是在刑事层面，始终缺乏对合规概念的回应，然而这不能否认在现有的刑事法律框架中隐含着的合规理念。目前我国刑事实践虽并未广泛运用合规概念及其相应理论，但其本质上与现有的刑法理论是相通的，其功能既表现为阻却犯罪成立，也构成一个有力辩护事由。

在实体方面，刑事合规的概念表现为阻却犯罪成立。《刑法修正案(九)》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪，倒逼网络平台配合政府履行网络安全监管义务，这在我国刑法的发展进程中可谓是史无前例的。通过网络平台的内部合规治理，防范平台法律风险，实现网络“共治”模式下平台内部制度层面的平台风险管控与国家法律规范层面的政府网络监管职责相统一。(11)于冲：《网络平台刑事合规的基础、功能与路径》，载《中国刑事法杂志》2019年第6期。我国《刑法》第135条规定的“重大劳动安全事故罪”，第137条规定的“工程重大安全事故罪”等事故类犯罪，都属于违反国家相关规定，具有预见可能性。对上述罪名和相关国家规定的遵守恰恰体现了刑事合规的重要组成内容，也就是说，上述相关罪名的设立为“合规影响责任”提供了合理的例证。(12)李本灿：《企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴》，载《中国法学》2015年第5期。

程序方面，刑事合规的概念构成一个有力的辩护事由。我国《刑事诉讼法》在2012年对未成年人犯罪增设的附条件不起诉制度与刑事合规中包含的不起诉和暂缓起诉协议制度相类似，未来我国司法机关非常有可能接受以刑事合规换取附条件不起诉的制度改革。犯罪嫌疑人悔罪和承诺遵守相应规定这两个核心特征也与刑事合规保持一致，刑事合规内在具备认罪答辩性质，是世界范围内合作性司法理念在法人犯罪治理领域的主要制度体现。(13)赵恒：《刑事合规计划的内在特征及其借鉴思路》，载《法学杂志》2021年第1期。2018年，我国《刑事诉讼法》修改时增加了认罪认罚从宽制度，刑事合规于认罪认罚从宽制度在理论基础上具有同源性。(14)李勇：《检察视角下中国刑事合规之构建》，载《国家检察官学院学报》2020年第4期。单位和自然人是并列的犯罪主体，自然人适用认罪认罚，单位也应适用认罪认罚。刑事合规体现的是企业对法律的敬畏、遵从、悔罪的态度。国家对被害人与被告人之间的谅解、合作予以认可和鼓励，从本质上来说肯定了刑罚上从宽的逻辑基础，与刑事合规一脉相承。

(二)我国刑事合规视域下单位犯罪制度重塑的现实必要

1. 回应跨境经济合作中的国际关切。早在2005年10月27日我国就正式加入《联合国反腐败公约》(UnitedNationsConventionAgainstCorruption)，在全球化的背景下及日益密切的国际经济交往中，我国不少企业都以开展广泛的、在世界范围内运行的海外业务而著称。一个国家的合规法律，在国际交往中实际上也是有域外效力的。(15)孙国详：《刑事合规的理念、机能和中国的构造》，载《中国刑事法杂志》2019年第2期。我国需要考虑到刑事合规这个国际范围内的主题和各国法律下的大中小企业遵守问题，针对刑事合规的全球化主张，开启刑事合规以回应新的国际关切。

外国在华公司商业贿赂还是频频爆发，效果难彰。对比之下，英国曾在《反贿赂法案》(UKBriberyAct)创立了新的罪名“商业组织预防贿赂失职罪”(FailureofCommercialOrganizationtoPreventBribery)，确立了公司企业因为疏于构建内部预防贿赂制度而导致行贿行为发生所要承担的刑事责任，在国际上开启先河。《德国反国际腐败法》是德国刑事合规的发迹，致力于保护国际竞争，最终全面地对刑法文化产生了深远的影响。(16)[德]弗兰克·萨力格尔：《刑事合规的基本问题》，马寅翔译，载李本灿编译：《合规与刑法——全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第76页。20世纪90年代以后，日本推进合规计划的引入，其原因之一也是想将其作为应对相继发生的企业丑闻的对策。作为全球范围内的主题，刑事合规已从表象化跨入实质化，借助信息化、数字化的管理系开展合规管理已经成为许多世界一流企业的针对商业贿赂而作出的共同选择。

在提升我国国际法治地位的进程中，离不开加强法治的严密性考量、培养人们对法律的忠诚、净化市场环境、创造诚信与公平的市场竞争秩序，刑事合规众望所归。为了回应跨境经济活动中的国际关切，达成提升我国在国际法治地位的目标，我国应以积极的姿态引入刑事合规，也应在单位犯罪制度的重塑上葆有发展的眼光和接受变通的态度。

