从数字音乐独家版权案看版权滥用的规制路径

文 / 谢南希

一、引言

近年来国内数字平台已发展成为多产品的生态系统，具有横向和纵向扩张的倾向。1. OECD, Digital competition policy: Are ecosystems different? at https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/WD(2020)96/en/pdf，最后访问日期：2022年10月30日。音乐领域数字音乐平台纵向扩张的现象较为显著，平台已打通音乐创作、发行、宣传、运营等多环节，承担着连接上游内容创作者和版权方、下游其他平台、终端消费者等的重要角色。2. 飞娱财经：《腾讯音乐，不该也不会一家独大》，https://36kr.com/p/1576251430308610，最后访问日期：2022年10月30日。随着国家版权局2015年启动音乐版权专项整治行动，强化音乐领域的知识产权保护，结合版权本身具有的法定垄断属性和已有作品的不可再生特征，版权的战略价值凸显。3. 国家版权局：《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》，http://www.cac.gov.cn/2015-07/10/c_1115878658.htm，最后访问日期：2022年10月30日；北京捷成世纪科技股份有限公司：《答投资者aiolos问》，https://ir.p5w.net/question/000108FD633FED1847608326604865F8393C.shtml，最后访问日期：2022年10月30日。如果平台掌握的版权稀缺性和规模都达到一定临界点，再加之平台具有较高的市场份额，那么平台对于版权的权益将转化为独一无二的竞争优势。在与市场其他经营者交易、为消费者提供服务时，具有较高市场份额的平台在版权价格、会员付费价格、转授权价格等方面将拥有更高的议价能力。

2021年7月，国家市场监督管理总局（以下简称“国家市场监督管理总局”）依据《中华人民共和国反垄断法》第二十一条从违法实施经营者集中的角度阐明了数字音乐平台推行独家版权模式、收购竞争对手等行为对市场竞争造成的危害和潜在影响。4. 国家市场监督管理总局：《市场监管总局依法对腾讯控股有限公司作出责令解除网络音乐独家版权等处罚》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210724_333016.html，最后访问日期：2022年10月30日。这一案件显示当前音乐领域存在独家版权引发的版权滥用现象，版权可能被滥用，导致市场竞争等公共利益受损。但是，国家市场监督管理总局责令解除独家版权的决定似乎没有完全修复独家版权模式给音乐行业带来的不利竞争影响，尤其是被抬高的版权价格，也没有为以音乐为代表的内容行业缺乏公平合理的转授权机制这一问题提供解决方案。本文将从国家市场监督管理总局责令解除独家版权案出发，讨论音乐领域独家版权引发的版权滥用现状及其对市场竞争和行业的影响，分析版权滥用现象的行业背景和成因，然后将版权滥用行为分别放在中美知识产权法和反垄断法项下进行考察，对比中美在规制版权滥用方面思路上的不同及相关法律适用面临的问题，最后总结美国法带来的启示及我国应对版权滥用的方案。

二、音乐领域版权滥用现状

2021年7月国家市场监督管理总局责令解除独家版权案显示，我国音乐领域独家版权模式引发了版权滥用现象。在该案中，国家市场监督管理总局认定案涉数字音乐平台在2016年7月收购竞争对手时，双方市场份额分别为45.77%、39.65%，均列市场前两位，该平台通过经营者集中后在国内音乐市场具有较高市场份额，有能力促使上游版权方对其进行独家版权授权，提高市场进入壁垒，具有排除、限制竞争的效果。5. 国家市场监督管理总局：《腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案行政处罚决定书》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/P020210724302729586098.pdf，最后访问日期：2022年10月30日。国家市场监督管理总局认为，此次集中可能提高版权资源壁垒，在集中后实体锁定较多独家版权资源的情况下，新进入者须依靠其转授权，进入相关市场较为困难，而且，此次集中可能增加用户转换成本，集中后市场进入活跃度不高。6. 国家市场监督管理总局：《腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案行政处罚决定书》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/P020210724302729586098.pdf，最后访问日期：2022年10月30日。

实际上，独家版权最初于2013年引进国内音乐市场。当时一音乐公司与众多公司达成独家或非独家版权合作，掌握曲库数量接近2,000万，超过市场版权总量的一半，随着行业整合，一数字音乐平台继承了该音乐公司积累的独家资源和曲库。7. IC实验室：《版权垄断巨头厮杀，资本怎样摧毁音乐行业？》，https://www.huxiu.com/article/399831.html，最后访问日期：2022年10月30日。2016年，该平台通过与上游版权方签署独家版权协议、支付高额预付金和收购主要竞争对手等行为，掌握了超过80%的市场份额，曲库数量超过2,000万，其中独家曲库约440万，曲库和独家资源的市场占有率均超过80%。8. 国家市场监督管理总局：《腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案行政处罚决定书》，https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/P020210724302729586098.pdf，最后访问日期：2022年10月30日。作为对比，2022年音著协管理的音乐作品总数超过1,500万首9. 中国音乐著作权协会：《中国音乐著作权协会简介》，https://www.mcsc.com.cn/about/situation.html，最后访问日期：2022年10月30日。，仅占该平台2016年曲库总数量的约75%。

