论上诉期内生态修复行为作为量刑情节的正当性及其实现

鲁冰清

(甘肃政法大学 环境法学院，甘肃 兰州 730070)

党的十九大报告提出“实施重大生态修复工程”的目标，十九届四中全会明确提出要“健全生态保护与修复制度”，生态修复已经成为建设生态文明和美丽中国的迫切需求。在环境司法中贯彻恢复性理念，最大限度修复受损的生态环境，是司法为生态文明建设保驾护航的应有之义。特别是环境刑事审判作为保障生态文明最具刚性威力的手段，应当发挥惩罚教育与修复生态的双重功能。目前，生态修复在环境刑事审判中的适用，主要是作为刑事附带民事诉讼的责任承担方式和刑事诉讼中的量刑情节两种形式。然而，“生态修复行为作为刑事附带民事诉讼责任承担形式占比并不高，大部分生态修复行为依然作为量刑情节发挥作用。”(1)靳匡宇：《生态修复量刑情节运用的困境与调适—以污染环境罪量刑中的行政司法衔接为中心》，《南京工业大学学报》(社会科学版)，2020第2期。“作为量刑情节的修复生态环境是指犯罪人在犯罪行为完成后主动修复被其损害的生态环境的行为。”(2)杨红梅：《修复生态环境的量刑适用研究—兼议法释〔2016〕29 号第 5 条的得与失》，《重庆大学学报》(社会科学版)，2020第3期。在司法实践中，一审法院倾向于将犯罪人的生态修复行为依附于“悔罪表现”等一般量刑情节来影响刑罚，但犯罪人积极修复生态的行为不仅发生在一审阶段，还存在案件上诉期间积极修复生态的情形。对于上诉期间的生态修复是否可以从宽考量并直接改变一审判决，不论是《刑事诉讼法》抑或司法解释都规定阙如，二审法院对此也认定不一，加之量刑适用缺乏规范，导致案件审判对人和对大自然的双重不正义。因此，本文主要探讨环境刑事案件上诉期间生态修复从宽量刑与刑事诉讼二审程序的规范功能之间的矛盾及其纾解，以及在此基础上衍生出的生态修复量刑适用的规范化问题。

一、环境刑事案件上诉期间生态修复行为司法认定的实证检视

从当前的环境刑事司法实践来看，生态修复行为广泛存在于环境刑事司法的各个阶段。环境犯罪行为发生后，犯罪嫌疑人或被告人及时采取措施防止损失扩大、全部赔偿损失、积极修复生态环境，确有悔罪表现的，检察机关在审查逮捕阶段，可以作出不批准逮捕的决定；在审查起诉阶段可以作出不起诉决定；确有必要提起公诉的，可以提出免于刑事处罚或从宽处罚的量刑建议(3)2016年最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条：实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为，刚达到应当追究刑事责任的标准，但行为人及时采取措施，防止损失扩大、消除污染，全部赔偿损失，积极修复生态环境，且系初犯，确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。。目前，大量的生态修复行为主要发生于案件一审阶段并影响着刑罚结果，但已经出现了向二审阶段扩展的趋势，特别是犯罪人在上诉期间积极实施的生态修复行为在二审中如何认定，是否能够作为二审判决的从宽量刑情节，审判实践中出现了裁量尺度不一的情形。

笔者以“环境刑事诉讼”“二审”“生态修复”为关键词，在“裁判文书网”检索到的案例中筛选出以下8个典型判决，以说明二审法院对犯罪人上诉期间生态修复的判决样态以及由此反映出的问题。

表1 二审法院对上诉期间生态修复从宽量刑并改变原判

表2 二审法院未对上诉期间生态修复从宽量刑并维持原判

从上述8例样本案例涉及的案由来看，上诉期间的生态修复涉及污染环境、生态损害、破坏资源等几乎所有环境犯罪，犯罪人积极修复生态从一审阶段扩展到二审阶段，说明生态修复作为量刑情节适用的案件范围与比例都在不断扩大，“我国修复性司法在刑法领域中呈现越来越明显的趋势。”(4)靳匡宇：《生态修复量刑情节运用的困境与调适——以污染环境罪量刑中的行政司法衔接为中心》，《南京工业大学学报》(社会科学版)，2020第2期。通过分析8例样本案例反映出以下问题：

第一，二审法院对环境刑事案件上诉期间的生态修复是否从宽态度不一，导致对生态修复司法认定混乱与“同案不同判”的司法不正义。在8例样本案例中，其中6例二审法院将上诉期间的生态修复认定为犯罪人的“悔罪”表现，并直接改变一审判决的量刑部分，对犯罪人从轻处罚。另2例样本案例中，二审法院未对上诉期间的生态修复从宽量刑，维持了一审判决。特别是“舒某、沈某等污染环境案”与“向某污染环境案”案情相似，二人在上诉期间均积极缴纳了生态修复金，但判决结果迥异，说明二审法官对上诉期间的生态修复缺乏统一、规范的认识，裁量尺度不一，具体而言导致个案间的不正义，整体上则说明环境刑事司法混乱、生态司法保护与修复制度不完善。