2．寻求最优企业犯罪预防方法。当今国际，对于维护企业合法经营来说，刑事合规早已是必需品，被誉为是在企业犯罪预防中有效而切实可行的对策。(17)[日] 川崎友巳：《合规管理制度的产生于发展》，李世阳译，载李本灿编译：《合规与刑法——全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第4页。我国单位犯罪传统治理策略主要属于消极预防，依赖事后处罚。犯罪治理的理想状态应当是在各类犯罪发生之前，如是，刑法和刑罚就能显著地发挥作用，能切实地预防犯罪的发生。(18)石磊：《刑事合规：最优企业犯罪预防方法》，载《检察日报》2019年1月26日。我国刑事合规视域下完成单位犯罪制度的重塑恰好能够体现预防犯罪的必要性。

单位犯罪形势逐年严峻，进入审判程序的单位犯罪数量不断递增，我国现有的关于单位犯罪的理论不足以实现预防单位犯罪的目的。我国企业犯罪日益呈现全球性、开放性、风险性以及不确定性，这样的倾向也体现在具体罪名中。例如，我国刑法中规定了大量兜底性条款或称新型的口袋罪名，使法网的严密度受到质疑。我国《刑法》第182条关于操纵证券、期货市场罪的规定就采用了列举加兜底的形式，相关司法解释更是针对该罪名再次规定了兜底条款，即形成所谓“兜底的兜底”的情形。(19)刘宪权：《操纵证券、期货市场罪司法解释的法理解读》，载《法商研究》2020年第1期。同样的，网络社会一直以来都被认为是典型的风险社会，网络平台服务提供者早已具备主动性、自主性和空间性，网络安全保障义务也同时具有较大的变化性和不确定性。

若能充分采纳刑事合规，结合在现有的单位犯罪制度上进行修正，将刑法的评价功能提前化，有目的地制定和实施以避免刑事责任为目的的行为模式，就能最大限度地避免犯罪。犯罪预防在刑事合规多方合作共同治理的模式中，需要单位犯罪制度作为支撑，以达到将传统刑罚的消极预防与积极预防措施有效地整合。只有完成了单位犯罪制度的重塑，刑事合规才能成为的企业犯罪预防方法。

3.优化犯罪治理的进路。我国刑事合规视域下完成单位犯罪制度的重塑是优化我国犯罪治理、提升犯罪治理能力的进路。国家的职能决定了其对犯罪的预防和惩处具有不可推卸的责任，但国家资源终究是有限的。目前企业犯罪的侦查、惩处和预防主要由国家外部主导，面对企业犯罪特别是涉及大型企业经济类犯罪，所花费的时间及人力成本更使国家不堪重负。尤其面对破坏环境资源保护犯罪，食品药品安全犯罪等公害犯罪困难更甚，即使对单位犯罪进行处罚也很难在短时间内恢复社会原有的样态。(20)秦长森：《以“刑事合规”破解单位犯罪规则难题》，载《检察日报》2020年8月25日。

我国国有企业已经全面启动了建立合规机制的试点，民营企业的合规体系建设也在不断推进的过程中，2020年全国工商联在全国政协十三届三次会议上提交了《加快推动境外民营企业建立合规管理体系》的提案。如是，我国对刑事合规的重视程度有增无减。下一阶段考虑从两方面对刑事合规预设行进弧度，第一方面的行进弧度是鼓励企业为预防犯罪设立一套完整的合规体系，针对企业犯罪很大程度上是归结于企业固有的管理体制的不完善或者企业的组织结构中所存在的某种缺陷的现实困境作出改善。(21)黎宏：《合规计划与企业刑事责任》，载《法学杂志》2019年第9期。第二方面的行进弧度是引导企业通过履行刑事合规换取刑事处罚的从宽处理，不仅可以更有效避免企业刑事风险，也能与刑法的犯罪预防技能相呼应。这样，一来可使企业不再只处在接受国家刑罚权强制力的被动地位，二来从可持续发展的角度，充分重视了企业自身的能动性。

从负面角度而言，我国刑事合规的实践矛盾在于单位犯罪制度的停滞不前。从正面角度而言，单位犯罪刑事责任的宽度和厚度能对我国刑事合规的策略有着决定性的意义和价值。顺推，刑事合规是一国国家和企业合作模式的实现，由国家责任变成国家和企业的共同责任，有限地启用国家公权力的实施，节约司法管理成本，力争达到价值共享的目的。