在2021年国家市场监督管理总局责令解除独家版权后，独家版权模式似乎仍在持续。事实上，音乐市场上具有决定性的头部曲目只有极少数，如周杰伦、五月天等头部音乐人的内容，2015年头部曲目数量的数据是约3万首，这3万首占据90%的市场播放份额，这部分头部版权可能是2018年国家版权局推动平台间相互授权各自99%独家作品时未触及的1%，也可能是此次市监部门在决定中排除的平台与独立音乐人之间独家合作的部分。当前，这些头部内容当前可能仍处于独家状态。10. 新华网：《国家版权局推动腾讯音乐与网易云音乐达成版权合作 相互授权音乐作品》，http://www.xinhuanet.com/politics/2018-02/09/c_1122396162.htm，最后访问日期：2022年10月30日；王俊、张雅婷、诸未静：《腾讯音乐合并被追溯处罚：独家版权时代正在走向终结》，http://www.21jingji.com/article/20210724/herald/7b84250763a6ebcfbc2cd755c4 45edc3.html，最后访问日期：2022年10月30日；犀利财经：《关于音乐版权合作，你们想的都太简单》，https://36kr.com/p/1722273497089，最后访问日期：2022年10月30日。这或许是2022年1月国家版权局约谈唱片公司、词曲版权公司和数字音乐平台时再次明确禁止签署独家版权协议的原因之一。11. 国家版权局：《国家版权局约谈数字音乐相关企业 推动构建数字音乐版权良好生态》，https://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/12227/355756.shtml，最后访问日期：2022年10月30日。目前，独家模式已推广至影视领域，2022年2月，一上市公司以18亿元的价格对外一揽子授予6332部影视节目的独家信息网络传播权，因具有潜在反竞争效果而引发了深交所问询和媒体报道。12. 北京捷成世纪科技股份有限公司：《北京捷成世纪科技股份有限公司关于对深圳证券交易所关注函回复的公告》，https://pdf.dfcfw.com/pdf/H2_AN202202251549120090_1.pdf?1645810953000.pdf，最后访问日期：2022年10月30日；范佳来：《捷成股份拿下腾讯18亿影视版权订单，深交所要求说明独家性》，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_16703964，最后访问日期：2022年10月30日。

独家版权模式持续多年，除带来不利竞争影响外，还推高了版权价格，导致市场其他经营者无法进入市场。从持续时间来看，音乐领域的独家版权模式于2013年引入，虽然国家市场监督管理总局未明确案涉数字音乐平台实施独家版权行为的起始日期，但自平台收购竞争对手起计算（2016年7月）至被责令解除（2021年7月），独家版权行为至少持续5年之久，其中不包括收购前经营积累314万独家曲库所花费的时间。保守估计，自2013年起计算至2021年，独家版权模式的存续时间长达八年，这足以改变音乐行业生态，独家版权模式下平台支付的高额预付金已显著提升版权费用。而且，行业内不止一个平台采取独家版权模式。13. 21世纪经济报：《后独家版权时代网易腾讯硝烟再起 网易云音乐诉腾讯音乐不正当竞争》，https://m.21jingji.com/article/20220428/herald/d2f9de54c6e9be192841f9f2014491f0.html，最后访问日期：2022年10月30日。即便2021年市监部门明令解除独家模式，但此前建立起来的高额预付金模式短期内没有改变，版权方均持观望态度，不愿放弃独家高额收益，版权成本超合理价格两三倍。14. 艾瑞网：《腾讯音乐“变相独家”仍存，规避反垄断的底气何在》，https://news.iresearch.cn/yx/2021/10/402250.shtml，最后访问日期：2022年10月30日；互联网指北：《宣布放弃独家版权，音乐市场就没有“版权顽疾”了吗？》，https://36kr.com/p/1379852506480008，最后访问日期：2022年10月30日；郭梦仪：《后独家版权时代：腾讯音乐业绩下滑 网易抖音快手奋起直追》，https://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2022-04-02/doc-imcwipii1903434.shtml，最后访问日期：2022年10月30日。高价版权已成为市场其他经营者进入市场的价格壁垒，若这些潜在的市场新入者无法以合理市场价格取得授权，音乐市场的可竞争性将持续处于低位。