第二，绝大多数二审法院对上诉期间的生态修复从宽量刑并直接改判，虽有助于激励犯罪人积极修复生态，但此举与刑事诉讼二审程序一般运作逻辑存在冲突。刑事诉讼第二审程序的功能是对一审法院所认定的事实是否清楚、证据是否确实充分、适用法律是否正确、诉讼程序是否合法，进行全面审查与审理，以维持一审的正确判决、纠正错误判决，达到指导与监督下级法院审判质量的效果。6例改判样本案例中，在一审判决认定事实正确、证据确实充分、适用法律准确、审判程序合法、判决结果恰当的前提下，环境犯罪人“认罪不认罚”以量刑过重为由提起上诉，并在上诉期间积极进行生态修复，二审法院据此予以从宽量刑并改变一审判决，挑战了刑事诉讼二审对一审的裁判结果就事实、法律与审判程序进行全面审查的独立程序价值，导致刑事诉讼二审在传统刑事诉讼程序中的功能错位扭曲。

第三，上诉期间的生态修复作为量刑情节在刑事司法中缺乏统一的量刑规范，生态修复情节与量刑轻重没有达成均衡配置，难以起到生态修复与量刑结果相互激励的效果。8例样本案例涉及的生态修复行为包括上诉人自己实施生态修复、签订《生态修复协议》、缴纳生态修复金、委托修复、承诺修复等情形，修复效果、完成情况各不相同。在6例改判案例中二审法院对生态修复均从宽量刑，其中“舒某、沈某等污染环境案”中舒某、沈某在上诉期间缴纳生态修复金减轻了刑期但未获缓刑，“陈某、曾某盗伐林木案”中二审法院对陈某、曾某承诺生态修复适用了缓刑，承诺修复相对于缴纳生态修复金而言修复尚未开始且修复效果并不确定，反而获得了更轻的量刑，反映出生态修复量刑适用存在模糊化、随意化的倾向。2例维持原判的案例中，二审法院对上诉人在上诉期间积极缴纳生态修复金没有从宽量刑，但在“舒某、沈某等污染环境案”中，二审法院将上诉期间积极缴纳生态修复金的行为认为是环境犯罪人的悔罪表现，并给予了酌情从轻量刑的评价，如此“同案不同判”严重影响了司法的公正性和公众对司法公平的信赖。

基于上述问题，在刑事司法贯彻恢复性司法理念、实行认罪认罚从宽制度与宽严相济的刑事政策背景下，加之刑事司法保障生态文明建设的需要，厘清环境刑事案件上诉期间生态修复行为的司法认定问题，回应上诉期间生态修复量刑从宽的正当性诘问，纾解上诉期间生态修复量刑从宽与刑事诉讼第二审程序价值的矛盾，并对上诉期间的生态修复构建规范化的量刑评价规则，是本文研究的主要关切。

二、上诉期间生态修复行为作为从宽量刑情节的正当性

刑罚的正当性是刑法理论与实践的基础性问题，“它从根本上制约着刑罚的性质、内容、体系和方向，左右着刑罚的裁量、执行及其功效。”(5)高铭暄，马克昌：《刑法学》第七版，北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2016年版，第223页。从早期的报应刑论到目的刑论，再到主张用刑罚的报应性限制纯粹的目的性的综合论以及近年在西方刑法学界产生的超越综合论的沟通论，刑罚正当性理论的发展演变为生态修复进入刑法提供了理论根据。

(一)惩罚性导向的传统刑罚理论保护生态法益之局限

报应刑论主张，根据犯罪人的主观恶性与客观上造成的法益侵害后果，对其恶行施以恶报。报应刑论源于人们“善有善报、恶有恶报”的朴素正义追求，是刑罚产生的原始基础。报应刑论为国家刑罚权的正当性与合理限度提供了根据，但不论是哪种报应论都失于绝对，将报应作为刑法的唯一根据与目的，不考虑犯罪人的成长背景、社会环境等因素，也完全排除了教育改造犯罪人以预防其再次犯罪的可能性。单纯的“以牙还牙”式的报应性刑罚不仅造成大量累犯出现，也没有理想地发挥刑罚保护法益、预防犯罪、保障社会秩序等多重社会效果。基于报应刑论的固有缺陷，目的刑论认为国家对犯罪人适用刑罚所要达到的目的就是预防犯罪，刑罚目的所预防的“犯罪”包括已然之罪和未然之罪，由此将刑罚的目的划分为特殊预防和一般预防两个方面。但是，“目的刑论在规范层面始终面临着报应刑论将人当作实现目的的工具和刑及于无辜的诘难，在经验层面上无法证实其所架设的刑罚与预防犯罪效果之间的因果关系。”(6)张志钢：《刑罚正当性之问：报应抑或目的》，《中国社会科学报》，2019年3月1日第4版。为了规避报应论与目的论绝对对立导致的理论片面性，对两种理论进行调和形成的综合论，主张用报应论的罪刑均衡原则限制纯粹目的论的功利刑罚，在刑罚的轻重取向上强调报应观念，在刑罚的目的和效果上强调多元化。但对这种折中色彩浓厚的理论，“人们一直担心，这样的综合理论是否不过是一种表面化的、形式上的妥协，甚至会将原来理论中的缺点相加在一起。”(7)王世洲：《现代刑罚目的理论与中国的选择》，《法学研究》，2003年第3期。

