竞业限制在我国商业秘密保护中的困境及解决路径

DOI：10.19699/j.cnki.issn2096-0298.2022.07.

摘 要：随着《中美贸易协定》的签订以及新中国首部《民法典》中将商业秘密规定为知识产权保护的客体之一，商业秘密的法律保护问题引起社会各界广泛关注。竞业限制制度作为保护商业秘密的主要手段，对于当下我国加强商业秘密保护具有重要作用。本文全面梳理该制度的发展沿革及其与商业秘密保护的关系，提出我国竞业限制制度在商业秘密保护中存在的困境及其解决路径，以期进一步提高我国商业秘密保护的强度和效率。

关键词：商业秘密;知识产权;竞业限制;公司法;劳动合同法

本文索引：李昭.竞业限制在我国商业秘密保护中的困境及解决路径[J].中国商论，2022（07）：-096.

中图分类号：F722 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2022）04（a）--03

我国对于竞业限制的研究肇始于劳动合同法和公司法领域，大都围绕公司商业利益和劳动者自由就业权的利益平衡以及补偿金对于竞业限制协议效力的影响展开，随着《中美贸易协议》的订立以及国家不断加强商业秘密的保护力度，作为商业秘密重要保护手段之一的竞业限制协议逐渐成为学者们研究的重点。

在竞业限制主体适用范围上，学界的探讨并不局限于相关法律规定。邓恒（2018）认为，竞业限制协议不得滥用，应当存在法定范围，原则上只针对高级管理人员和高级技术人员。赵丰则认为针对高管和高技人员应当采用法定主义进行竞业禁止规制，对于接触或者掌握了用人单位商业秘密的一般保密人员，可以采用约定的方式进行规制。曾竞（2020）则认为竞业限制的主体经历了最初商法视阈中的董、监、高，到后来劳动法视阈中用人单位和本单位劳动者之间，但这并不意味着所有的劳动者都是被竞业限制的对象，仍然需要以知晓商业秘密的存在为前提;而实务中美国宾夕法尼亚州和我国台湾地区认为法人之间也可以成立竞业禁止协议;从以上学者的观点可以看出，目前我国学术界对于竞业禁止的适用范围尚未取得一致意见。出于平衡保护商业秘密和保障自由就业权、促进人才流动之间价值的考虑，用人单位可以在维护其商业秘密这一正当目的的前提下，与接触或掌握本单位商业秘密的雇员或者前雇员签订竞业限制协议，而不仅仅局限于本单位的高管和高技人员。

关于适用客体，学界普遍观点是将竞业限制适用范围限制在商业秘密之内，认为竞业限制应当以商业秘密存在为前提。如王红珊（2007）认为，竞业限制的内容以涉及商业秘密为限。邓恒和周园认为竞业禁止保护的客体属于雇主正当的商业利益，应当根据本国知识产权保护水平和产业政策确定是否将商业作缩小解释，即仅仅解释为商业秘密。以上学者的观点虽然不一致，但是总的来说都包含商业秘密这一客体。笔者认为，竞业限制的适用客体限制在商业秘密范围内，但是出于平衡各方主体利益的需要，应当结合新修订的《反不正当竞争法》对商业秘密范围进行合理解释。

关于竞业限制的时间规定，学界主要针对《劳动合同法》中将离职后竞业限制期限限定在两年之内的规定存在争议。如李治安（2020）认为，由于法律已经“一刀切”地将离职人员的竞业限制期的上限规定为两年，雇主便没有理由根据不同人员的岗位特点、接触商业秘密的可能性、职责以及行业特点等因素将竞业限制期规定在维护其商业利益的必要范围内;赵金国（2016）则认为两年期限的规定比较僵化，对于超过两年期限的约定没有明确规定法律责任;以上学者对于我国当前立法关于竞业禁止时间期限的规定均有意见，认为规定比较僵化。《劳动合同法》对于离职人员竞业限制期作出两年的上限规定具有一定的明确性和指导性，但是应给予协议双方当事人一定的自治空间，经过双方协议一致并符合相关行业技术特点的前提下，可以突破两年的期限限制。

本文尝试在上述学术观点的基础上，更为详细地讨论目前我国司法实务中在竞业限制的概念、历史沿革、竞业限制制度对于商业秘密保护的必要性、竞业限制主体范围、客体范围、期限限制、保护力方面存在的现实困境，并利用实证分析法、经济学分析法和比较分析法，结合2019年新修订的《反不正当竞争法》和《劳动合同法》，以期为竞业限制在我国商业秘密保护中存在的现实困境提供解决路径。另外，由于目前立法上并没有对竞业限制制度作出概念上的确定，因此学术界在讨论这一制度时会表述为竞业禁止、竞业避止等，其本质上与本文所称的竞业限制并无区别，如遇到引用其他学者观点时出现概念表述不一致的情况，烦请各位读者自行纠偏。