独家版权及其引发的版权滥用不是我国特有现象。以美国为例， 20世纪40年代，美国司法部曾根据《谢尔曼法案》起诉美国词曲作者及音乐出版商协会（以下简称“ASCAP”）和美国广播音乐公司，指控这两个美国最大的著作权集体管理组织涉嫌垄断。15. United States v. ASCAP, 1941-43 Tr. Cas. (CCH) ¶ 56,104 (S.D.N.Y.1941); United States v. Broadcast Music, Inc., 1940-43 Trade Cas. ¶56,096 (E.D. Wisc. 1941).这两个案件最终均以合意裁决（consent decree）的形式和解结案，以ASCAP案为例，合意裁决明确禁止ASCAP与其会员词曲作者或音乐出版商签订独家合同，或以其他方式阻碍其会员直接许可，以便音乐使用者能直接从会员处获得许可。16. Public Comments of the American Society of Composers, Authors and Publishers Regarding Review of the ASCAP and BMI Consent Decrees, August 6, 2014, https://foxrothschild.gjassets.com/content/uploads/2017/03/4-ASCAP-AFJ2-Review-Public-Comments.pdf (Last visited on October 30, 2022).2016年，美国司法部再次指控ASCAP与上游版权方达成约150份独家合同的行为违反了合意裁决，ASCAP同意支付175万美元和解，并承诺不再订立独家合同。17. Department of Justice, Justice Department Settles Civil Contempt Claim against ASCAP for Entering into 150 Exclusive Contracts with Songwriters and Music Publishers, https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-settles-civil-contemptclaim-against-ascap-entering-150-exclusive (Last visited on October 30, 2022).可见，音乐领域的独家版权不是个新问题，具有较高市场份额或具备著作权集体管理组织性质的主体是独家版权模式推行、版权滥用现象形成的关键原因之一。

三、版权滥用现象的行业背景及成因

我国音乐领域的版权滥用现象在某种程度上来说是我国强化知识产权保护的时代背景下行业正版化转型过程中的必然产物，有必要从其根源探寻解决方案。2000年后，随着我国加入世界贸易组织，执行《与贸易有关的知识产权协定》，我国开始负有强化知识产权保护的国际义务，这与国内日益增加的对自研成果知识产权保护的内部需求相呼应，共同促使我国提高知识产权保护水平。在这一背景下，国内加强了内容行业的知识产权执法，推动行业朝正版化方向转型发展，音乐行业是其中之一。当版权成为一种核心资源，头部版权的稀缺和战略属性加上平台间激烈的竞争推高了版权的价格，独家版权的高额预付金模式盛行，最终使得部分平台形成了以版权为核心竞争力和护城河的商业模式。这一商业模式在短期内显然是成功的。18. 吴燕雨：《腾讯拿下“三大”独家版权 数字音乐版权格局已定？》， http://m.21jingji.com/article/20170525/f73fea7df61b cca0b04988e099bbbf8c.html，最后访问日期：2022年10月30日；高小倩：《最前线 | 腾讯音乐挂牌纽交所，股价首日收涨7.69%市值229亿美元》，https://www.36kr.com/p/1723053457409，最后访问日期：2022年10月30日。国家市场监督管理总局责令解除独家版权的命令可能撼动这一商业模式的根基，改变行业现有的竞争格局。

在监管推动行业正版化发展过程中，行业内缺乏符合数字经济时代效率、由集体管理组织统一运作的一揽子授权机制。在这一背景下，具有较高市场份额的平台通过支付高价掌握了头部版权，版权数量达到了与集体管理组织相当的规模，成为事实上的集体管理组织，但是平台具有自我优待和反竞争的动机和能力，没有为市场其他经营者提供公平合理的版权价格和授权方案，以排除、限制竞争的方式滥用了版权，这是导致当前行业内版权冲突不断、侵权诉讼频发的主要原因之一。19. 美国音乐产业的一揽子强制许可制度具有借鉴意义。U.S. Copyright Office, The Music Modernization Act, https://www.copyright.gov/music-modernization/ (Last visited on October 30, 2022); Mechanical Licensing Collective, The Digital Music Royalties Landscape, https://www.themlc.com/digital-music-royalties-landscape (Last visited on October 30, 2022); 杨 绪 东：《论美国<音乐现代化法案>的体系化制度创新——兼论其对我国未来数字音乐立法的启示》，载《科技与法律》2019年第5期，第27-34页。而且，由于行业透明度不够，市场竞争是否恢复、相关数字音乐平台解除独家版权的履行情况、版权价格是否回归正常水平等具体情况均不清楚。在缺乏高效一揽子授权机制和第三方监督的市场环境下，具有较高市场份额的平台通过提高版权价格来集中版权、形成竞争优势以实现盈利，同时设置版权壁垒排除、限制竞争的做法是符合自身利益的选择。