事实上，无论是报应刑论、目的刑论还是综合论，传统的刑罚正当性理论都没有超越报复与预防之争，也没有超出传统报应主义的伦理学谴责框架。“这三种理论都是在报复犯罪人与实现社会目的之间取舍，只不过不同时期对二者的侧重不同”(8)杨红梅：《生态环境修复中刑法正当性适用问题研究》，《云南师范大学学报》(哲学社会科学版)，2019年第2期。。传统的刑罚理论建立在“国家—犯罪人”的二元分析框架之下，认为“犯罪侵害的主要不是具体个体的权益，而是国家的权威与法秩序。为恢复法秩序所遭受的侵犯，国家需要借助对犯罪人的惩罚来证成自身的权威。故而，国家需要垄断对犯罪的处理权，被害人则被定位为协助国家指控的证人。”(9)劳东燕：《被害人视角与刑法理论的重构》，《政法论坛》，2006年第5期。这种将被害人客体化的做法，使得被害人利益往往被刑罚所欲实现的国家利益所遮蔽，导致虽然犯罪得到了惩罚、国家法秩序业已恢复，但被害人作为犯罪直接侵害的对象，其法益却没有得到保护与恢复的不正义。我国《刑法》将“破坏环境资源保护罪”置于“妨害社会管理秩序罪”章下，其价值取向是为了维护国家的社会管理秩序而非保护、恢复生态法益，而且环境犯罪的刑罚主要是以报应为主的自由刑与罚金刑，未将生态修复明确规定为刑事责任的承担方式，也没有明确规定生态修复作为从宽量刑情节。由此导致对环境犯罪的刑罚虽然维护了国家对环境资源的管理秩序，但却无法有效保护生态环境、恢复受损的生态法益，致使“罪犯服刑、荒山依旧”的困境屡见不鲜。当下在环境刑事附带民事公益诉讼与环境刑事诉讼中判决环境犯罪人生态修复，主要以《民法典》《环境保护法》第32条、《水土保持法》第30条有关生态修复的规定以及《刑法》第36、37条关于赔偿损失的规定作为法源，但“只能算作是恢复性司法在生态环境领域适用的间接法律依据”(10)李晓郛:《恢复性司法在生态刑事案件中的法律困境和完善措施》，载上海：《2015年全国环境资源法学研讨会(2015年7月17日-20日)论文集》，第111页。。

(二)恢复性导向的现代刑罚理论为上诉期间生态修复从宽量刑提供了理论根据

“国家—犯罪人”叙述框架下的传统刑罚理论及刑事司法实践对当事人特别是被害人利益保护的不足，使得传统刑罚理论在对自身深刻反思的基础上，发展出了超越报复与预防之争的全新刑罚理论，其中最有影响力的便是沟通性刑罚理论，这也为刑法保障生态修复、保护生态法益提供了理论通道。

1.沟通性刑罚理论对传统刑罚理论保护生态法益之局限性的超越

沟通性刑罚理论产生于现代国家在公共行政中越来越重视理性沟通、协商民主、多元共治的发展趋势，在此背景下“国家—犯罪人”框架下的刑罚正当性面临责难与挑战。英国学者安东尼·达夫基于沟通哲学提出的沟通性刑罚理论，主张“应当建立一种不同的、更精致的刑罚概念,依据这样的概念,刑罚可以达致修复与和解的目标。”(11)《“沟通式量刑”开辟刑罚适用第三道路》，https://www.163.com/dy/article/FTFI703Q05346982.html，2020年12月10日。沟通性刑罚理论认为刑罚应当是一种包容性的沟通机制，即刑罚应当向犯罪人(我们的社群伙伴，而不是我们之外的他者)传达与其罪行相适应的谴责，并旨在通过这样一种沟通过程，说服其对罪行进行悔悟，尝试自我改造，并达成与被害人的和解(12)[英]安东尼·达夫：《刑罚·沟通与社群》，北京：中国政法大学出版社,2018年版，内容提要，第156-162页。。在达夫教授看来，刑罚的最终目的不是惩罚本身，而是通过刑罚在犯罪人、被害人、社群之间进行理性沟通，最终实现三“R”的目标，即Repentance(忏悔)、Reform(改造)和Reconciliation(和解)(13)[英]安东尼·达夫：《刑罚·沟通与社群》，北京：中国政法大学出版社,2018年版，内容提要，第156-162页。。这种刑罚方式，既包括传统的报应正义的方式，通过承受恶害来实现，也包括通过恢复正义的方式，向被害人和社区补偿自己犯下的罪过(14)马永强：《刑罚理论的新动向：从综合论到沟通论——达夫的沟通理论及中国镜鉴》，《刑事法评论》，2016年第2期。。沟通性刑罚理论“关注当事人的利益，尤其是被害人视角的提出，弥补传统刑罚理论忽视被害人利益的这一不足，完善刑罚的法益保护功能。”(15)杨红梅：《生态环境修复中刑法正当性适用问题研究》，《云南师范大学学报》(哲学社会科学版)，2019年第2期。对被害人利益的关注，需要在“国家—犯罪人—被害人”三元结构下重新思考刑罚的价值与功能。一是认识到对刑罚作为唯一刑事法律后果存在结构性缺陷，在刑罚之外有必要引入其他处遇措施；二是刑法对犯罪人的责难表达了对被害人权利的认同；三是刑罚并非为了报复的目的，而是恢复被害人的受损法益，改善被害人的生存机会，使被害人重新恢复法治信仰(16)劳东燕：《被害人视角与刑法理论的重构》，《政法论坛》，2006年第5期。。