三、我国刑事合规视域下单位犯罪制度重塑所面临的困境

(一)单位犯罪刑事归责理论的界定尚且模糊

单位犯罪认定的核心问题是单位刑事归责，讨论我国刑事合规视域下单位犯罪的重塑，首要的障碍是对单位责任和个人责任进行切割。1997年《刑法》第30条首次规定了单位犯罪，我国目前实行的是犯罪主体二元制。相对于其他国家，有关企业犯罪的内容，在我国可以直接套用单位犯罪的相关规定。然而现行《刑法》第30条没有给出单位犯罪的基本定义，只规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。后于2014年第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》，该解释规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。换言之，单位实施了刑法及其他法律规定不能由单位构成犯罪的犯罪行为，司法机关应当以自然人犯罪的形式追究相关责任人员的刑事责任。(22)刘宪权：《刑法学名师讲演录(总论)》，上海人民出版社2016年版，第181页。

在这种单位犯罪和自然人犯罪互相交织的模式下，只运用自然人犯罪的分析判断方法进行阐述和解释，或者只侧重强调单位犯罪的特殊性最终都无法达成理想的分析判断模式。引入刑事合规及实施刑事合规本质上还是对公权力的分摊，意味着需要更明确清晰的法律条款，其中包括实体法及程序法，体现刑法担当。具体而言，应依据是否要区分单位意志与个人意志，以及是否要将主观罪过因素纳入单位犯罪的判断标准来确定单位的刑事责任归责。只要不再以代理人行为为媒介来推论企业的刑事责任，企业合规机制被确立为刑法激励机制就有了理论上的依据。(23)张元琦：《刑事合规制度本土化与我国单位犯罪理论兼容性问题研究》，载《上海法学研究》2020年第12卷。

综上所述，目前对单位犯罪的归责界定并不明确，在追究单位犯罪和单位中自然人的犯罪时也缺少标准的刑事政策取向。在刑事合规的实施过程中，单位犯罪的刑事归责不仅会影响对单位违反特定义务的判断，也不利于单位犯罪处罚方式的确立。当务之急即是使单位犯罪归责理论清晰化、合理化、标准化，唯有如此，才能移除这块刑事合规的绊脚石，铸就单位犯罪制度重塑的基石。

(二)当前单位犯罪制度难以实现我国刑事合规的个性化参考因素

目前国际上，在产业多样化、违规行为差异化的背景下，个性化的刑事合规制度已经层出不穷。企业不合规时应当承担何种责任，与一国的合规历史、合规理念以及合规的发展状况都息息相关。要进行单位犯罪制度的重塑，首先要实现一套完整且个性化的刑事合规体系，对国际上的刑事合规内容不能全盘接受。刑事合规在最初之时，源于美国的辩诉交易制度，有浓重的制度背景。当下我国的刑事合规尚处于起步阶段，适合我国的应是对其他国家刑事合规有选择性的借鉴。刑事合规的引入过程，伴随着我国内部的重新塑造和本土化改造，防止片面强调其作用而忽视其风险，做到各取所长，扬长避短。合理且极具个性化的参考因素不仅影响着企业外在经营活动，也左右着企业的内在治理模式，包括但不限于企业的规模、经营范围。

在刑事合规相对完善的美国，对企业犯罪的刑罚考量也要因案而异。(24)U.S Department of Justice, Criminal Division, Evaluation of Corporate Compliance Programs (Updated June 2020), https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download.越来越多的涉罪企业与检察官达成暂缓起诉协议或不起诉协议，因此美国在刑事合规已相对完善的基础上就诉讼程序的选择上出台更为详尽的规范指引，同时也稳步强调企业在合规制度执行过程中的合规文化。澳大利亚正在讨论增设与环境保护相关的法条，将经营者的环保义务和污染风险控制的评估放在首位，并且考虑加入对相关资质的许可辅助刑事合规的实施。(25)Neil Gunningham, Compliance Enforcement and Innovation,https://www.oecd.org/env/outreach/33947825.pdf.智利、巴西等拉丁美洲国家则重点将刑事合规与腐败问题和反腐败制度体系相联系，期望从刑事合规的角度切入，遏制腐败持续蔓延的势头。英国的刑事合规框架不仅与《反贿赂法案》的条文相辅相成，还积极在金融服务业建立和维持激励机制。我国发改委、外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局、全国工商联共同制定的《企业境外经营合规管理指引》、国务院反垄断委员会印发的《经营者反垄断合规指南》中对合规的表述和使用的术语与西方法律虽无实质性差异，但实际并不能完全适应我国的刑事合规体系，更无法在单位犯罪的治理中体现价值。