在数字经济背景下，当版权滥用行为损害了公共利益，这种损害往往是不可见且难以证明的，举证难度主要体现在以下三个方面：第一，数字市场的竞争是动态变化的，受多重因素影响，如创新、价格、数量、组织结构、经营策略、供需关系等，除价格和数量外的其他影响因素均无法量化，这使得执法部门难以在经营者的特定行为和特定市场结果之间建立对应的因果关系，一个结果通常是多重原因叠加产生的。第二，执法部门和公众对于市场的感知高度依赖新闻媒体，但新闻媒体也难以及时追踪市场内那些微妙而重大的变化。一方面新闻媒体报道行业情况需要基本的素材和数据，而行业内部分关键信息属于商业机密，不可公开获取，或需要广泛市场调研，成本高昂，另一方面，新闻媒体的报道通常具有滞后性，无法反映市场的实时变化。第三，除执法外，现阶段国内数字市场缺乏公共主体基于公共利益受损而提起诉讼的实践经验。在反垄断领域，虽然2022年反垄断法修订时新增了公益诉讼条款，但具体实施仍处于落地阶段，而在知识产权领域虽在治理假冒伪劣方面有少量公益诉讼实践，但并未形成系统化制度。20. 最高人民检察院：《最高检印发<通知>要求充分认识反垄断法增设检察公益诉讼条款的重要意义 积极稳妥开展反垄断领域公益诉讼》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202208/t20220801_569635.shtml，最后访问日期：2022年10月30日；姜伟：《聚焦反垄断：知识产权检察公益诉讼的新进路》，载《中国检察官》2022年3月第5期，第72-76页。

四、音乐独家版权滥用的规制困境

（一）当前背景下公共利益与私人利益保护存在失衡

从知识产权的角度，一般认为版权是一种法定专有权，版权人有权自主定价，也有权拒绝向其他人授权，这些行为常被视为行使版权的正当体现，属于商业经营自由。保护版权人的排他性权利意味着保护创新的原动力，有利于鼓励创新。在这一语境下，版权人的私人利益和激励创新这一公共利益具有一致性。但是，中国版权法项下的公共利益具有超越激励创新这一目标之外的内涵。

《中华人民共和国著作权法》第一条和第四条规定，著作权法的目的不仅包括保护著作权本身，还包括保护著作权相关权益、鼓励作品传播、促进经济发展和科学文化繁荣等其他内容，权利的行使不得损害公共利益。为了促进作品传播，著作权法专门设置了合理使用与法定许可制度，为权利人之外的主体不经许可使用版权预留通道。著作权法的制度设计明确指向了应兼顾公共利益和版权人利益这一立场。司法实践进一步明确了公共利益和版权人利益之间的优先顺序。北京市第一中级人民法院认为公共利益的重要性高于权利人利益：“我国《著作权法》虽以保护作者利益作为立法目的之一，但同时也将权利平衡原则纳入立法原则，在公共利益较著作权人利益明显重要时，有条件地限制著作权人的相关权利，以取得公共利益与私人利益之间的平衡。”21. 参见北京市第一中级人民法院（2008）一中民终字第4505号民事判决书。

尽管利益平衡有清晰的规则依据，实践中也确立了公私利益之间的优先性，但是，当前版权立法、执法和司法均强调高水平的知识产权保护，对于局部领域客观存在的版权滥用现象缺乏针对性规制。为填补这一法律空白，在2020年著作权法修订时曾考虑引入权利滥用条款。22. 全国人民代表大会常务委员会：《著作权法修正案（草案）征求意见》第三条和第二十四条，2020年4月30日。当时的立法背景是，主管部门希望解决执法手段偏少偏软、对侵权行为处罚偏轻的问题，并针对性地规制滥用著作权及其相关权利、扰乱传播秩序或损害公共利益的行为。23. 中国人大网：《关于<中华人民共和国著作权法修正案（草案）>的说明》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/f254003ab9144f5db7363cb3e01cabde.shtml，最后访问日期：2022年10月30日。为此，一审稿第四条增加原则性规定：“不得滥用权利影响作品的正常传播”，第五十条增加法律责任条款，对于“滥用著作权或者与著作权有关的权利，扰乱传播秩序的，由著作权主管部门责令改正，予以警告、没收违法所得，非法经营额五万元以上的，可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。”24. 参见《国务院关于提请审议<中华人民共和国著作权法修正案（草案）>的议案》。

