简述建设工程设计合同的法律风险识别与防范

杨昱芃

（中交第一航务工程勘察设计院有限公司，天津 300220）

引言

法律风险在法律层面生产目的与劳动成果之间会产生不确定性，大致有两方面意义：其一为强调因风险而使企业收益产生不确定性；其二则强调法律风险使企业成本或代价产生不确定性，若法律风险表现为收益或者代价的不确定性，说明法律风险会使企业的经营管理发展带来损失、获利或无损失也无获利。简单来说就是企业所期望的目标与实际结果之间的差异程度。法律风险融通于各种企业风险中，属于狭义风险，但并不孤立存在，它包括因法律问题而造成损失发生的可能性。

在建设工程项目开展过程的各个环节，设计合同都是项目在推进和管理过程中十分重要的组成部分，与此同时，风险也会随之存在。建设工程设计合同的内容中还涉及到全方位的系统内容、多角度的管理机构以及多层次的建设规范，因此，对于建设工程设计合同企业更应加倍重视对法律风险的防范，保证设计合同风险防范在建设工程项目中居于核心位置，为建设工程项目保驾护航。

设计合同需要法律的引导与规范，设计单位在日常的经营管理活动中要时刻组织并进行法律风险的防范。有效的识别与防范法律风险，是保证自身权益的重要体现。

本篇文章主要就建设工程设计合同对法律风险的识别与防范进行深入分析，阐明各种风险产生的原因，并根据实际情况提出解决对策。

1 概述

1.1 建设工程设计合同的概述与内容

1）基本概述

按照《民法典-合同篇》相关条款的规定，建设工程设计合同是指建设单位通过履行招投标程序或通过其他方式对工程设计项目发包以后，建设单位和设计单位对建设项目签订的合同。

1）合同内容

建设工程设计合同根据建设工程的要求，对建设工程所需要的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计合同的内容。设计合同条款内容包括：工程名称、工程地点、合同编号、规模、阶段、投资及设计内容，合同签订依据、设计依据、合同文件的优先次序、建设单位需向设计单位提交的有关资料、文件及时间，设计单位向建设单位交付的设计文件、份数、地点及时间，合同金额、支付方式及支付条件、双方责任及争议解决方式。

1.2 建设工程设计合同的形式与现状

1）合同形式

《民法典-合同篇》规定，建设工程设计合同属于要式合同，应当采用书面形式签订。如果合同双方已经达成了一致意见，但由于未及时落实到书面文字的形式，导致双方在发生争执时各持一词，无法找到书面证据证明双方协商一致的结果，最终导致合同难以正常履行。

2 ）合同现状

经过众多的调查研究发现，不重视法律风险可能会导致企业的重大损失。企业重大损失甚至破产的主要因素就是疏于识别和防范法律风险。有效防范法律风险，是企业参与市场竞争的客观需要。如今国际国内市场竞争空前激烈，企业面临的法律风险越来越多。企业要在参与市场竞争中取得优势，必须有效识别和防范法律风险，最大限度地减少和控制损失的发生。

2 建设工程设计合同的法律风险的特点与识别

2.1 法律风险特点

建设工程设计合同是一般合同的一部分，它具有一般合同共有的法律风险特点，另外，由于建设工程设计合同相比于一般合同的特殊性，它还具有与其自身特点相适应的特殊法律风险。

1）持续期间长

建设工程设计项目通常具有时间周期长的特点，从签订合同开始到设计和配合施工，到工程项目竣工验收，再到合同履行完毕，建设工程设计合同对应着每一个项目节点，其时间跨度与工程项目建设的时间基本相匹配，每一个流程都需要加强法律风险的防范。

2）与其他阶段的法律风险互相影响

虽然设计只是建设工程项目的一个阶段，但是设计过程对于整个工程项目并非独立存在的，所以建设工程设计合同的法律风险也不是独立存在的，各种法律风险之间也会相互影响，识别前一阶段法律风险会对后一阶段的建设流程产生重大影响。例如：由于设计失误会造成施工的无法进行甚至已经竣工的项目无法使用或者烂尾，对建设单位造成无法估量的损失。