我国单位犯罪制度的重塑必须以实现刑事合规的个性化参考因素为目标，理由有以下三个方面。首先，国际上的刑事合规内容的生搬硬套不能有效遏制当前我国企业违法违规经营的现象，而这一违法违规现象又恰恰是我国企业犯罪的重灾区，尤其是在商业贿赂、不正当竞争、知识产权、环境保护、金融、税收等领域。(26)陈瑞华：《论企业合规的中国化问题》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第3期。迄今为止，我国合规部门职能定位仍旧模糊不清，欠缺上下一体的风险识别机制，及时有效的补救措施更是无从谈起。其次，刑事合规是企业内部治理的一种手段，也是企业获得法律激励及自我改进方式。要建立我国刑事合规，也应稳步推进单位犯罪从行政激励向刑事激励进行转化。我国目前畅行的还是行政主导型合规机制，应当留心避开对企业所科处的行政处罚越来越严厉、罚款的数额越来越高的发展趋势。最后，我国特别需要借着单位犯罪制度的重塑解决刑事合规有效运作这一棘手的问题，将书本上的刑事合规理念予以激活。刑事合规依赖积极且有效的运行来予以配合，包括企业必须在各个岗位都贯彻执行合规制度及合规理念、与刑事合规相关的规章必须得到中层以上管理者的保证、管理者的权力应能实时触及企业的各个方面，除此之外激励机制也是不容被忽视的重要环节。

(三)解决刑事司法模式由对抗性走向合作性的难题

刑事合规的本质是通过建立企业的自主管理来分担国家的犯罪预防职责，配合国家的司法调查，通过与国家的合作以获得从宽处罚。在我国刑事合规视域下，合规激励效应是司法机关对合作性司法模式的最新探索。宏观上而言，我国刑事合规离不开合规指引与激励措施的明确设置，强调事前预防而非事后严肃惩戒的合规理念。微观上而言，我国刑事合规应尝试划分刑事合规的类型，刑事合规的层次性，以及国家与组织体一系列的合作行为。

总结西方法律和国际组织合规文件，检察机关通常基于三个问题、五个环节对涉案企业进行不起诉制度的合规考察。三个问题即合规制度是否设置得完美、合规制度是否能够被实际运用、合规制度是否能够有效的运行。五个环节分别是确定企业的合规意愿、由企业提交合规计划、检察机关与企业签署合规监管协议、委托外部合规监管人对企业进行持续不断的合规监管以及接受独立监管人的合规评估。(27)陈瑞华：《刑事诉讼的合规激励模式》，载《中国法学》2020年第6期。可见在合规考察的过程中涉及的要点，从针对于企业自身的特点进行风险评估、拟制全面覆盖的章程和操作规程，到组织针对董事、执行官、雇员、经纪及相关商业伙伴的定期培训、设定激励机制和保密机制，再到提供第三方监管，建立补救措施，保证刑事合规始终适应环境的变化和要求，涵盖了方方面面。

我国合规不起诉制度处于探索阶段，正通过效仿美国的暂缓起诉协议和不起诉协议，试图寻求行政监管和刑事司法上的双重激励机制。在此背景下，只有一边敦促检察机关贯彻社会治理的司法理念、探索参与社会综合治理的新方式，一边推动企业建立一种基于合规风险的、与刑法激励挂钩的自我管理机制，才能达成包含公力合作因素和私力合作因素的合作性刑事司法模式。

四、我国单位犯罪制度重塑的路径

我国刑事立法的单位犯罪圈在不断扩大，根据我国学者统计，在我国刑法分则中，涉单位犯罪条文占全部条文的30%以上，单位犯罪罪名占全部犯罪罪名的30%以上，十大类犯罪中有七大类涉及单位犯罪。(28)李永升、杨攀：《合规计划对单位犯罪理论的冲击与重构》，载《河北法学》2019年第10期。因而，推动我国刑事合规的同时也意味着对如此密集的单位犯罪网进行重新梳理。通过前文的论述，刑事合规的实施和单位犯罪刑事责任的改革应当既是互为表里的关系，也是相互通联的关系，可以说无法将我国刑事合规的实施与单位犯罪制度的重塑割裂开来讨论。本文围绕以下五个方面推导单位犯罪的结构性梳理和系统性重构，避免刑事合规流于形式，更好地将刑事合规植入单位犯罪理论。

(一)建立“企业独立意志理论”

