投标保证金适用乱象法律规制研究

黄 羽 沛

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

投标保证金，是指在采购活动中，为了防止因投标人的不当行为给采购人带来损失，由投标人根据一定的方式和金额向招标人所提交的，保证其规范参加采购活动的一种担保方式[1]。主要指《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第二十六条所规定的情形。投标保证金作为一种担保方式，该制度目的在于保障供应商公平参与竞争，维护采购人或采购部门权益的法律手段，以保证采购活动的正常进行，但该制度在司法实践中，由于法律规范不明等原因，却暴露出诸多的问题，难以发挥其应有的制度安排，本文主要以投标保证金为研究对象，对投标保证金制度存在的问题进行探讨，以此规范投标保证金制度之适用，维护采购秩序和市场经济和谐稳定。

一、问题的提出

在现代社会中，采购制度在资源配置和资金利用上早已发挥着重要作用，无论是政府还是企业，都需要运用招投标的方式采购物资和服务，而投标保证金作为采购活动的主要担保方式，在整个采购制度中显得尤为重要。在以《招标投标法》《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》)等专门性法律规范所构建采购法律制度框架下，投标保证金之适用贯穿于采购活动的全过程，但由于有关其法律规定模糊不清，投标保证金性质厘定困难、流转制度缺失以及投标人救济途径单一，致使胡乱收取、超期占有、非法挪用投标保证金，甚至肆意参照定金罚则进行收取等乱象频发，使得投标保证金在诸多采购纠纷中也显得尤其突出。根据北大法宝、中国裁判文书网等网站的相关数据表明，以“投标保证金”为关键词进行检索得出，投标保证金的利用及返还问题在司法实践中较为突出，且司法纠纷大多集中于经济发达省份。由于投标保证金的乱象，其担保功能已难以发挥，在国家优化和改善营商环境的大背景下，不少省份都相继取消了收取投标保证金的做法，并以投标承诺函等形式担保供应商的相关行为。尽管部分地方政府在改革政府采购过程中逐步探索取消投标保证金制度，以减轻投标人的资金流转压力以及权益负担，但对于非政府采购活动中，特别是大型企业的采购活动中，投标保证金依旧是目前担保投标人资质和投标行为的主要手段，在现行法律框架下讨论和规范投标保证金制度仍然具有理论和现实意义。本文在目前投标保证金所存在问题的基础上，重点探究现阶段投标保证金适用乱象产生的法律原因，并提出相应解决措施，以解决投标保证金在理论和实践中存在的种种问题，规范采购活动，维护招投标各方主体的相关权益，促进交易秩序稳定有序。

二、问题产生的原因：法律规范的模糊性

将因投标保证金所产生的实践难题上升到理论高度进行探究剖析，对于厘清理论难题，指导采购活动具有重要意义。具体而言，该问题产生的主要原因在于以下几点。

(一)投标保证金法律性质不明

首先，从投标保证金本身上看，其担保性质不明。一方面，从实践上看，不少采购主体在进行招投标项目中，往往采用《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)合同编第五百八十七条所规定的定金罚则，若投标人未与之订立合同，则没收保证金，反之则双倍赔偿，但实际上适用定金罚则的前提是需要双方合意形成定金合同，以担保主合同之履行，且在合同形式上也需要标明“定金”字样，投标保证金适用定金的有关规定是否具有合理性尚不可知。另一方面，从学界讨论上看，对于保证金性质并未形成较为统一的观点，主要争议点在于其为金钱担保还是物权担保。有的学者认为，投标保证金本质是一种成约定金，因此具备适用定金罚则的理论基础，并主张借鉴《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条之规定。而有的学者则认为，依据《招标投标法》第四十五条，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，其认为中标通知书自发出后即产生法律效力，故将投标保证金应当为一种质押担保，将投标保证金纳入物权担保的范畴[2]。其次，从收取主体的角度上看，投标保证金的收取行为性质不明。在政府采购中，政府代表国家行使采购职能，其具有国家公权力色彩，因此不少学者认为在政府采购中投标保证金的收取属于行政法律关系而非民事法律关系，而对于普通的企业采购，则依据民事法律关系处理[3]。但问题是，对于使用国有资产进行采购活动但又作为普通市场主体的国有企业应当适用于哪种理论观点进行解释，鲜有学者进行讨论。最后，从法律规范的指引上看，投标保证金适用后果难以界定。由于法律规范的模糊性，保证金的法律性质并非像《民法典》合同编第五百八十五条和第五百八十六条中所规定的定金和违约金一样，有可供直接适用的法律规范和法律指引。有关投标保证金的法律规范，在《政府采购法》《招标投标法》中皆无直接规定，而仅仅是在《实施条例》第二十六条和第五十七条有所涉及，这就使得我们很难从仅有的几部招投标法律规范中明确其法律性质，具体的法律适用则变得更加困难。因此，从不同的角度上来看，对于投标保证金的法律性质都难以准确界定，这也是导致有关投标保证金法律适用和实际操作中存在问题的主要缘由。

