刑事责任年龄制度的理论溯源
——从“自由意志”到“法律拟制”

董文凯 崔仕绣，2 于 龙

(1.上海政法学院刑事司法学院，上海 201701；2.中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心，湖北 武汉 430073；3.辽宁省公安厅，辽宁 沈阳 110032)

引 言

刑事责任年龄制度以自由意志为理论内核，以法律拟制为技术外壳，建立在法学、哲学、生命科学等众多学科的交叉领域之上。犯罪是具备辨认和控制自己行为能力的人在其主观意志支配下实施的严重危害社会的行为，而辨认和控制自己行为的能力取决于行为人智力和社会认识的发展程度，因此它必然受到行为人年龄的制约，因为年龄的背后蕴藏着自然人的自主选择能力与辨认控制能力，对以上两种能力的具备程度直接决定着其刑事责任能力的有无和大小。《刑法修正案(十一)》将我国的刑事责任年龄划分为五段，分别为不满12周岁、已满12周岁不满14周岁、已满14周岁不满16周岁、已满16周岁和已满75周岁，刑法对我国最低刑事责任年龄的降低引起了学界和社会各界的激烈讨论。关于如何准确判断行为人的辨认和控制能力，英国在早期最先建立了通过专业心理和精神病医生来对每个犯罪人进行具体鉴定的制度，但这导致了司法权的极度真空和不公，同一个犯罪人可能因为医生不同或贿赂相关人员而得到截然相反的鉴定结果，为了避免实质判断的难操作性和司法资源浪费，刑事责任年龄制度应运而生，刑法将达到一定刑事责任年龄拟制为具有相应的刑事责任能力，即辨认和控制能力，这也是对达到相应刑事责任年龄的人具有相对应自由意志的肯定。本文从自由意志和法律拟制的角度研究刑事责任年龄制度，可以追溯刑事责任年龄制度的理论渊源，其具体年龄值是从何而来，结合《刑法修正案(十一)》对我国最低刑事责任年龄的降低，以期能为刑事责任年龄能否调整的学术争论提供一种新的解释路径。

一、《刑法修正案(十一)》降低我国最低刑事责任年龄的立法背景

刑事责任年龄，是刑法所规定的行为人承担刑事责任必须达到的年龄，即立法者推定，达到相应刑事责任年龄的行为人，即具有相应的刑事责任能力，应当对自己的行为具有必要的事实认识及规范认识，并在此基础上有能力根据自由意志的支配选择适法行为。2020年12月，《刑法修正案(十一)》二审稿由第十三届全国人大常委会正式通过，针对低龄未成年人严重刑事犯罪、疫情防控、金融市场乱象等社会关切的突出问题作出了修改完善，并自2021年3月1日起施行。《刑法》第17条增加规定“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”[1]该立法调整是多种博弈结果的综合表征，主要涉及维护社会秩序与保障未成年罪犯人权之间的价值博弈、轻缓刑事政策与社会公众情绪之间的价值博弈、法律拟制的形式正义与实质正义之间的价值博弈等等，因此《刑法修正案(十一)》对我国最低刑事责任年龄的调整有着特定的立法背景。

2013年11月重庆10岁女童无故殴打一男婴并致其从25楼坠地；2014年5月山东招远一名未满14周岁“全能神”信徒当众将一名女子活活打死；2015年10月湖南邵阳三名不满14周岁的学生为抢劫财物以木棒殴打留守学校宿舍楼的女教师李某并致其死亡；2019年10月大连13岁男孩意图性侵9岁女孩，遭到反抗时将其残忍杀害并抛尸……不难看出这些案例都具有相同的特点：第一，行为主体都是未满14周岁的未成年人；第二，这些青少年的犯罪行为显现出极端暴力和残忍，并具备成人化的作案特点；第三，根据《刑法修正案(十一)》之前的规定，无论十四周岁以下的人实施多么严重危害社会的行为，都予以免除刑事责任。一起起触目惊心的恶性刑事案例引发了社会不断的哗然，面对“小恶魔”，刑法竟无计可施？难道对这些具有严重社会危害性的行为人真的没有刑罚制裁的必要性？出于防卫社会和保护受害者法益的角度，刑法“无计可施”的窘境亟需打破。

我国早在西周时期就对刑事责任年龄进行了划分，《礼记.曲礼》中记载“七岁曰悼。悼与髦，虽有死罪不加刑焉”。《释名释长幼》记载“二十曰弱,言柔弱也”。根据史料可以得知，西周以七岁为最低刑事责任年龄，不满七岁的人完全不负刑事责任，年满七岁不满二十岁为“言柔弱”阶段，即减轻刑事责任年龄阶段，所适用的刑罚低于法定刑，二十周岁以上为完全负刑事责任年龄，依据刑法规定正常定罪量刑即可。秦朝时期依据身高来判断是否成年，男子超过六尺五寸，女子超过六尺二寸即为成年，需要承担刑事责任，依据《周礼.地官.乡大夫》中“七尺谓年二十,六尺谓年十五”进行换算，秦朝的完全刑事责任年龄大约确定为 15-16周岁。[2]秦朝之后的封建王朝对于刑事责任年龄的规定大都在一定范围内，即最低刑事责任年龄在七岁至十岁之间，完全负刑事责任年龄大体上确定为15周岁左右。封建社会的刑事责任年龄偏低，原因为社会生产力落后，各类社会服务水平低下，社会平均寿命不高，作为封建社会的被统治阶层需要相对较早的承担成人所承担的社会义务，从而导致其在刑法上的承担责任的年龄相对较早，同时刑罚程度也相对较重。[3]