2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”从表面上看，似乎我国对单位犯罪的界定既不考虑单位的意志或决策机制，也不考虑单位的内部治理结构，过分强调违法所得。随着社会的发展，社会风险形式的多样化，2017年6月1日最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中对涉互联网金融犯罪的单位犯罪作出了更为严格的界定，但总体还是针对单位的决策以及单位内部治理结构及相应机制，没有明确谈论单位犯罪的主观罪过问题。单纯从司法实践中总结，我国弱化了单位的罪过要件，即对单位犯罪的界定不要求满足主观方面的要件。因此有学者认为讨论单位意志不切实际也不实事求是，不如回到现实本身，放弃对虚构的单位意志的执着，才是更为可取且明智的选择。(29)时延安：《合规计划实施与单位的刑事规则》，载《法学杂志》2019年第9期。对此，笔者不敢苟同，理由如下。

首先，独立的单位意志实际存在于我国的刑法条文的规定中。现行《刑法》第30条中“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为”的表述，是将单位的行为视为单位意志的某种表现，符合主观归责理论，体现的是单位的意志。在实务中普遍认为单位意志是单位的法定代表人、主要负责人、主管人员以及其他有关部门责任人员个人意志的集合体。其次，单位犯罪的违法主观方面同样不能脱离刑法犯罪构成要件理论。在刑法归责过程中，满足犯罪构成要件要求是归责的前提。无论是四要件还是三阶层理论，本质上不影响犯罪成立构成的数量。再次，单位可以和自然人形成共同犯罪。我国《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这里的人，包括自然人，也包括单位。任何人只能对自己的行为负责，刑法中不承认连带责任责任或代位责任，单位也不例外。综上所述，对于单位来说，虽然没有与自然人趋同的肉体和灵魂，但是其文化和文脉可视作是单位之灵魂。引用黎宏教授的观点，企业并不是单纯的自然人的集合，而是具有其内在属性的实体。单位的决策机关调动、指挥单位的活动，可比作是单位活动的神经中枢。单位决策机关的命令和要求，决定单位活动的方向和形式，也决定这种活动的违法性和合法性。(30)陈广君：《论法人犯罪的几个问题》，载《中国法学》1986年第6期。

事实上，国际刑事合规上早有先例，无一不在预示合规制度中法人独立意志的必要性。在美国，从早期的将自然人意志和法人意志混同的“同一性原则”和“雇主责任原则”发展至重视法人独立责任的“组织责任”理论。在英国，根据Queenv.GreatNorthofEnglandRailwayCo.(1846)(31)Queen v. Great North of England Railway Co. 155 Eng. Rep. 1249 (QB 1846).案的阐述，企业在故意(malfeasance)及过失(nonfeasance)的情况下有被判定为犯罪成立的可能性。在我国，陈瑞华教授曾提出“企业独立意志理论”，根据这一理论，企业内部的员工、高级管理人员所采取或实施的行为，是否是“以企业的名义”并“为着企业的整体利益”而计划或实施的，不足以成为区分企业责任与员工责任的根据。只有企业的整体意志得到独立的认定，对其刑事责任的追究才具有合理性和正当性。(32)陈瑞华：《合规视野下企业刑事责任问题》，载《环球法律评论》2020年第1期。我国刑事合规视域下单位犯罪刑事责任的重塑，需要建立“企业独立意志理论”，解决认定单位主观意志的困难，找到契合罪责主义的理论路径。

(二)警惕单位对特定义务的疏忽

理论界一直存在对单位犯罪的主观罪过是否只能是故意而不能是过失的争论，而笔者赞同我国单位犯罪既存在故意犯罪也存在过失犯罪的观点。从理论上讲，单位犯罪作为与自然人犯罪相对应的犯罪类型，在罪过的表现形式上，没有任何理由出现不同的结局。(33)卢林：《公司犯罪论：以中美公司犯罪比较研究为视角》，法律出版社2010年版，第89页。单位犯罪的主观要件之中既然能有故意犯罪的形式，就必然也可以有过失形式。在承认并建立单位独立意志理论的基础上，既然单位意志是客观存在的，在单位意志的支配下可以产生故意犯罪和过失犯罪，继而进一步肯定单位可以实施过失犯罪。事实上，单位过失犯罪也反映在立法中，如《刑法》第135条“重大劳动安全事故罪”、第137条“工程重大安全事故罪”、第138条“教育设施重大安全事故罪”、第139条“消防责任事故罪”等条文中“不采取措施或不及时报告” “拒绝执行”的规定都体现了监督过失、管理过失。在我国刑事合规视域下单位对特定义务的违反是单位犯罪归责的前提和基础，因此需警惕单位对注意义务的疏忽，也需特别注意单位内部管理层及决策机构的认识能力是否收到某种因素的干扰或影响。