(二)制度安排上存在规范缺失

在以《招标投标法》《政府采购法》以及《实施条例》为主体所构建的现行法律规范框架内，有关保证金的制度安排上主要体现在保证金收取、保管与退还三个方面，但都存在不同程度的法律规范缺失，甚至存在法律空白。这使得在商事活动中，对于有关投标保证金的制度安排五花八门，难以统一，不仅严重损害投标人合法权益，也不利于市场经济的稳定发展，更与国家优化营商环境的大方针相违背。总体而言，体现在以下三个方面：

首先，在投标保证金收取上。第一，从法律关系上看，有关投标保证金缴纳行为与其基础法律关系之关系存在争议。在招投标过程中，由前期的预约合同和后期的正式采购合同所构成，有关保证金也可以分为投标保证金和履约保证金。预约合同之成立由合意行为和交付行为两个行为构成，由上文可知，由于投标保证金性质不明，其投标保证金之交付究竟是定金还是质押担保尚不明确，但无论是依据《民法典》物权编第四百二十五条还是依据《民法典》合同编第五百八十六条，都以该标的的实际交付为质押合同或定金合同的成立要件，提交招标保证金之行为应当为实践性行为，也就是说交付投标保证金，投标人与招标人之间形成预约合同。而依据《招标投标法》第四十六条，中标人应按照招标文件的要求提交保证金，从法律规范上并不能得出投标保证金缴纳与否会影响文件效力，该交付行为应当为诺成性行为，投标保证金的交付仅仅为预约合同的履行行为。第二，从实际操作上看，有关投标保证金的收取缺乏具体可行的标准。尽管《实施条例》作为《招标投标法》的细化文件，但依据《实施条例》第二十六条第一款之规定，不难发现，有关投标保证金的缴纳要求有三点，即招标人在招标文件中要求、投标保证金缴纳比例最高为招标项目估算价的2%、投标保证金有效期与投标有效期相一致。由此可见，该条法律规范属于任意性规范，但落实到采购活动中，如何适用却存在诸多问题。例如何种情形下应当适用投标保证金，是否在全部活动中都应当收取？投标保证金数额大小与投标人权益如何平衡等，这些问题在实践中皆难以操作，且由于保证金制度产生的交易壁障和排他性交易屡见不鲜，部分招标人甚至通过制定相应的内部招投标文件，肆意扩大投标保证金的缴纳比例与适用范围。

其次，在投标保证金的保管上。由于法律规范的模糊性与商事活动发展的多样性，不少招标人和招标代理机构对于保证金的保管存在着较大的随意性。例如对于投标保证金的保管，不少企业采取一般存款账户进行管理，更有甚者采取个人账户收取，且部分企业由于规范性差、管理人员素质低等原因，对于账户内的投标保证金肆意挪用，投标保证金所属账户显示资金流不断流动，保证金本身的保管存在极大风险，严重影响投标人的合法权益。此外，对于肆意挪用投标保证金的违法行为，现行招投标法律规范也并未规定相应的处罚措施，这就大大降低了挪用投标保证金的违法成本，且对于基于投标保证金所获的投资收益等孳息如何处理，也缺乏相应的配套法律制度，导致商事交易中挪用投标保证金的行为屡禁不止。