沟通性刑罚理论以报应正义为基础，以恢复正义为目的，为刑罚适用在实现惩罚与预防的基础上最终恢复生态法益提供了强有力的理论支持。现代社会利益价值的多元化和修复人与自然关系的紧迫性导致法益概念不断扩张并且在逐步涵摄生态的可能含义。深重的生态危机与生态文明建设的时代背景下，以《民法典》为代表的立法“绿色化”使生态利益的重要性与独立性获得了民法确认与保障，刑法作为保护生态利益最后且最具威慑性的手段，亦需要完成从传统的人类中心主义向生态整体主义的价值转向。在法益体系中确立生态法益的独立地位并通过犯罪的认定与配置相应的刑罚保护生态法益，已成为刑法“绿色化”的内在要求。生态法益的独立性一是体现在相对独立于传统保护人身、财产的人类法益，代表了生态环境本身的利益，但生态法益必须以保护人的利益为根本依归；二是体现在生态法益是独立于传统个体本位法益的具有公共性与整体性的集体法益，但集体法益是作为保护个体法益的中介而存在的(17)李琳：《立法“绿色化”背景下生态法益独立性的批判性考察》，《中国刑事法杂志》,2020年第6期。。沟通性刑罚理论为刑法价值观的转向和绿色刑法规范的再造提供了思想动力，一是沟通理论对被害人利益的关注，使刑法保护生态法益成为应当。由于生态环境的公共性与生态法益的集体性，环境犯罪中的被害人主要是社会公众。沟通理论强调刑罚对被害人利益的恢复，在环境犯罪中意味着犯罪人不仅要承受恶害，还要向社会弥补自己犯下的罪过，修复生态环境、恢复受损的生态法益。二是沟通理论高度关注犯罪人的道德主体地位与刑罚对其道德品格的介入，意涵着在报应刑之外需引入其他措施以帮助犯罪公民直面其罪行的性质与后果，以真正实现忏悔、改造与和解的刑罚目标，这为环境犯罪人通过修复生态环境重新认识环境的价值、保护的不易，重建与环境的联系，从而真正实现内心忏悔与改造并最终回归社会提供了理论基点。

2.上诉期间生态修复行为从宽量刑契合于沟通式量刑理论

一个规范的刑罚理论必然包含相应的量刑理论，唯有此，刑罚理论才能引导、联系刑罚实践。“量刑——即对于特定(种类)的罪行和犯罪人，施加何种方式和程度的刑罚——是刑罚实践的核心问题。”(18)[英]安东尼·达夫：《刑罚·沟通与社群》，北京：中国政法大学出版社,2018年版，第189页，第200-203页，第231-233页。沟通性刑罚理论赋予了刑罚更为宏大的忏悔目标，因此沟通式量刑理论倡导消极的罪行相适应原则与协商式量刑制度。

消极的罪行相适应原则追求刑罚与犯罪之间实质性的相称，认为施加于犯罪人的刑罚的严厉性，不应当与其犯罪的严重性明显不相称。因此，消极罪行相适应原则对量刑设定了限制，认为刑罚的上限偏离(即对犯罪施加过重刑罚)是不正当的，下限偏离(即对犯罪施加不相称的轻刑)只有在犯罪人已经受到了惩罚应当给予其适当宽容时才具有正当性。消极的相称性给予量刑者更多空间，针对犯罪行为的具体特性可以选择多样的刑罚，借此刑罚表达谴责并促使犯罪人直面其罪行的性质和后果，以构成一种针对其罪行的道歉性补偿，实现刑罚的实质性沟通和忏悔目标(19)[英]安东尼·达夫：《刑罚·沟通与社群》，北京：中国政法大学出版社,2018年版，第189页，第200-203页，第231-233页。。沟通式量刑理论认为正当的量刑程序是尊重犯罪人和被害人声音的程序，犯罪人、被害人参与协商程序对刑罚的形式和内容进行沟通，没有具体被害人的由法律代表社群与犯罪人进行协商(20)[英]安东尼·达夫：《刑罚·沟通与社群》，北京：中国政法大学出版社,2018年版，第189页，第200-203页，第231-233页。。通过参与协商，更有可能让犯罪人理解其罪行的本质与影响，真诚地接受刑罚、忏悔改造，被害人也可以表达需求使其受损法益获得更适当的恢复，从而更好地使犯罪人与被害人达成和解、实现恢复性正义。