在刑事合规视域下，有学者认为，可以利用刑事合规来评价有无过失，也即刑事合规的存在与否是判断企业是否存在过失的一个重要参考。(34)田宏杰：《刑事合规的反思》，载《北京大学学报》2020年第2期。也有学者主张，考虑到刑事合规的性质与效果，将刑事合规的内容作为评价的对象，用以判断法人是否履行了自己应尽的注意义务，是有可能的。(35)[日] 川崎友巳：《作为企业注意义务的合规计划》，曾文科译，载李本灿编译：《合规与刑法——全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第216页。还有学者指出，合规包括静态的内控制度和动态的治理流程，亦即合规性和有效性两个方面，不仅要求企业具备完善的合规制度，还要求有效履行合规管理义务。(36)卢勤忠：《民营企业的刑事合规及刑事法风险防范探析》，载《法学论坛》2020年第4期。这些观点一方面肯定了单位过失犯罪在刑事合规的实施中必然存在；另一方面同时也提出了我国刑事合规视域下明确单位特定义务的紧迫性。刑事合规归根结底是对单位的注意义务提出了更高的要求，换言之，需要明确单位负有实施某种积极行为的特定法律义务，从而对刑事合规的有效性进行严格要求。

明确单位特定义务离不开一套系统性的法律规定，就我国刑法而言，这样的系统性规定既可以充实为刑法总则中的专门章节，也可以另行制定更为系统的专门针对单位犯罪的法律和规章。(37)赵赤：《企业刑事合规：全球趋势与中国路径》，载《检察日报》2018年8月22日。现阶段我国刑法中针对单位义务类型，有明确的也有抽象的，如《刑法》第201条规定的“逃税罪”的义务是明确的，反观《刑法》第347条规定的“走私罪”的义务是抽象的，刑事合规中的单位特定义务应是完整的，非概括性的。对于满足刑事合规要求的规则而言，不应过分限制其外延，应囊括法律法规、行业准则、本单位章程、经营管理文件、操作守则等在内的切合合规范围的所有细则。同时，针对具体特定义务可重点考虑组织体自身的治理结构和运营方式。形式上可重点体现两个方面的基本要素，也即企业自身完善的内部机制和刑法上减轻合规企业刑事责任的依据。

(三)兼顾单位犯罪量刑标准的公正性

在单位独立意志理论下，企业全面建立刑事合规的最大推动力，可能是合规激励机制的建立，即企业因为建立刑事合规而受到宽大的行政处罚和刑事处理。不难想象，企业合规激励机制将逐步发展成为司法机关对涉案企业宽大处理的直接依据。纵观美国法制经验，从1987年的《联邦量刑指南》到1991年的《组织体量刑指南》针对建立了刑事合规的企业以刑罚上的从宽激励，作为一种法律指导手段，于彼时就表明了法律上量刑的倾向。在对企业等组织体量刑之际，不仅要考虑作为行为人的自然人的情况，还要考虑该企业是否拥有有效的合规制度，作为免除刑事责任或者减轻处罚的依据。最高人民法院从2014年1月到2017年5月，先后出台了《关于常见犯罪的量刑指导意见》，对量刑起点、量刑基准和量刑步骤与方法进行了规范。刑事合规作为量刑因子中的重要一环，我国单位犯罪理论的重塑无法忽视对量刑指导意见的修改。可尝试从精准型量刑建议提出比例的角度，量刑建议被采纳的情况等方面总结出适应我国刑事合规的单位犯罪量刑指导意见。为成就理性目的下的社会控制结果与正义，刑事合规的实施势必要兼顾单位犯罪量刑的公正性。

我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪刑和承担的刑事责任相适应。”赵延光教授认为我国量刑公正的标准属于折衷主义刑罚论，表现为罪责刑相均衡。如果离开了刑罚的正当化根据，单纯讨论量刑公正的标准，必然使量刑公正丧失根基。(38)张明楷：《责任型与预防型》，北京大学出版社2019年版，第2页。量刑公正并非是一个确定的概念，学者会通过合法性、合理性、可预测性、可接受性、过程的公开性等标准对量刑公正进行界定。(39)张天虹：《量刑公正及判断标准》，载《法学杂志》2011年第2期。针对我国刑事合规视域下单位犯罪量刑标准的公正性，笔者认为以下三个方面要特别注意。其一，在鉴于刑事合规作为入罪条件的情况下，不宜将其也用作对量刑情节评价，目的是为避免入罪情节与量刑情节的混淆与重复评价的可能性。其二，刑事合规只能作为从宽事由，而不能成为从严事由。因为一套有效的刑事合规制度，已经可以证明单位既不存在失职问题，也不承担过失责任。可见在先行判断有单位无过失的阶段，已经将刑事合规的缺失作为主观罪过认定的标准之一。其三，对已实施刑事合规单位之犯罪的量刑还需充分考虑单位的规章制度、培训机制、监督机制、事后合规等固有机制。简而言之，企业内部内容管理系统的建立也应当属于量刑考虑的重点。