3）动态防范

设计合同法律风险的防范是动态的过程，一般合同是这样，建设工程设计合同也是这样，然而，与一般合同相比，建设工程设计合同的动态过程有自己的特点，在设计合同的实施过程中，按照实际工程的进度情况，会根据需要签订许多合同来适应出现的不同情况。例如：国家政策对工程用地临时变更，工程项目会面临暂停或变更，伴随着补充合同的签订和合同暂停或重新签订，其风险的防范范围也在不断的变化，设计合同要适应合同履行过程中动态的进程。

4）具有很强的综合性

对于建设工程设计方面，国家和地方各级政府制定了很多法律法规和规章来约束相关各方行为，执行过程中，必须严格落实相关规定，按照标准进行，在合同制定的过程中不单单要考虑法律这一个方面，还要充分结合土木工程、管理、经济，人文环境等多个领域和学科，因此，设计领域的合同在法律风险防范方面需要考虑很多现实因素和其他领域相关规定，具有很强的综合性。

2.2 法律风险的类别

按照建设工程设计合同的法律风险来源，可将法律风险分为环境风险（外部风险）和控制风险（内部风险）。

1）环境风险来自外部，指企业的经营管理环境受到法律法规、政治和其他方面影响，受到冲击，外部法律风险增加（如政策、法律的改变或他人侵权）。环境风险类别详见附图1。

图1 环境风险类别

2）控制风险来自内部，指风险管理者采取各种措施和方法加强内部管理，降低风险发生的几率。控制风险类别详见图2。

图2 控制风险类别

3 建设工程设计合同的法律风险防范措施

识别法律风险点逐一制定相应措施，做到未雨绸缪，以下是环境风险和控制风险的具体防范措施。

3.1 环境风险防范措施

1）调研工程项目所在地的当地情况

在设计单位签订设计合同甚至准备招投标承接设计项目之前，需要安排人员对工程所在地进行实地调研，以此掌握对方建设单位所处的环境。只有对实地进行全方位的了解，了解当地民风民俗和相应行政政策才能将合同签订过程中存在的地域风险降低。

然而，杨力生对妻子失去爱意的这种心理不但未能引起杨秋香的深思，反而她的心更加沉浸在一个冤屈的世界：想想男人三番五次和她过不去，有时她真想离婚再嫁，可是，想想离了婚再找，也未必绝对能找个不生气的主儿，并且十有八九也找不到这样条件好的人家。于是，只得这么忍着。她暗暗骂着：照这样惯他些熊毛病可不行，必须想个最有效的办法治他。

2）建设单位资信情况调查

分析了解建设单位资信情况是为了更好地降低设计合同在签订过程中可能存在的风险，也就是说设计单位在签订建设工程设计合同之前需要对对方的建设单位进行剖析，查看对方单位的营业执照，开户许可证（如果合作方也是设计单位，则需要查看对方的资质证书）等相关的原件及其复印件。对方的各种证书检查完之后，设计单位还要对其提供的资料进行管理、存档，通过资信调查可以在一定程度上避免因为不了解对方产生而增加法律风险。

3）面对不同的行业需要不同的设计合同文本

设计单位面对建设单位众多，首先需要选择适合此次签约建设工程项目的合同文本。例如：如果承接的工作是编写工程可行性研究报告，则需要使用咨询类合同文本；如果承接的工作是进行初步设计或施工图设计，则需要使用设计类合同文本。在签约过程中要对合同中所签订的条款进行逐条审核。在合同拟定过程中中，要能够根据工程项目的具体情况保证合同用词的准确清晰，没有歧义，将合同签订的风险降到最低，以此更好地保障自身权益。

4）对知识产权的保护

知识产权是设计单位的核心竞争力，对于知识产权的法律风险防范，需要企业的技术人员对自己设计领域的发展现状和动向有一定程度的了解和掌握。同时，设计单位内部要建立起知识产权管理体系，配备专职人员在公司设计新的工程项目时进行专利查新和检索，并对本单位新的研究和设计成果及时申请专利。