沟通理论倡导的刑罚人道主义，与我国刑事诉讼当前推行的认罪认罚从宽制度不谋而同。环境刑事审判中引入生态修复主要是作为量刑情节与刑事制裁方式两种途径，但我国当前以惩罚为导向的环境犯罪刑事制裁体系对生态修复供给不足，审判实践中主要将犯罪人修复生态主要作为酌定量刑情节予以量刑优惠。在6例改判的样本案例中二审法院将环境犯罪人上诉期间的积极生态修复行为认定为认罪悔罪表现，视为酌定量刑情节，适用缓刑、减轻刑罚。修复生态从宽量刑所引发的对罪行相适应的责难以及对犯罪人为获量刑减让投机性修复的质疑，可以通过沟通式量刑理论给予合理解释。消极罪行相适应原则在刑罚上限偏离绝对禁止与下限偏离有限禁止的范围内，给予量刑者一定自由以根据具体犯罪选择适当的刑罚方式，更好地实现忏悔改造与补偿和解的刑罚目标。事实上，“刑罚能否与犯罪适应，在很大程度上影响到刑法的功能是否能够有效实现。”(21)邓国良，石聚航：《生态犯罪的惩治与预防》，北京：法律出版社,2015年版，第109页。环境犯罪直接侵害生态环境、损害生态法益，相较于惩罚犯罪人，修复受损生态法益更为重要。犯罪人积极修复生态可以恢复受损生态法益，也能直观体现向社会弥补过错、忏悔改造的诚意，同时表明其人身危险性和社会危害性都已降低，而且犯罪人为了恢复生态损害所付出的努力本身也属于一种负担和恶害，因此根据消极罪行相适应原则给予其适当宽容、予以从宽量刑具有正当性，并且能实现环境刑罚惩罚教育、预防犯罪和恢复生态法益的多重功能。在6例改判样本案例中，环境犯罪人上诉期间积极修复生态换取二审法院从宽量刑，实际上是环境犯罪人以主动修复生态积极参与量刑程序，法院则代表社会公众在适当的量刑裁量范围内以从宽量刑认可、鼓励其生态修复行为。此一过程本质上是法院代表公众与犯罪人就刑罚的形式与内容开展的沟通协商，通过这一正当量刑程序，刑罚收敛了单方面的压迫性与严厉性，对犯罪人良善行为的肯认使其能更自愿地认罪悔罪，更主动地接受刑罚、忏悔改造并积极履行修复义务，受损生态法益也能更好地得以恢复。综上分析，环境犯罪人上诉期间积极修复生态从宽量刑符合我国认罪认罚从宽制度的精神，契合于沟通式量刑理论，也顺应刑罚正当性理论关注当事人利益的发展趋势。

三、上诉期间生态修复行为作为量刑情节的实现路径

将上诉期间的生态修复行为作为从宽量刑情节，在理论上符合现代沟通性刑罚理论关于刑罚正当性的论证，但却与传统刑事诉讼第二审程序监督与纠正第一审程序的应然功能相冲突。因此，在司法实践中将上诉期间的生态修复行为作为从宽量刑情节，首要是对生态法益价值与刑事诉讼程序价值进行利益衡量，并确立符合恢复性司法理念的生态修复量刑适用规则对法官的裁量权予以规范化。

(一)生态法益价值与刑事诉讼程序价值的优位选择

犯罪是孤立的个人对抗国家、背离价值共同体的行为，环境犯罪人积极修复生态环境，是犯罪人从内心自愿放弃对抗、回归价值共同体的良善行为，其本质是“法益恢复”行为。法益恢复是犯罪行为既遂形态基础上行为人主导的事后反悔表现(22)庄绪龙：《法益恢复研究》，华东政法大学，博士学位论文，2019年，第1页。。“如果漠视犯罪既遂后行为人积极实施‘法益恢复’”行为的良善动机及其恢复行为，加之刑罚惩罚的严厉性、身份性甚至牵连性，可能会人为制造更多的社会不满和对立。”(23)庄绪龙：《法益恢复的出罪价值与制度设计》，《检察日报》，2018年1月18日第3版。但对上诉期间生态修复行为从宽量刑，会使生态法益作为一种正当利益与传统刑事诉讼第二审的程序价值发生冲突。利益和利益冲突的解决(识别与衡平)是法学研究的基本范畴，正当利益之间的冲突不能用排除的方法来解决，只能用价值“权衡”的方法来解决两个利益之间的优位性选择问题(24)李启家：《环境法领域利益冲突的识别与衡平》，《法学评论》，2015年第6期。。

从选取的8个样本案例来看，二审法院是否对上诉期间修复生态从宽量刑从而作出改判，实际上都是法官利益衡量的结果。利益衡量本质上是一种主观行为，那么，如何对生态利益和程序利益进行利益衡量，应当遵循什么标准与步骤才能避免利益衡量的恣意，才能体现正义与理性、符合社会需求，是纾解上诉期间生态修复行为司法认定矛盾的关键。