1 竞业限制概述

1.1 竞业限制概念

广义的竞业限制是指对任何人在某个期限或区域内对于某种特定行为的限制。狭义的竞业限制是指，出于保护其商业秘密以维持或增强企业利益和核心竞争力的目的，经营者与特定人通过签订协议的方式，要求该特定人员于在職期间或者离职后的一定期限、区域内，不得自行经营或者受雇从事与经营者相同或类似的营业活动[1]。从商业秘密保护的角度来看，应当采用狭义概念。

1.2 竞业限制制度发展沿革

竞业限制是起源于西方国家的一项重要商事法律制度，能够有效保护企业的商业秘密和核心竞争力，又有别于专利保护的公知性，被许多企业广泛采用。该制度的雏形见于民法中的代理制度，旨在用法律的手段防止代理人对被代理人利益的损害[2]，随后该制度适用范围不断扩大，包括公司董事、高管和高技，随着商业秘密保护力度日益加大，更有学者认为其适用范围应当扩大至知悉企业商业秘密的一般员工。

1.3 竞业限制和商业秘密保护的关系

竞业限制制度的发展和演变始终与商业秘密存在着密切联系。我国学术理论和司法实践观点认为，竞业限制的目的在于保护企业的商业秘密[3]。虽然竞业限制并不是保护商业秘密的唯一措施，其只不过是众多商业秘密保护方式中的一种。但作为一种预防型制度措施，竞业限制的优势在于其能够使用人单位和员工提前约定商业秘密保护相关的权利义务，并以此对掌握商业秘密的员工产生一定的威慑力，明白侵犯他人商业秘密所带来的法律责任，从而减少商业秘密被员工侵犯的可能性。另外，这种事前预防的保护方式比事后主张商业秘密侵权责任更能够保护具有非公知性的商业秘密，维护企业的核心竞争力。

2 我国竞业限制对商业秘密保护的困境

2.1 竞业限制的主体适用范围不明确

竞业限制适用主体经历了发展和壮大，从最初的商法视野中公司内部的董、监、高，扩大至劳动争议视阈中的用人单位和劳动者之间，但竞业限制并非适用于所有的一般劳动者[4]。根据我国《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员包括其他负有保密义务的人员，但在司法实践中，法官和学者对于“其他负有保密义务的人员”存在不同的解释，有人主张对其进行缩小解释，以保护员工的自由择业权;有人认为在知识产权经济迅速发展，商业秘密保护强度不断加大的今天，除了要保护员工的自由择业权之外，也应当适度保护企业利益和核心竞争力，凡是能够接触企业商业秘密的员工都应当纳入竞业限制的适用范围内。由于立法上的不明确，导致司法实务中对于竞业限制的适用主体范围一直没有形成统一的认识和解释。

2.2 竞业限制的客体范围不明确

关于竞业限制的客体范围，学界通说观点是将竞业限制适用范围限制在商业秘密之内，认为竞业限制的内容以涉及商业秘密为限[5]。但一部分学者认为竞业限制还可以用于保护技术、经验等其他正当的商业利益。由于针对竞业限制客体范围不明确，因此对于竞业限制是否可以用于保护商业秘密也就出现了不同的声音。

2.3 竞业限制期限规定僵化

根据《劳动合同法》规定，针对离职后的员工竞业限制的期限最高不得超过两年。学者普遍认为《劳动合同法》针对竞业限制期限的规定太过僵硬，没有给予用人单位和员工足够的自治空间。实践中，由于法律已明确竞业禁止期的上限为两年，雇主定会将相关人员的竞业禁止期“一刀切”式地设置为两年，雇主没有动机根据不同人员的岗位、职责、接触商业秘密的可能以及所处行业的特点，将竞业禁止期控制在为维护其利益所必需的范围之内[6]。

2.4 竞业限制不能对商业秘密形成周延的保护

虽然《劳动合同法》和《公司法》都对竞业限制作出了相关规定，实践中也有大量企业试图利用竞业限制协议来保护商业秘密，但基于合同相对性这一原理，该协议只能约束企业和特定员工或前员工，实践中为了规避这种违约责任，掌握企业商业秘密的员工或者前员工将该商业秘密转移给第三人，该第三人往往将该商业秘密申请专利权等知识产权，用以对抗该企业的商业秘密，在此种情况下，竞业限制的签订就失去了意义。因此，除了签订竞业限制协议之外，用人单位还需要补充其他方式，通过两种方式的相互配合来完善和周延对于商业秘密的保護。