3.2 控制风险防范措施

1）建立法律风险防范的规章制度

规章制度是设计单位面对法律风险时的保障，建立健全的法律风险防范的规章制度。依据事前防范，防范为主，补救为辅的原则，健全规章制度并明确职责。

2）法务机构的管理

设计单位以设计为核心和龙头，对于一些设有法务部门的设计单位来讲，法务部门往往附属于其他机构或处于边缘状态，甚至有些中小设计单位没有聘请律师或律师事务所担任法律顾问，甚至没有设立法务部门。即使有法务人员的设计单位，法务人员往往被设定为内部的专职律师，在出现设计合同纠纷的时候才开始参与到设计合同中，较少参与工程设计项目。法务机构作为法律风险的屏障应该较早的参与到工程设计项目中，了解项目进度，跟踪设计流程，这样法务人员对设计合同会有更清晰的认识和理解，与此同时，法务人员也能随时识别法律风险，和技术人员探讨解决，并及时上报管理层，避免临阵抱佛脚，以此可降低法律风险。

3）提升法务人员素质

法务人员直接面对法律风险，很多设计单位并不注重法务人才的培养，工程设计合同专业性强，所涉及的法律内容众多。法务人员不仅要学习基础的法律知识，还要学习所签订合同的相关业务方面的专业知识，专业与实际结合才能更好的提升自己，更快更准确的识别和解决法律风险。

4）法务内控制度

合同应由单位的专业部门统一管理，规范合同管理制度、方便及时掌握合同进度以及后期查阅，合同分类管理显得尤为重要。在对设计合同管理过程中，需要对不同的合同分类归档。例如按照类别：咨询合同、初步设计合同、施工图设计合同、审查合同等，或者按照合同执行进度：已完成的合同、正在执行的合同、待签订的合同等。

4 重点案例分析

1）案例实情

某设计单位甲公司应某海滨城市一建设单位乙的委托，对其城市港区进行规划方案设计工作，并编制工程可行性研究报告，设计费按可行性研究报告最终稿中的投资估算计算。甲公司领导A 碍于和乙单位领导B 以前是同学，从接到委托书到编制工程可行性研究报告，到最后提交正式成果，一直未与乙单位签订书面合同。后B 因工作调动，C 接手了B 的工作。此时甲公司找到C 希望与其签订合同并收取设计费，C 却表示并不认可甲公司的设计费，合同迟迟无法签订。

2）案例分析

根据《民法典》第七百八十三条 【定作人未履行付款义务时承揽人权利】定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付，但是当事人另有约定的除外。根据以上内容可以得看出：第一，乙单位设计费没有交付甲方，甲方享有对工程可行性研究报告的留置权，可以要求乙单位先支付设计费;第二，甲公司已经交付可行性研究报告，乙单位拒绝支付设计费，甲公司可以先搜集证据证明双方有承揽关系，再向法院起诉。

3）防控方法和建议

此纠纷的出现反映出甲公司法律风险管理制度，即内部防控出现了问题：第一，甲公司在收到委托书的时候就应该开始起草合同，并交于对方签订设计合同；第二，设计费作为设计合同的核心条款应随设计合同同时签订审核：第三，乙单位一直未将设计费交付甲公司，对于设计成果甲公司并未使用留置权要求乙单位先支付设计费，而是先将工作成果先行交付，以致公司处于被动局面。

建设工程设计合同条款多、数额大，加强合同管理，首先要建立合同管理机构和合同管理制度，严格建立设计合同审查机制。制定签订审核流程，让管理者，设计人员和法务人员同时参与到对合同内容的制定和审核中，使公司从被动地应付转到主动地预防合同纠纷，从而增强设计单位应变、发展和竞争能力，避免经济损失并产生更大的效益。设计合同审批流程详见图3。

图3 设计合同审批流程图

5 结语

建设工程设计合同是现代经济合作稳步发展的重要手段，明确当事人之间的权利、义务与责任，在法律的保障下推进、完成建设工程设计任务，对加强建设工程设计合同方面的研究具有重要意义。

设计单位存在的意义就是创造和获取利润，合同是创造利润的基础与保障，伴随着获取利润势必要面对法律风险与合同纠纷。工程设计项目的法律风险和纠纷十分常见，一个工程项目涉及资金、人员等投入巨大，一旦出现问题将直接影响合同当事人的合法利益，无论在工程造价、利息计算、工程索赔等方面造成很大影响，甚至会给国家造成无法弥补的损失，进而影响到建设工程市场的健康发展。本文通过对法律风险进行剖析，对建设工程设计合同存在的法律风险进行梳理，提出防范的方案并给出合理化建议，希望对各设计单位起到借鉴作用。