由于生态法益的社会性和程序利益的制度性，本文对生态法益和程序利益衡量的展开，援用了梁上上教授利益衡量的层次结构理论。该理论将利益分为当事人的具体利益、群体利益(25)群体利益是类似案件中对类似原告或类似被告作相似判决所生的利益。参见梁上上：《利益衡量论》，北京：法律出版社，2016年版，第121页。、制度利益(26)制度利益是一个模糊的抽象概念，是指一项法律制度所固有的根本性利益。参见梁上上：《利益衡量论》，北京：法律出版社，2016年版，第122页。和社会公共利益，这些利益形成一个有机的层次结构。“这种层次结构要求法官在判案过程中遵循这样一种思维过程：以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量后，从而得出妥当的结论，及对当事人的利益是否需要加以保护。”(27)梁上上：《利益衡量论》，北京：法律出版社,2016年版，第123页。环境犯罪中，被害人的生态法益主要属于环境公共利益，环境公共利益是社会公共利益的重要组成部分，作为一种独立的利益存在形式已在我国得到了全面确立。国家在努力追求法律安全和法院判决的可预见性时需要使用固定的诉讼程序，这种固定的诉讼程序凝结为法律制度，就表现为制度利益。在此，通过表格对环境案件上诉期间生态修复司法认定涉及的生态法益与程序利益进行衡量。

(说明：表格中√表示利益得到保护，×表示没有利益得到保护或不能得到保护。)

从上表可以看出，保护生态法益即环境犯罪被害人利益与社会公共利益是一致的，保护生态法益、维护环境犯罪人的利益与社会公共利益也具有一致性，通过司法的标杆作用告诉人们何为公平正义、人道主义、良善价值，以构建和谐有序、生态文明的社会，而保护程序规定所凝结的制度利益却显然与社会公共利益相冲突。由此，生态法益与程序利益冲突的本质是社会公共利益与制度利益的冲突，关键在于妥善处理制度利益与社会公共利益的关系。

美国大法官霍姆斯在《普通法》中开篇就说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”在事实与规范的互动关系中，事实处于基础地位，事实主导着对规范及其体系的型塑与改造，与事实相脱节的规范体系，迟早会面临正当性的质问与改造的要求(28)劳东燕：《事实与规范之间—从被害人视角对刑事实体法的反思》，《中外法学》，2006年第5期。。法律作为社会的存在物，必须反映与维护社会公共利益，社会公共利益是立法与法律适用中进行利益衡量的基础。制度利益衡量的基准应当与社会公共利益相协调，这是社会对法律制度的要求(29)梁上上：《利益衡量论》，第174页，第196页。。具体在环境刑事审判中，对上诉期间生态修复从宽量刑虽然不符合传统刑事诉讼的一般运作逻辑，但在环境危机深重、生态文明建设空前重要的当下，积极通过司法审判最大限度修复受损的生态环境、保障生态文明建设更为符合社会公共利益。马克思认为，程序法与实体法是形式与内容的关系，形式为内容服务(30)中共中央编译局：《马克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民法院出版社，1995年版，第287-288页。。不能因传统的程序性规范掣肘恢复性正义的实现，生态法益价值对于传统刑事诉讼程序价值应当具有优位性，二审法院对于上诉期间的生态修复从宽量刑、直接改判具有合理性。“利益衡量的最终目的在于完善法律，使法律更契合社会、伦理、经济的发展与变迁。”(31)梁上上：《利益衡量论》，第174页，第196页。作为维护社会公平正义的重要一环，诉讼制度需要在稳定性与变化性的张力中向前发展。在全面推进环境司法专门化与贯彻恢复性司法理念的背景下，传统刑事诉讼程序制度应当适应性发展，以形成符合环境犯罪特点与生态文明建设需求的环境刑事诉讼程序。

(二)上诉期间生态修复行为作为从宽量刑情节的规范保障

面对环境犯罪的复杂性和生态修复的多样性，如何规范生态修复从宽量刑是实现刑罚法律效果、社会效果、生态效果相统一的关键。当前，“积极修复生态环境”在司法实践中作为酌定量刑情节发挥着刑罚调节功能，法官可根据具体案情决定是否适用酌定量刑情节并决定从宽的裁量尺度。为了防止法官过度自由裁量，保证司法公正与权威、有效发挥司法保障生态文明建设的功能，应当确立规范化的生态修复量刑适用规则。

1.依据犯罪类型化思维合理甄别、区别适用

在环境刑事审判中，法官应当依据犯罪类型化思维，依照特定标准首先对环境犯罪行为进行合理甄别，以决定是否适用生态修复从宽量刑情节。环境犯罪行为同时侵害生态法益与环境资源管理秩序，根据环境犯罪行为是否直接破坏或污染环境资源，环境犯罪可类型化为直接侵害生态法益性环境犯罪与间接侵害生态法益性犯罪。在“破坏环境资源保护罪”中，除“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”“非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪”和“非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪”等属于间接侵害生态法益性犯罪外，其他环境犯罪都属于直接侵害生态法益性犯罪。间接侵害生态法益性犯罪中，犯罪人没有直接实施破坏环境资源的行为，其非法收购、运输、出售、加工行为主要侵害环境资源管理秩序，犯罪行为一经实施即伴随着管理秩序侵害后果的产生，因此，该类犯罪不存在生态修复作为量刑情节的适用条件。