最后，在投标保证金的退还上。第一，投标保证金退回时孳息难以计算。投标人尽管可以通过多种方式支付投标保证金，但对于投标保证金的退还本金时有关孳息的问题，存在疑难[4]。第二，对于超期退还投标保证金缺乏明确法律后果。《实施条例》第五十七条第二款规定了在书面合同签订后五日内退还本金及孳息，但该条法律规范仅仅规定了行为模式而未规定相应法律后果，且由于有关投标保证金法律规范属于任意性规范，有关投标保证金的具体内容主要基于招标文件，而由于招标文件往往对此并无规定，这就使得对于超期退还的后果判定显得极为困难，投标人权益也难以保障[5]。此外，部分招标人擅自将投标保证金转化为履约保证金之行为如何判断，也亟须解决。

(三)投标人救济途径单一

由于在法律性质、有关保证金操作流程上存在的问题，投标人与招标人之地位往往处于不平等状态，这就使得投标人的合法权益存在被侵权的法律风险。一方面从救济制度上看，《实施条例》第六十条第一款规定了行政监督部门投诉，但是由哪个部门具体负责并无明确指引。同时第六十条第二款规定了投标人有权向招标人提出异议，对于司法层面的救济途径并未涉及。且在采购活动中，部分企业制定了相应的质疑处理制度，而有关质疑制度的相关规定仅存在于《政府采购法》第六章，而《招标投标法》和《实施条例》对此并未规定，该种制度设定的规范性存在疑义。此外，质疑处理部门由于缺乏针对质疑处理事项的知识储备，是否能够很好地处理相关的质疑尚不确定，且倘若被质疑者延迟回复或未做回复，如何救济也并未规定，这就使得所谓的质疑程序沦为形式。另一方面，从司法实践上看，举证责任增加了投标人救济难度。由于现行有关招投标的法律规范对有关投标人的救济途径规定过于简单，对于相关举证责任的规定更是存在法律空白，诉讼活动往往依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第六十四条“谁主张，谁举证”的举证原则，对于招标人权益保护有所欠缺，其与投标人之间的地位存在事实上的不平等，一味将举证责任负担于投标人也使得救济途径本就单一的投标人救济自身权益变得更加困难。

三、对投标保证金制度的改革建议

由于投标保证金的法律性质模糊不清，在理论和实践上存在多种争议，致使在现行商事活动中有关投标保证金的收取、保管和退还流程也难以得到有效规范，其结果就必然极大增加了投标人被侵权的法律风险，加之救济途径的单一，使得改革现行投标保证金制度已是刻不容缓。针对上文进行的相关分析，以下主要从三方面加以论述。

(一)明确投标保证金的法律性质

投标保证金法律性质上的模糊性是在司法实践和商事活动中产生诸多争议的首要缘由，因此改革现行投标保证金制度首先应当从现行法律框架下明确其性质，才能有效指导司法裁判与商事活动，合理解决现行存在的问题。具体而言，主要有以下三点：

首先，在性质上，投标保证金应归类为非典型担保，且属于金钱担保。关于投标保证金的法律性质，学界大多数学者都认为投标保证金应当归属于物权担保，且属于权利质权担保，其法律依据在于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条(以下简称《担保法司法解释》，现已废止)，保证金可以作为动产质押的形式，并基于该条提出保证金需要被特定化并且转移占有[6]。但此观点存在诸多问题。第一，依据物权法理论，《民法典》总则编第一百一十五条规定了物权法定原则，而纵观现行《民法典》物权编，并未涉及有关投标保证金的担保，尽管目前物权法定呈现缓和的趋势，但若以此将投标保证金认定为物权担保不免过于武断。第二，依据担保法律规范，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第六十三条规定，法律未规定的可以作为担保的财产设立担保，合同有效，但未经登记不具有物权效力。由此可见，尽管投标保证金具备担保物权的权利外观，但在现行法律规范体系下，其不可能作为物权担保，仅仅能作为金钱担保，以交付作为招标文件中有关合同担保条款的成立要件。第三，从权利性质上看，尽管招投标项目标的额往往较大，但该笔保证金所产生的法律关系也仅仅涉及当事人双方，而依据《民法典》物权编第二百零七条之规定，物权往往涉及国家、集体等第三方主体权利，从该角度看，投标保证金也不宜定性为担保物权。