(四)全面确立单位犯罪双罚制

我国《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”从该条规定来看，我国单位犯罪是双罚制和单罚制并轨的模式。纵观我国刑法，采用单罚制的罪名寥寥无几，截至《刑法修正案(十一)》出台，我国刑法中共有16个单罚制单位犯罪罪名。持支持说的学者认为单位犯罪单罚制的存在有必要性，一方面是在上述列举的某些单罚制单位犯罪如私分国有资产罪、私分罚没财产罪中罚金刑确无存在的意义，另一方面若所有单位犯罪都以双罚制处罚可能不利于保护权利人的利益。(40)李希慧主编：《刑法总论》，武汉大学出版社2008年版，第216页。反对保留单位犯罪单罚制的学者主要提出两种观点，一种观点是目前所有单罚制单位犯罪都不宜认定为单位犯罪，黎宏教授就认为，我国刑法中事实上不存在被科处单罚制的单位犯罪。另一种观点是将所有单罚制单位犯罪一概以双罚制处罚更为妥当，契合罪责主义的理论路径。笔者更赞同黎宏教授的观点，即目前刑法中的单罚制单位犯罪并不是真正意义上的单位犯罪。换言之，刑法中不应该存在所谓的单罚制单位犯罪。我国《刑法》第13条中规定“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。从犯罪的基本概念与刑罚理论的角度来看，如果法律对某种行为规定了刑罚后果，该种行为就是犯罪行为。反之，法律都对单罚制单位犯罪的犯罪行为未规定刑罚后果，而只对直接负责的主管人员和其他直接责任人员规定了刑罚，该行为就不属于单位犯罪行为。(41)杨国章：《应废止“单罚制单位犯罪”》，载《人民检察》2011年第5期。

在我国刑事合规视域下亟须矫正单位单罚制的弊端，全面确立单位双罚制。全面确立我国单位犯罪双罚制是我国刑事合规视域下单位犯罪制度重塑中的重要一环，刑事合规的完善与单位犯罪双罚制的确立，两者不可偏废。应对刑法中单罚制单位犯罪的规定加以修正，以适应刑事合规推进过程的需求。首先，随着刑事合规的引入和立法背景的变迁，转嫁制和代罚制都相继退出历史舞台，随之而来的是厘清单位犯罪和单位实施的犯罪的区别。单位可以实施刑法规定的任何犯罪行为，但并非所有的犯罪都被认为是单位犯罪。若以单罚制处罚单位犯罪，会造成单位犯罪和非单位犯罪的混淆，阻碍刑事合规的实施。其次，单位犯罪的社会危害性普遍大于自然人犯罪的社会危害性，应当全面确立单位犯罪双罚制，其将更加有效地达到预防犯罪的目的。无论是以犯罪人为对象的个别预防，还是以潜在的犯罪人、被害人和其他守法公民为对象的一般预防，都能起到预防犯罪的最佳效果。有利于促进单位对刑事合规进行完善，帮助单位对其雇员的违规行为进行监督和管理，有效地威慑具有潜在危险的其他单位。再次，单位犯罪单罚制容易造成司法实践上的困惑。从现阶段我国司法工作和实践中的反馈来看，但凡构成单罚制单位犯罪，侦查机关不将单位作为犯罪嫌疑人移送审查起诉，检察机关不将单位列为被告人向法院提起公诉，法院也同样不宣告单位构成该类犯罪。最后，全面确立单位犯罪双罚制，更加契合国际公约、条约规定的精神，契合我国刑事合规的内在行为价值。

(五)控制刑罚处罚力度，承认单位犯罪刑罚种类的多样性

在我国刑法发展的进程中，我国单位犯罪处罚问题备来受到广泛的关注，首先，单位犯罪刑罚的类型上略显单一，如我国《刑法》第150条、第346条等都只规定对“单位判处罚金”，同时也缺乏后续的跟踪和监督。其次，单位犯罪和自然人犯罪入罪标准不统一，单位犯罪和自然人犯罪同罪不同罚，单位犯罪刑事处罚的力度也无法激发遏制犯罪的动力。如我国《刑法》第387条规定的“单位受贿罪”和第385条规定的“受贿罪”，单位相比自然人多了“情节严重”的入罪标准。再如我国《刑法》第153条规定的“走私普通货物罪”，自然人犯该罪的法定最高刑是无期徒刑，而单位同罪的法定最高刑为10年以上有期徒刑。再次，我国《刑法》第61条规定了量刑的一般原则，即应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度对犯罪分子决定应当判处的刑罚。根据量刑的原则，刑罚的性质应与实施的犯罪的性质相适应。例如对于职务犯罪相应判处资格型，对于经济犯罪及贪利性的犯罪相应判处财产刑。对于单位犯罪，建立与其相对应的刑罚也在情理之中。因此，应当提倡将刑事合规充分与单位犯罪处罚的种类和刑事处罚的力度挂钩，以强化刑事合规管理的有效性。