3 竞业限制在商业秘密保护中的困境之解决路径

经过上述分析可知，竞业限制制度在我国商业秘密保护中存在的问题主要包括四个方面，一是竞业限制主体适用范围不明确;二是竞业限制的客体范围不明确;三是竞业限制期限规定僵化;四是竞业限制不能对商业秘密形成周延的保护。针对以上四个问题，可以采用完善司法解释和引入专利法等其他辅助保护措施进行解决。

3.1 对竞业限制的主体范围作扩大解释

出于加大商业秘密保护力度的需要，应当对《劳动合同法》第二十四条中的“其他负有保密义务的人员”作扩大解释，不仅包括高管、高技这一类职位较高的工作人员，还应当包括一般员工和一般前员工，但是出于平衡用人单位利益和员工择业自由权之间价值的需要，并非全部劳动者均属于竞业限制的人员。一般员工和前员工必须以掌握用人单位商业秘密为前提，不应当对“其他负有保密义务的人员”作无限制的扩大解释。

3.2 明确商业秘密属于竞业限制保护的客体

竞业限制对商业秘密保护面临的另一个困境就是人们对于商业秘密是否属于竞业限制保护客体的讨论。即便一般认为竞业限制保护的是商业利益，完全可以将商业秘密包含在商业利益之中，使商业秘密成为竞业限制保护的客体之一。

3.3 打破《劳动合同法》对竞业限制期限的僵化规定

当下我国《劳动合同法》对离职员工竞业限制期限超过两年的情形没有任何规定[7]。该规定被许多学者认为过于僵化，不符合司法实践中的具体需要，应当在双方当事人自愿的前提下，由双方依据用人单位所处行业特点、具体商业秘密内容等因素灵活确定竞业限制的期限，在不违反公平、自愿原则的前提下，法院不得认定该期限约定无效。

3.4 引入专利法等其他辅助保护措施

在实践当中，大部分用工单位通常会与准备离职的员工签订竞业限制协议，以防止掌握其商业秘密的员工离职后将该商业秘密进行恶意披露或使用，而具有此不正当目的的前员工为了规避竞业限制协议对其行为的约束，往往会将其掌握的商业秘密披露给第三人，由第三人利用该商业秘密或者直接将可以权利化的商业秘密申请专利，利用专利权来对抗商业秘密所有权人，使得商业秘密所有权人陷入被动状态。为了解决这一问题，除了与员工签订竞业限制协议之外，用人单位还可以借助专利法等知识产权法加强对商业秘密的保护，将商业秘密所涉及的生产流程和设备进行专利申请，阻断侵权人利用商业秘密申请专利来对抗商业秘密权利人的可能性。

4 结语

综上所述，针对利用竞业限制制度来保护商业秘密所遇到的主体适用范围不明确、客体不明确、期限限制过于僵化和保护不周延等困境，可以从解释论和知识产权法辅助保护两个层面，通过对竞业限制主体范围作扩大解释，明确商业秘密属于竞业限制保护的客体，打破《劳动合同法》对竞业限制期限的僵化规定，引入专利法等其他辅助保护措施加以解决。

参考文献

邓恒.论商业秘密保护中竞业禁止协议的法律性质[J].西南民族大学学报（人文社科版），2018，39（2）：98-103.

倪才龙.商业秘密保护法[M].上海：上海大学出版社，2005：120.

姚建军.竞业限制不正当竞争诉讼研究：以竞业限制与商业秘密的关系为视角[A].中华全国专利代理人协会.2014年中华全国专利代理人协会年会第五届知识产权论坛论文（第二部分）[C].中华全国专利代理人协会，2014：23.

曾競.劳动者违反竞业限制义务的认定与责任竞合问题研究[J].法律适用，2020（4）：56-68.

王红珊.竞业限制保护企业商业秘密[J].中国市场，2007（51）：32-35.

李治安，刘静雯.由普通法观点论对商业秘密和机密信息的保护[J].交大法学，2020（4）：34-52.

赵金国.基于企业商业秘密视角下我国竞业禁止的法律问题研究[J].商场现代化，2016（3）：14-15.

Difficulties and Solutions of Competition Restriction in the Protection

of Trade Secrets in China

China Jiliang University  Yiwu， Zhejiang  322000

LI Zhao

Abstract： With the signing of the Sino-US Economic and Trade Agreement and the provisions in the first Civil Code of new China that trade secrets are one of the important objects of intellectual property protection， the legal protection of trade secrets has attracted all sectors of society extensive attention. As the main means of protecting trade secrets， non-competition system plays an important role in strengthening the protection of trade secrets in China. This paper comprehensively clarifies the development and evolution of the system and its relationship with trade secret protection， and puts forward the difficulties and solutions of China’s non-competition restriction system in trade secret protection， in order to further improve the intensity and efficiency of China’s trade secret protection.

Keywords： trade secrets; intellectual property rights; competition restrictions; company law; labor contract law