其次，在归类上应当作为一种独立的担保方式。目前有关金钱担保的规定主要集中于《民法典》合同编的定金与违约金，由于违约金主要担保合同的履行，在适用显然与之不同，故部分学者将其归为“定金”行列，但投标保证金与定金存在诸多不同。第一，在适用比例上，投标保证金与定金所适用的上限比例不同；第二，在法律后果上，投标保证金并未规定超出比例的法律后果，而定金则规定超出部分无效；第三，在形式上，投标保证金需要被特定化，而定金则不需要；第四，从缔约双方上看，投标保证金是一种单向担保，而定金是一种双向担保；第五，从设定目的上看，定金具有一定惩罚性，故称之为定金罚则，而投标保证金更多具有补偿性特征[7]。且《担保法司法解释》第一百一十八条也规定了金钱担保中未约定定金性质却主张定金权益的，人民法院不予支持。此外，在司法实践中，法院在认定定金是否成立，往往会考察形式要件，例如在云南省昆明市中级人民法院(2020)云01民终5092号杨某、云南京鹏房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷中，法院以商品房认购协议书中未标明“定金”字样否认了杨某主张依据定金罚则双倍赔偿的诉讼请求。因此，应当将投标保证金作为一种独立的金钱担保加以适用。

再次，保证金之收取是何种法律关系应当以公权力之适用为判断标准。由于政府采购的特殊性，为了保证国家和社会秩序的和谐稳定，在政府采购中将投标保证金之收取认定为行政行为并无不当。但除此之外，对于包括国有企业在内的其他企业，应当以公权力适用为判断标准。《民法典》总则编第三章规定了法人的类型，并将其划分为营利法人、非营利法人和特别法人，而其中仅特别法人具备行使公权力的能力。国有企业尽管其资本构成属于国有资产，但其在采购活动中一般都以市场主体参与，且并无公权力之适用，故对于此种情形下由投标保证金产生的法律关系应当认定为民事法律关系。且根据《政府采购法》第二条规定，其适用对象仅限于政府，对于其他主体难以适用[8]。

最后，在法律适用上应当构建以招投标法律规范为基础、民事法律规范为补充的多元法律适用体系。由于采购活动的专业性，仅仅通过适用《民法典》等民事法律规范不足以规范采购行为，还需要适用《招标投标法》等专门性的法律规范。故在法律规范适用上不应独立看待，在专门性法律规范无法适用时，应该用普通法律规范加以补充。具体而言，对于投标保证金问题，可以参照适用《民法典》合同编有关定金的规定，但同时不得违反《实施条例》的特别规定，且对于具体条款应约定的具体明确，例如通过投标保证金条款进行专项性规定，约定对于缴纳的投标保证金比例不高于2%，同时对于违约情况之处理应当明确约定参照《民法典》合同编第五百八十七条处理。且从规范基础上看，投标保证金的担保目的在于担保未来合同的订立，《民法典》第四百九十五条规定当事人一方不履行预约合同约定订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任，此条也为适用定金条款并主张投标人承担预约合同的违约责任奠定规范基础。

(二)完善投标保证金的相关制度安排

理论对实践具有指导作用，在明确投标保证金法律性质的基础上，应当积极指导相应的采购活动，完善投标保证金的相关制度安排，在投标保证金的收取、保管与退回上都予以规范，以此保护投标人利益，维护采购活动的正常秩序。