新增的著作权滥用条款随即引发部分知识产权学者的批评，例如著作权主体很少具有滥用权利的能力，权利滥用不是当前著作权法律实践的主要矛盾25. 李琛：《著作权法修订不宜引入“权利滥用”条款》，https://mp.weixin.qq.com/s/v21F2AYu4xlqQAkRyJH7Jg，最后访问日期：2022年10月30日。；引入权利滥用行政责任背离了著作权法作为一部权利保护法的本质，著作权滥用制度本身容易被滥用26. 张伟君：《“滥用著作权”条款，不要也罢——评〈著作权法修正案（草案）〉第四条》，http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?3538.html，最后访问日期：2022年10月30日。；著作权滥用行为可能涉及滥用市场支配地位，落入反垄断法的规制范围，著作权法不宜另建一套规制框架27. 冯晓青：《<著作权法修改草案>中著作权滥用承担行政责任条款的不当性》，https://mp.weixin.qq.com/s/6uoUPE0zRJ8tpveAr_hYHQ，最后访问日期：2022年10月30日；李扬：《著作权法修正案草案著作权滥用条款印象、猜测与建议》，https://mp.weixin.qq.com/s/P-4ZodiKR-O-Evex5rLhUQ，最后访问日期：2022年10月30日。；著作权滥用的认定标准（如“滥用”、“扰乱传播秩序”）仍存争议，行政执法可能面临困难28. 叶晓：《著作权法权利滥用条款的定位和完善》，https://mp.weixin.qq.com/s/5uyJdsQAWYhOMcSs7tk34w，最后访问日期：2022年10月30日。等。出于上述理由，该条款最终被删去。现阶段权利滥用行为处于无针对性条款加以约束的状态。

即便规则层面缺乏依据，但法院和学者并没有完全放弃知识产权法这一条规制路径。对于知识产权滥用行为的法律适用，广东省高级人民法院采取了个案分析的思路：“当知识产权的权利人超出法律对其专有权规定的范围而滥用其权利，即使经营者滥用知识产权行为，根据具体情形，仍可以构成不同性质的违法行为，包括但不限于知识产权法、反不正当竞争法和反垄断法禁止的违法行为，应当依照相应的法律、行政法规进行认定和处理，而不必然依照反垄断法处理。”29. 参见广东省高级人民法院（2018）粤民终712号民事判决书。截至撰写本文时，笔者未检索到其他法院对于在知识产权法框架下规制版权滥用这一路径的立场和观点。法院没有否定知识产权法规制滥用知识产权行为的可能性，而是需要考察违法行为的性质，超出法定范围的权利滥用行为仍可能落入知识产权法的规制范围。学者也仍在知识产权理论层面探讨版权滥用的概念、类型、认定标准及规制路径。30. 冯晓青：《知识产权行使的正当性考量：知识产权滥用及其规制研究》，载《知识产权》2022年第10期，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzUzNTg1OTQ4Ng==&mid=2247488394&idx=1&sn=eef6bf4aa9dbf936d940c705f63d98be&chksm=fafe4bfbcd89c2ed3ab27c0485c833c216e825c4efdf4519512ffad28ff10a93099fb3e7002f&cur_album_id=26484980903915 19233&scene=189#wechat_redirect，最后访问时间：2022年11月21日；闻汉东：《版权滥用的表现和判定标准初探》，载《数字版权观察》2022年第1期，第12-22页。

（二）反垄断法适用存在客观难度

对于知识产权滥用，反垄断法及配套法规表面上具备相当完备的规则。我国反垄断法第六十八条明确，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为适用反垄断法，《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》进一步细化了具有市场支配地位的经营者滥用知识产权的行为类型及认定标准。实际上，现行反垄断法最早制定于2008年，虽于2022年进行了修订，但总体上遵循传统的界定相关市场、认定市场地位、分析被诉行为的竞争影响三步骤。事实上，涉及平台经济的案件中相关市场的界定、市场地位和滥用行为的证明都存在较大难度。31. 曾田：《内容平台版权许可纵向限制的反垄断规制》，载《知识产权》2022年第10期，https://mp.weixin.qq.com/s/euOte200-oyBGCM6rJItfw，最后访问时间：2022年11月21日。

平台经济类案件中界定相关市场的客观难度得到了法院的确认。2017年，最高人民法院明确互联网竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰，在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为的竞争影响的工具，本身并非目的，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均须明确清楚地界定相关市场。32. 参见最高人民法院(2013)民三终字第4号民事判决书。近期平台经济领域反垄断部门立法也转变了思路，试图绕过相关市场界定这一步骤。例如，2021年，国家市场监督管理总局《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》和《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》借鉴欧盟《数字市场法》的事前规制思路，根据用户规模、业务种类以及限制能力的标准直接界定超大型平台并施加相应义务。33. 国家市场监督管理总局：《关于对<互联网平台分类分级指南（征求意见稿）><互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）>公开征求意见的公告》，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202110/t20211027_336137.html，最后访问日期：2022年10月30日；Regulation (EU) 2022/1925 of the European Parliament and of the Council of 14 September 2022 on contestable and fair markets in the digital sector and amending Directives (EU) 2019/1937 and (EU) 2020/1828 (Digital Markets Act), OJ L 265, October 12, 2022, pp.1-66.