美国的Flomov.FirestoneNaturalRubberCo.2011(42)Flomo v. Firstone Natural Rubber Co. 643 f.3 d 1013, 1017 (7th Cir.2011).案及DoeVIIIv.ExxonMobilCorp(43)Doe VIII v. Exxon Mobil Corp. 654 f.3d 11, 52 (DC Cir. 2011).案就对企业处以解散 (dissolved)，其效果相当于将死刑加于自然人。《组织体量刑指南》给在美国联邦法院被判定有罪的法人设计了三种刑罚：刑事赔偿、罚金、保护性观察。在法国，实施刑事合规已正式成为法国刑法中明文确立的刑事处罚。在惩处力度方面，对企业的罚金通常都高于对自然人的罚金，其宗旨是避免企业变相将罚金认作是违约导致的生意上的损失(Cost of Doing Business)。若谈及更多的国家，则是针对构成犯罪的企业处以程度上不等的资格剥夺或者其他限制性措施。上述处罚方法的某些内容实际上已在我国相关行政法律中有所体现，因此可以先尝试在刑法中规定现有的行政处罚的方法，以弥补刑法处罚方面的不足。

综上所述，如果仅简单依靠对单位处以罚金、对其中的自然人处以刑罚、禁止单位从事一定活动之类的事后处罚，很难保证单位不再实施类似的犯罪。(44)徐鹏博、黎宏：《美国法人犯罪刑事责任的认定及启示》，载《人民检察》2017年第19期。因此，建议将限制或取消营业资格、吊销营业执照等行政处罚加入刑事处罚措施，建立针对单位犯罪的资格刑。采纳美国学者的建议，必须对企业内部的结构进行干涉，内部增设特别监督委员会，改革监督报告制度，在现有程度上加强对单位犯罪的遏制。(45)C.D. Stone, Where the Law Ends: The Social Control of Corporate Behavior, New York: Harper & Row. 1975.我国学者也认为单位犯罪处罚制度存在的最大问题是没有将对单位的处罚与单位内部结构进行干涉结合起来进行，应当尽快建立对单位内部结构进行干涉的单位犯罪处罚制度。(46)黎宏：《完善我国单位处罚制度的思考》，载《法商研究》2011年第1期。与此同时，处罚力度应控制在与自然人犯罪同罪同罚的范围内，这既是体现了罪刑相当的原则的基本要求,也是法律面前人人平等原则的体现，还与单位犯罪的归责模式相一致。合规义务的刑事化无疑将实质性扩大单位承担刑事责任的范围，这也是理论界提出的一种主要声音，因此从刑事处罚角度来看，在充分认可及承认单位犯罪刑罚种类多样性的同时，控制刑事处罚力度无疑是一种权宜之举，也是一种维持平衡的重要路径。

结 语

随着经济全球化和世界经济一体化建设进程的不断深入和逐步加快，刑事合规被誉为是在企业犯罪预防中有效而切实可行的对策。从我国刑法框架中现有制度资源和实践资源来看，推动刑事合规的实施已有法律定位和事实根据。更不用说在提升国际地位、预防犯罪、优化犯罪治理路径等方面带来的现实必要。然而我国刑事合规尚处于起步阶段，单纯地介绍和移植短期内无法满足需要，适应我国的应是对其他国家刑事合规有选择性的借鉴。面对目前我国刑事合规视域下所面对的困境，应当使单位归责理论清晰化、合理化、标准化，保证单位犯罪制度中凸显刑事合规个性化因素，促使单位犯罪的刑事法网逐步严密化、实现刑事司法模式由对抗式向合作式平稳过渡。刑事合规的实施是国家通过刑事政策上的正向激励和责任归咎，推定企业自身依照刑事法的标准、立法的基本原则来预防刑事风险。我国刑事合规对单位犯罪的判断有积极意义，两者既是互为表里也是相互通联的关系。我国刑事法律体系作为企业治理结构变革的推动者，需要考虑与刑事合规匹配的法律突破口，重塑单位犯罪制度。