在直接侵害生态法益性犯罪中，作为直接侵害对象的环境资源因其自然特性和受损害的严重性不同，被破坏或污染后存在可逆性与不可逆性两种情形，相应地就有生态法益可恢复性环境犯罪与生态法益不可恢复性环境犯罪的类型化区分。“破坏环境资源保护罪”中，污染环境类犯罪的生态法益一般具有可恢复性，即便是严重污染也可通过替代修复恢复生态系统服务功能，因此，应当以生态修复从宽量刑为原则、不从宽为例外(32)不从宽为例外，是指根据刑法和司法解释关于法定量刑情节的一般规定和具体规定，不能从宽量刑的情形，如累犯、主犯等。，积极鼓励、引导犯罪人修复生态，最大限度保护生态环境。生态破坏类犯罪中滥伐林木罪、盗伐林木罪、非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、非法占用农用地罪、破坏性采矿罪、非法采矿罪、破坏自然保护地罪等可以通过补植复绿、增殖放流、土地复垦、矿山修复等手段恢复生态法益，属于生态法益可恢复性犯罪，应当坚持生态修复从宽量刑为原则、不从宽为例外。非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪及非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪由于侵害对象的价值特殊性与唯一性，属于生态法益不可恢复性犯罪，这类犯罪一般不适用生态修复从宽量刑。

在生态法益可恢复性犯罪中，法官还要判定生态修复到何种程度才能作为从宽量刑情节。通过生态修复恢复生态系统服务功能需要较长的时间，在犯罪行为实施后到终审判决生效前很难完全恢复受损的生态环境。因此，是否适用生态修复从宽量刑情节，不能以生态法益恢复的彻底性为判定标准。在个案中，法官应根据犯罪人的犯罪动机、认罪悔罪态度、积极修复生态行为等表现综合考量，如果犯罪人内心真诚悔罪、积极实施生态修复，一般应当从宽量刑，同时宣告缓刑以约束犯罪人积极履行生态修复义务并检验犯罪人是否达成生态修复效果。

2.建立基于生态修复效果的层次化、阶梯式量刑规则

我国刑事司法实践中存在量刑缺乏科学化、规范化的问题，特别是对酌定量刑情节的把握上，法官的自由裁量权受到经验、认识、社会环境等因素的影响，造成量刑活动的主观色彩极为明显。生态修复属于酌定量刑情节，不同形式与效果的生态修复所体现的犯罪人忏悔改造程度与生态法益恢复程度不尽相同。在样本案例中，要么不同形式、效果的生态修复获得了趋同的量刑评价，要么出现了同案不同判的谬误，没有对不同生态修复效果在量刑过程中的影响形成阶梯式的层次划分。法官对不同生态修复效果如何把握从宽尺度，是通过刑罚既能激励生态修复又能实现公平正义的关键，因此，根据生态修复的效果进行层次化、阶梯式的规范量刑极为必要。

审判实践中，犯罪人积极修复生态有自行修复、委托修复、替代修复、缴纳生态补偿金等多种形式，按修复效果可类型化为直接恢复型修复、替代恢复型修复、补偿型修复三种。对基准刑的量刑影响也应坚持直接恢复型第一、替代恢复型第二、补偿型修复最后的顺序，并与从宽处罚程度相匹配，生态修复效果越好、生态修复履行程度越高，从宽量刑幅度越大。自行修复与委托修复属于直接恢复型修复，是直接对受犯罪行为损害的生态环境进行修复，直接恢复型修复一是最能体现犯罪人真诚悔罪态度、实现刑法的矫正与教育功能；二是修复方式与结果具有可视性，能直接恢复受损的生态法益；三是可以实际行动达到教育犯罪人、规劝社会公众的效果；四是能避免权力寻租导致的司法腐败。因而应当处于量刑影响的第一阶层，对直接恢复型修复应当在考虑法定量刑情节的前提下最大限度从宽，在量刑幅度内根据生态修复效果与履行程度进行更精细化的评价，以体现刑罚对生态修复的正向激励。对直接恢复型修复的犯罪人，除明显恶劣的情形外，应当适用缓刑，以保障修复时间、激励修复积极性(33)靳匡宇：《生态修复量刑情节运用的困境与调适—以污染环境罪量刑中的行政司法衔接为中心》，《南京工业大学学报》(社会科学版)，2020年第2期。。替代修复能体现环境保护的整体性特点与优先性需求，而且替代修复能取得规模化的修复效果，有利于恢复与改善整体生态系统服务功能，相比于缴纳生态补偿金具有更大的生态效益与社会效益，应处于量刑影响的第二阶层。对替代修复应在从宽幅度内合理权衡，一般也应适用缓刑以体现刑罚的激励性与轻缓化，同时根据修复情况减少罚金额度。补偿型修复以缴纳金钱为主，少数情况下存在劳役补偿，由于金钱补偿与劳役补偿的生态修复效果不是直接可见且难以量化评估，还增加了权力寻租风险、影响司法权威，应处于量刑影响的最末阶层，法官可适当予以从宽，减少罚金额度。

3.建立符合环境审判特点的相对独立量刑程序

量刑是检验刑事审判质量的重要标准之一，直接关系到刑罚的目的与功能的实现。我国自2008年以来开展的量刑制度改革，意在改变量刑依附于定罪的模式，但只有将量刑与定罪在程序上分离开来，建立相对独立的量刑程序，法院在量刑上的自由裁量权才能受到有效控制，才能保证量刑的公开公正(34)陈瑞华：《论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论》，《中国法学》，2009年第1期。。在样本案例中，犯罪人都因认罪不认罚提起上诉，说明环境刑事审判的核心问题不是定罪而是量刑，犯罪人未有效参与量刑程序、表达量刑意见。因此，基于大量环境犯罪中生态法益可恢复性的特点，应当建立科学、规范的相对独立量刑程序，通过发布量刑指导规范，并以行政机关、检察院、被告人等相关方有效参与规范法院的量刑活动。