在市场地位方面，平台经济领域市场支配地位的认定是综合衡量的结果，需考虑的相关因素较多34. 参见《中华人民共和国反垄断法》第二十三条。，举证难度较大。以市场份额这一因素为例，平台经营者的市场份额处于持续动态变化中，具体计算需要权威可靠的经营者和行业数据支撑，但考虑到商业秘密保护、统计口径差异、细分领域众多等情况，当前公开的市场份额信息较少。反垄断法司法解释就平台经营者的市场份额拟认定采取多元计算基准也间接显示平台经济领域市场份额的证明存在难度。35. 《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（2022年11月18日发布）第40条第4款规定：“人民法院认定互联网平台经营者在相关市场的市场份额时，可以采用能够反映相关市场实际竞争状况的商品交易金额、用户数量、用户使用时长、访问量、点击量、数据资产数量或者其他指标作为计算基准。”

具体到竞争分析层面，关于排他性权利的独家授予可能引发的反竞争效果，我国法院明确区分独家授权环节和独家授权后的其他环节。在一体育赛事反垄断案件中，最高人民法院认可了独家授权的商业合理性，明确授权环节一般不会产生反竞争效果，反垄断关注的焦点为授权后权利的不正当行使行为。36. 参见最高人民法院(2021)最高法知民终1790号民事判决书。关于经营权的独家授予，最高人民法院指出：“权利的排他性或者排他性权利本身并不是反垄断法预防和制止的对象，排他性权利的不正当行使才可能成为反垄断法预防和制止的对象。……在经营权授予环节，经营者仅将经营权授予另一家经营者独占，而没有放开授予多家同时经营，一般具有其正当性。这种选择本是经营者独立行使民事权利的体现，在经济效果上被授权的经营者只不过是原始经营人具体经营的替代，等于或者相当于原始经营人自己对外交易，仅在授权环节一般不会对外产生反竞争效果，除非存在经营者通谋损害消费者利益等特殊情形；即使出现反竞争效果，该效果也往往是授权后被授权的经营者实施垄断行为所致。”也就是说，经营者在取得独家授权后不正当行使权利的行为可能构成滥用，落入反垄断法的规制范围。

从行为类型上看，对于具有较高市场份额的经营者，取得独家授权后的超高定价或拒绝许可行为可能构成滥用。然而，证明其构成反垄断法项下的滥用存在相当大的难度。滥用的认定需要评估行为带来的消极效果和积极效果，由于通常涉及复杂的市场经营行为样态，需运用反垄断法和经济学等进行综合判断37. 参见最高人民法院（2020）最高法知民终1452号民事判决书。。以超高定价为例，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十四条列明了认定不公平高价的考量因素，包括但不限于同类产品比较、同一企业相同产品的空间比较、同一企业产品的时间比较和成本加合理利润等。但在实际商业场景中，产品价格的构成非常复杂，尤其是与结合知识产权的时候。如浙江省宁波市中级人民法院指出：“特别是当商品结合知识产权后，商品售价会包含知识产权合法独占性的竞争力转化的价格，这部分价格即弥补了创新的成本，也是对创新的激励，故管制超高定价需审慎认定，以防抑制竞争动机，弱化竞争强度、阻碍有效激励创新。”38. 参见浙江省宁波市中级人民法院(2020)浙02知民初182号民事判决书。而且有时涉及差异化定价的情况。39. 苏华：《反垄断法能否对微软高价行为作判定》，http://jjckb.xinhuanet.com/opinion/2012-12/26/content_420486.htm，最后访问日期：2022年10月30日；电子信息产业网：《高通遭遇反垄断：曾因专利定价差异化被多国调查》，http://www.cena.com.cn/5g/20131128/44725.html，最后访问日期：2022年10月30日。面临复杂的价格组成，原告若拟证明滥用行为需要大量行业数据和信息支撑，但是，价格信息一般属于商业机密，无法通过公开渠道获取，大部分经营者并不具备举证能力。

拒绝许可的认定也存在门槛高、举证难的类似问题。《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情形下拒绝许可，需考虑以下因素：第一，知识产权不能被合理替代，对于其他经营者参与竞争所必需；第二，拒绝许可将带来消极影响，损害消费者利益或者公共利益；第三，许可对掌握知识产权的经营者不会造成不合理损害。这些因素为原告举证设置了较高的门槛，尤其是第一项。在司法实践中，只有海能达诉摩托罗拉滥用市场地位这一例案件部分涉及构成必需设施的知识产权的判断，该案的争议焦点为一项涉及知识产权的API端口可能构成拒绝许可，北京知识产权法院认为案涉API端口不是必需的，存在其他替代方案。40. 参见北京知识产权法院（2017）京73民初1671号民事判决书。但是，该案的参考意义有限，因为该案涉及的是规模极小的许可，与单个经营者规模性地掌握大量头部版权的版权滥用情况存在本质差别。若拟证明单个经营者掌握的头部版权对于其他经营者参与竞争是必需的、不存在替代方案，目前暂无先例可循。