首先，在投标保证金的收取上应当明确法律关系、收取标准与缴纳形式。第一，在法律关系上，投标保证金之收取应当属于实践性行为。在招投标活动中，往往是招标文件中规定了相应的保证金缴纳要求，招标文件之性质依据《民法典》第四百七十三条，属于邀约邀请，而投标人按照要求参与招投标，并且招标人表示认可的，分别属于邀约和承诺，由此，有关正式合同订立前所产生的以缔结正式采购合同为目的的预约合同即成立。而投标保证金的缴纳仅仅是招标文件之要求，其是否缴纳由投标人自己决定，倘若投标人未缴纳，预约合同不成立，其也不可能参与后续的招投标项目，因此，预约合同之成立的前提是投标人按照要求缴纳投标保证金，其不可能为诺成性行为。第二，明确投标保证金具体的缴纳标准。《实施条例》中有关投标保证金之条款尽管属于任意性规范，但从体系解释上看，《招标投标法》第一条和《实施条例》第一条都表明该法是国家为了规范招标投标活动，其保护范围包含国家和社会公共利益，故对于该条仅有适用上的任意性，并无自由调整缴纳比例的任意性，因此，对于《实施条例》第二十六条所规定的缴纳比例应当作为最高限额，企业在采购活动中不能超过标准收取投标保证金。但在利益平衡视角下，实践中一刀切的做法有失妥当，企业可以在法定范围内细化投标保证金的缴纳标准，例如对于小额招标项目免收保证金，对于一般项目和重大项目可以依据重要程度划分标准，形成以项目标的额为导向的层级缴纳标准，且可以通过制定格式条款，形成保证金范本加以统一，或者依托电子采购平台统一相应的采购规则[9]。

其次，建立和完善保证金保管及退还制度。第一，针对保证金的管理问题，对于投标保证金的存放应当要设立专门账户进行保管，同时对于账户资金流，应当加强财政部门监管，保证账户资金专款专用。同时，可以借鉴上海市政府出台的《关于工程建设项目施工投标保证金实行集中提交的通知》和南京市政府出台的《投资项目投标保证金代收代退暂行办法》等办法规定，由企业委托银行负责收取和退还投标保证金及相关孳息，同时建立严格的责任制度，以此保证投标保证金的受益人是招标人。此举既防止招标人对于投标保证金的违法使用，也可以明确招标人具有对该投标保证金的可得利益，将收益权与直接处分权相分离。第二，针对非法挪用以及超期占用投标保证金的行为，一方面应当要加强规范，依据《民法典》第九百八十五条和九百八十七条，对于非法挪用以及超期占用行为应当认定为不当得利，除了应当返还本金及所取得的利益外，还应当依法赔偿投标人损失，且依据第九百八十八条，投标人对于返还请求权的范围还可以扩展到第三人。在司法实践中法院也支持此种观点，例如在河北省沧州市运河区人民法院(2017)冀0903民初1377号莱茵贝格电梯(北京)有限公司诉沧州绿洲房地产开发有限公司投标保证金纠纷案中，法院认为对于长期占用不还投标保证金的行为，属于不当得利，应在公开招标之日五日后开始计算返还金额。此外，由于招投标涉及社会公共利益，行政部门应当定期监管，并畅通投诉流程，对于违法挪用或超期占用行为进行行政处罚，同时法检机关对于严重违法占有挪用投标保证金行为依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定积极追诉。第三，针对部分招标人以商业惯例为由将投标保证金擅自转化为履约保证金之行为，应当认定为无效。投标保证金于履约保证金所担保的合同并不相同，在签订预约合同后，招标人依据投标人的交付和合同取得对于投标保证金的处分权，但在投标人中标后，预约合同完成，其设定的担保也应当因主合同(预约合同)之解除而终结，此时投标保证金因合同解除发生回转，招标人该种行为属于无权处分。在辽宁省大连市中级人民法院(2021)辽02民终4879号德豪(大连)投资有限公司与安徽德豪润达电气股份有限公司纠纷一案中，法院认为，除非合同明确约定投标保证金转为履约保证金，否则保证金应于签订合同后5个工作日内予以退回。

(三)拓宽投标人的救济途径

除了对投标保证金本身的相关问题进行明确外，由于投标保证金涉及投标人权益，讨论投标人保护和救济问题，是规范整体投标保证金制度不可缺少的一环。由于现行法律规范对于投标人的救济较为缺乏，因此，以下将立足于招投标法律规范框架内对投标人救济路径进行完善，并依托其他法律规范，拓宽投标人的救济空间。