一是对审判实践中多发、常见的环境犯罪设置量刑指导规范，对生态修复的量刑调节进行规范化改造，为控辩双方有效参与量刑活动提供依据与预期，避免法官量刑权的滥用或误用。目前，最高人民法院、最高人民检察院关于积极修复生态从宽量刑的意见有2016年发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》，但这两个解释只规定了积极生态修复作为从宽量刑的情形，没有明确的量刑调节幅度。2018年，最高人民检察院在《关于充分发挥检察职能作用助力打好污染防治攻坚战的通知》中要求根据修复生态情况提出量刑处理意见，但也没有明确量刑建议的标准。由于缺乏统一的量刑指导规范，一些地方司法机关对此开展了积极探索，如重庆市高院发布《关于污染环境犯罪的量刑指导意见实施细则》、江苏省高院出台《关于环境污染刑事案件的审理指南(一) 》，明确规定积极生态修复行为作为量刑情节的适用，但地方对量刑调节比例规定不一，势必出现同案不同判的情况。(35)重庆市高院发布的《实施细则》一方面规定如果不积极实施生态环境修复行为，一般不适用缓刑。另一方面又规定对于退赃、自愿缴纳罚金及生态修复费用、自愿采取补植、增殖放流、义务劳动等方式修复生态环境的，综合考虑实际履行情况，以及对生态环境的修复程度，可以减少基准刑的10%—40%。该细则还规定量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据破坏生态环境的程度等全部犯罪事实，依法确定量刑情节的适用及其调节比例；对主观恶性小，情节较轻，犯罪后确有悔罪表现、积极退赃，及时采取措施防治损失扩大、消除污染，赔偿损失，积极修复环境，且系初犯，依法不需要判处有期徒刑的，可以判处拘役或者单处罚金。江苏省高院发布的《指南》明确规定了修复生态的量刑调节比例，积极修复生态环境以及环境难以修复或修复无实际意义的情况下，已经缴纳生态修复资金或者进行替代性修复，可减少基准刑的50%以下。面对环境犯罪高发、生态修复量刑不规范与环境刑事审判要最大限度修复生态环境的矛盾，国家司法机关应当就实践中多发、常见的环境犯罪发布量刑指导规范，对生态修复作为具体量刑情节开展实证分析和量化研究，明确不同修复效果的量刑调节幅度，为量刑程序中检察院提出合理量刑建议、被告人充分表达量刑意见、法院审慎进行量刑评价提供规范依据。

二是建立环保行政机关参与量刑程序的衔接机制，以环保行政机关对生态修复调查、鉴定、监督等方面的专业性为法官量刑活动提供科学依据。当前，面对日益增多的环境犯罪和大量的生态修复，法院不论是在人员的充足性与专业性上都难以满足环境刑事司法需求。因此，应当充分发挥环保行政机关作为环境保护第一监管主体的专业性与职责，将环保行政机关纳入量刑程序，这也符合生态修复专业性与系统性的特点。有论者因此指出只有在环境保护领域，司法权与行政执法权才具有既不混同又不分离的融合条件(36)时永才：《无锡法院环保审判理论与实践》，北京：人民法院出版社,2014年版，第221页。。对此，可以借鉴我国在未成年人刑事案件审判中实行的“社会调查报告制度”，建立环保行政机关的生态修复调查报告制度，对犯罪人的修复义务履行情况、修复效果等进行综合评价，使检察院与犯罪人可以就生态修复调查报告进行量刑辩论，为法院提供直接量刑事实。

贯彻恢复性司法理念，最大限度修复生态环境，是我国环境司法发展的价值目标与生态文明建设的现实需求。在环境刑事司法领域，法官对生态修复从宽量刑不论是热情拥护还是保守谨慎，根源都在于生态修复从宽量刑的理论依据不明、规范依据不足。对环境刑事案件上诉期间的生态修复行为从宽量刑，具有刑罚正当性理论根据，符合刑罚轻缓化的发展趋势与恢复性司法理念的要求，能最大限度维护环境公共利益，因此，生态法益价值对于传统刑事诉讼程序具有价值优位性，对上诉期间的生态修复从宽量刑具有价值合理性。但生态修复从宽量刑必须规范化，依据犯罪类型化思维合理甄别、区别适用生态修复从宽量刑情节，根据生态修复效果建立层次化、阶梯式量刑模式，并建立符合环境审判特点的相对独立量刑程序，以防止法官过度自由裁量，实现生态修复与量刑结果相互激励。恢复性司法在当前环境刑事审判实践中方兴未艾，生态修复具有实现刑事审判社会效果、法律效果与生态效果相统一的特殊价值，因而具有不同于一般酌定量刑情节的独特性。为了推进恢复性司法深入发展、最大限度修复生态环境，生态修复能否成为独立的法定量刑情节、生态修复量刑的规范化等问题仍需深入研究。