由于上述客观情况的存在，原告举证证明滥用知识产权排除、限制竞争行为在很大程度上可以说是一项难以达成的目标，由于进入司法审查的成功案件极少41，实践中对于版权滥用的认定未形成清晰统一的判断标准。2021年7月国家市场监督管理总局通过执法、根据经营者集中条款处罚独家版权行为也侧面印证了滥用知识产权条款的适用所面临的困境。

五、美国法限制版权行使的双重路径

（一）版权滥用可作为侵权抗辩理由

在美国知识产权法的司法实践中，对于权利人提起的侵权诉讼，知识产权滥用是一项得到法院认可的抗辩理由，可作为盾牌用来对抗权利人提出的赔偿请求，具有防御性质。这一定位不同于中国2020年著作权法修订时试图引入的著作权滥用条款，这一规定因过于原则性且附带罚则而可能被滥用，成为其他经营者限制甚至是攻击权利人行使权利的武器。1942年，美国最高法院首次认可了专利滥用可作为一项侵权抗辩理由，并明确原告利用其专利来限制专利垄断权范围之外的竞争，这一做法违反了美国宪法和专利法所蕴含的公共政策，当原告权利的行使不利于公共利益，法院可依据衡平法原则不予支持。42. Morton Salt Co. v. G. S. Suppiger Co., 314 U.S. 488 (1942).该案意味着美国最高法院认为专利权的垄断属性应受到专利公共政策的限制，被告基于专利法本身的公共政策可提出专利滥用抗辩，无需证明原告违反了反垄断法。

1990年，美国第四巡回上诉法院将专利滥用的原理延伸适用于版权滥用。美国第四巡回上诉法院提出，既然版权法和专利法均服务于公共利益，版权和专利权的行使都不应超出权利的法定范围，那么类比专利滥用抗辩，版权滥用也应构成一个有效的抗辩理由。43. Lasercomb America, Inc. v. Reynolds, 911 F.2d 970 (4th Cir. 1990).基于此，在该案中，权利人虽有权防止被许可人复制其代码，但在版权许可协议中禁止被许可人及其员工开发竞争产品，权利人实质上试图压制被许可人独立实施代码所表达的思想的所有尝试，这一做法违反了版权法蕴含的公共政策，超出了版权行使的限度，限制了创新，因此，权利人在版权许可协议中的反竞争条款构成版权滥用，被许可人提出的抗辩有效。44. Lasercomb America, Inc. v. Reynolds, 911 F.2d 970 (4th Cir. 1990).这一观点分别得到第五和第九巡回上诉法院的认同，其中，第九巡回上诉法院明确指出，权利人禁止被许可人使用竞争对手的编码系统这一排他性许可条件构成版权滥用。45. DSC, Inc. v. DGI, Inc., 81 F.3d 597 (5th Cir. 1996); Practice Management Info. Corp. v. American Medical Ass’n, 121 F.3d 516 (9th Cir. 1997).

在上述判例中，尽管版权滥用抗辩的适用范围有限，仅适用于被许可人基于合同关系对抗权利人滥用版权、限制竞争的情形，但上述判例带来了一定启示，即不得以反竞争的方式滥用版权这一原则是版权法公共政策的应有之意，不必然建立在反垄断法基础之上，对于权利人利用版权实施的反竞争行为，版权法蕴含的公共政策足以起到阻拦效果。美国法和中国法的做法一致，没有通过立法来主动规制版权滥用行为，但区别在于，美国法没有过于仰仗反垄断法，而是在侵权诉讼中利用其版权法蕴含的公共政策，通过版权滥用抗辩机制对权利人滥用版权的行为加以阻断和限制。

（二）版权滥用可能违反反垄断法

如上文所述，版权滥用行为可能构成超高定价或拒绝许可，违反反垄断法。关于超高定价的认定标准，中美反垄断法存在显著不同。中国反垄断法判断超高定价的考量因素包括同类产品比较、同一企业相同产品的空间比较、同一企业产品的时间比较和成本加合理利润等，

41. 截至撰写本文时，笔者未检索到一例法院认定构成滥用著作权排除、限制竞争的案件。由于检索时间和范围存在局限性，不排除检索遗漏的可能性。在很大程度上是一个客观判断，即被诉价格在相关市场中处于何种水平及价格组成是否具备合理性。作为对比，美国反垄断法强调过高价格的归因，即过高价格是由企业实施反竞争行为引起的，还是企业为实现利润最大化而制定的高价。美国第二巡回上诉法院明确《谢尔曼法案》仅规制那些企业通过利用市场支配地位、实施反竞争行为而设置的过高价格，即可归因于反竞争行为的价格增量。46. Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co., 603 F.2d 263 (2d Cir. 1979).归因的证明在实践中是有难度的，原告通常很难证明被告多年前的特定行为使其收取了超额费用47. Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co., 603 F.2d 263 (2d Cir. 1979).。在举证难度方面，中美反垄断法面临的情况是类似的。