首先，明确招投标兜底监督机构。有学者认为，《招标投标法》的立法败笔就在于招投标过程中招标人与投标人权利的严重失衡，故对于招标投标法之讨论应当着眼于完善投标人的投诉和质疑处理制度[10]。目前《实施条例》第四条规定了相关部门按职责划分对招标投标活动进行监督，同时还应当设立兜底监督机构，对于采用国有资产的采购项目，依据《中华人民共和国国有资产法》第十一条，应当由国有资产监督管理委员会负责。而对于一般的私营企业，资产交易并不涉及国有资产，依据《中华人民共和国公司法》第六条，有关其兜底的监督机构应当为公司登记机关，即市场监督管理局负责，同时对于这些监督管理机构依据《实施条例》第四条第四款由监察机关实施监察。此外，对由监督管理机构应当要积极履行职责，实体审查和程序合规相兼顾，例如广东高院发布的2018年十大典型案例之一的大连中睿科技发展有限公司诉深圳市财政委员会招投标投诉处理纠纷案中，就明确指出依法负有监管职责的机关不仅要在调查程序上符合法律规定，更要在实体上查清事实，在处理结果上体现公平正义，依法保障投诉人的公平竞争权，为市场主体营造公平的营商环境。

其次，进一步完善现行招投标质疑制度。第一，针对招投标质疑制度的规范性，从体系解释的角度上看，依据《政府采购法》第二条，其适用对象主要是指各级国家机关、事业单位和团体组织，并且要使用财政性资金，这就难以适用于国有企业和私营企业的采购活动，而对于部门企业借鉴《政府采购法》之规定制定的内部规范，一方面为投标者提供了新的救济方式和司法前置程序，且对于招标人本身而言，其属于对自己增加权利负担，对于保证采购流程公开透明具有积极作用。另一方面其借鉴政府采购中的质疑制度，可以认定为是对《实施条例》第六十条第二款异议制度的延伸，因此，并不能由此简单认定该类内部管理规范不具规范性。第二，针对处理质疑的专业性不足，对于投标人质疑的处理应当会同相关专业部门或第三方咨询机构进行处理，而对于部分采用电子采购平台进行的采购活动，可以探寻招标人与专家“双方共治”的质疑处理方式，保证投标人的质疑能得到处理，防止质疑程序流于形式。而由于该类质疑制度属于招标人的自我负担，属任意性规范，其所设定的质疑前置程序对于投标人不具有强制力，投标人可自行选择提起诉讼或者适用质疑程序。第三，应当加强质疑制度与司法程序的衔接。对于招标人质疑回复不服的，投标人自然有权提起司法救济，但在司法程序与质疑制度的关系尚且存在法律空白。应当认定质疑制度是招标人的内部处理程序，而司法程序之适用时外部处理程序，在投标人不服质疑回复后提起诉讼，并不意味着质疑程序结束，相反，诉讼程序有利于倒逼招标人对相关质疑进行二次确认，即有利于在诉讼程序开始前由招标人自行处置，减轻双方采购成本，也有利于督促招标人不断完善质疑制度，防止质疑制度形式化。

最后，在司法程序中加强招标人保护。引入司法程序对投标人之权益进行保障，对于规范招投标活动，平衡当事人双方权益具有重要意义。当有关投标保证金纠纷进入到司法程序中，举证责任问题便成了诉讼争议之关键。由于招标人与投标人地位往往差距较大，完全依照《民事诉讼法》第六十四条谁主张谁举证的原则并不利于在诉讼活动中保护投标人权益，因此，针对有关投标保证金的纠纷，可以探寻举证责任倒置，由招标人举证证明自己对于保证金的收取管理及退还等无不当行为，以此在诉讼活动中平衡双方地位，保证司法裁决的公平正义。

四、结语

投标保证金作为招投标流程中的重要一环，对于担保投标人信用，保证采购活动正常进行具有重要作用。但由于现行招投标法律制度尚不完善导致了采购活动中的乱象频发，因此，在规范性质上应明确界定投标保证金的法律属性，并且在明确法律属性的基础上，针对投标保证金的收取、管理与退还程序中的种种问题，进行重新阐释。并针对投标人权益救济问题进行拓展，以此从法律层面对于采购活动进行规范，从而在“十四五”大背景下，促进采购活动稳定有序，以此助推我国市场经济进一步发展。