相较中国拒绝许可条款实际使用较少的情况，美国在拒绝许可的认定方面积累了丰富的经验。首先，美国最高法院对拒绝许可没有明确表态，最高法院没有直接论述权利人拒绝许可行为的反垄断影响，但最高法院指出，当一个垄断企业利用知识产权取得了一个市场的支配地位，如果该垄断企业利用这一地位来强化另一市场的垄断，那么可能构成滥用市场支配地位，知识产权并不赋予该垄断企业在反垄断法律责任上的绝对豁免。48. Image Tech. Servs., Inc. v. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195 (9th Cir. 1997).其次，在美国巡回上诉法院层面形成了两种观点。一种观点认为，拒绝许可可能具有排他性，但推定创作者排除他人使用其版权的愿望构成一项有效的商业正当理由，如果没有证据反驳这一推定，那么拒绝许可不构成排他性行为，不违反反垄断法，但如果存在权利人拒绝许可是出于反竞争意图的证据，那么上述推定将不成立，拒绝许可构成排他性行为，违反反垄断法。另一种观点认为，追究反垄断责任有碍于版权法案目标的实现，只有在极少数情况下才允许反驳上述推定，拒绝许可属于版权人的权利，不构成违反反垄断法。

第一和第九巡回上诉法庭持第一种观点。1994年，第一巡回上诉法庭提出，排他性行为可包括垄断者单方拒绝授予版权许可行为，对于拒绝许可对消费者造成的短期损害，推定创作者排除他人使用其版权的愿望构成一项有效的商业正当理由，如果没有证据反驳这一推定，那么拒绝授权行为不构成排他性行为，没有违反反垄断法（简称“可反驳推定标准”）。49. Data General Corp. v. Grumman Sys. Support Corp., 36 F.3d 1147 (1st Cir. 1994).对于上述推定，1997年，第九巡回上诉法庭提出了修订版，第九巡回上诉法庭认为“创作者排除他人使用其版权的愿望构成一项有效的商业正当理由”这一推定是可以反驳的，应考察权利人拒绝授权行为背后的主观意图，如果权利人将排他性地行使知识产权作为拒绝许可的借口，而实际意图是排除、限制竞争，那么该行为构成排他性行为，违反反垄断法。50. Image Tech. Servs., Inc. v. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195 (9th Cir. 1997).

联邦巡回上诉法庭持第二种观点。2000年，联邦巡回上诉法庭批评第九巡回上诉法庭，认为后者的观点严重偏离了第一巡回上诉法院确立的核心前提，即反驳推定是一项艰难的战斗，仅适用于追究反垄断责任不会损害版权法案目标实现的极少数情况，第一巡回上诉法庭的观点与反垄断法和版权法更为一致。51. In re Indep. Serv. Orgs. Antitrust Litig., 203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000).联邦巡回上诉法庭反对考察版权人拒绝授权的主观动机，提出在没有反驳证据的情况下，拒绝许可属于版权人的权利，不违反反垄断法。52. In re Indep. Serv. Orgs. Antitrust Litig., 203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000).

六、结论

我国音乐独家版权处罚案显示数字音乐平台可能以损害公共利益的方式滥用版权，产生排除、限制竞争的效果。虽然我国知识产权法和反垄断法都具有保护公共利益这一相同的政策目标，但是在应对版权滥用方面，两部法律均存在局限性。其中，著作权法缺乏针对性的规范依据，而反垄断法由于认定门槛高、举证难降低了相关条款在实践中的可操作性，司法实践较少。比较法研究显示，美国司法实践经验更多，但同样存在举证难问题。美国知识产权和反垄断领域的判例显示，版权是一个私权，权利人有权在法定权限范围内行使，但不得超出限度，损害公共利益。美国知识产权实践形成的版权滥用抗辩制度和反垄断实践形成的可反驳推定标准对于版权的不正当行使构成了有效约束。

结合我国当前的行业问题、已有规则和实践，我国可考虑从知识产权的角度完善著作权法及其配套法规，制定禁止版权滥用条款，并引入版权滥用抗辩制度，适度调整其适用条件，将这一制度限制在允许受影响的利益相关方能够对版权人滥用版权、限制竞争的行为提出异议、同时最大程度防止这一制度本身被滥用的效果范围内。我国还可考虑在反垄断领域降低拒绝许可条款的认定门槛，补充权利人的反竞争意图等作为综合考虑的因素，并制定证据规则指南，提升规则的可操作性。除完善相关法律法规外，构建公平合理非歧视的转授权机制也是应对版权滥用现象的重要路径。