新中国成立以后的一段时期，我国没有系统的刑事责任年龄制度，通常是以政法机关指导意见、司法部批示、最高人民法院文件的规定进行法律适用。在1979 年制定的刑法中，第一次对刑事责任年龄做了详细的规定。虽然1997年修订的刑法对相对负刑事责任年龄阶段的八种犯罪行为做了进一步明确，但在1979与1997两部刑法中对刑事责任年龄的划分保持了一致：14周岁以下为完全不负刑事责任年龄阶段；14-16周岁为相对负刑事责任年龄阶段；16周岁以上为完全负刑事责任年龄阶段。据此，距离我国上次划分刑事责任年龄已经过去了42年，在改革开放的国策引领下，我国国民经济总量从四千亿元激增到了一百万亿元，人民群众的社会生活发生了翻天覆地的变化，这是所有中国人有目共睹甚至亲身经历的事情，未成年人的身体与心理发展水平距离 1979 年规定刑事责任年龄时也发生了巨大的变化。在改革开放初期，国民经济与文化水平都相对较低，互联网等媒介尚未普及，人民群众处于相对闭塞的生活环境，因此当时的未成年人很少能接触到外界的各种诱惑犯罪的信息，结合温饱问题都不能解决的社会背景，未成年人的身体和心理发育速度较慢，欠缺辨认是非的能力和违法性认识，基于这些因素，立法者在四十年前以14周岁为是否负刑事责任的“分水岭”的规定是合理的。

根据司法机关的数据显示:未成年人的犯罪方式已发生了转变，已由 1979 年时主要作为成年人犯罪的帮助犯与胁从犯，逐渐向故意伤害、绑架、入室盗窃、抢劫、抢夺、强奸等严重威胁人民生命财产安全的重大暴力犯罪以及其他危害社会公共秩序、公私财产所有权等犯罪转化。[4]无论从未成年人犯罪的数量、恶劣程度、社会危害程度、主观恶性等方面，还是参考世界各国的最低刑事责任年龄，我国目前的刑法和社会都不允许再发生对造成严重社会危害的未成年人无任何刑法层面应对措施的窘境。相较于完全降低的刚性调整，《刑法修正案(十一)》折中规定了刑事责任年龄的个别下调，规定了下调的犯罪主体范围为“已满十二周岁不满十四周岁的人”，行为性质为实施了“故意杀人、故意伤害”的行为，社会危害程度为“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”，情节限制条件为“情节恶劣”，程序启动条件为“经最高人民检察院核准追诉”，以上各个条件相辅相成，缺一不可，因此《刑法修正案(十一)》并未过分扩大犯罪圈，而只是增加了一个防卫社会的刑法救济途径，虽然有许多学者反对，但这对处于社会转型时期的中国而言，其积极作用是不言而喻的。

二、自由意志与犯罪主体资格的生成

“刑事制裁施行的正当性源自于刑事责任承担的合理性，自由意志是刑事责任的根基，即使其难以得到科学验证，甚至于被视为一种假定，但这样的假定合理且具有积极意义，并不违反罪刑法定原则。”[5]刑事责任以自由意志为前提，既符合社会的要求，也符合寻求真理的正义要求。①自由意志是刑事责任的理论前提，刑事责任年龄是刑事责任的规范前提，刑事责任年龄的具体划分与未成年人的自由意志获得程度密不可分。在近期能否降低刑事责任年龄的大论战中，自由意志作为刑事责任的正当性来源，自然成为各个观点都无法逾越的基础理论，但在近期的研究成果中，要么采用蜻蜓点水式的简单强调，仅对自由意志在论争中的重要地位进行肯定，要么仅介绍自由意志，而对自由意志与降低刑事责任年龄到12周岁的关系避而不谈。因此笔者意图针对自由意志的本质内涵展开深入剖析，明晰理论基础，才能盖好制度大厦。

(一)自由意志论与决定论不是二元对立的

自由意志与决定论的关系是哲学探讨的基本难题之一，它同样贯穿于法学史、科学史、宗教史、伦理史等领域。当代学者试图通过心理学、生理学、神经学、人体科学等实证科学验证自由意志，但都没有实质性收获，因此，如若想在自由意志与决定论的关系上取得新见，则必须回到“黑格尔放下它的地方”，将其重新理解为哲学问题，并从法哲学的视角进行宏观讨论。关于自由意志与决定论的关系有以下三种主流观点：一是决定论，即从因果性、必然性角度去解释宇宙中发生的所有现象；二是非决定论或自由意志论，即从偶然性或自由意志的角度解释宇宙中发生的所有现象；三是相容论，即肯定自由不是别的，恰恰是对必然的认识。[6]因此，自由意志论与决定论不是二元对立的，而是相互包容的。西方主流观点认为自由意志与决定论是二元对立的，按照这种逻辑，自由与必然仿佛成了势不两立的关系，以致哪里发现了因果必然的决定性链条，哪里就不可能再有人们的自由意志了。休谟对这种观点进行了反击，“假如人类行为中不存在原因与结果的必然联系，那么，不但施加的惩罚不可能是合乎正义和道德上公平的，而且任何有理性的存在者也不可能想要加罚于人。”②即如果人们的行为都不是来自自由意志，而都是被内在品格和外部环境所决定，那对行为的惩罚就显得没有意义了，因为不仅不会产生预防犯罪的效果，甚至没有启动刑罚权的正当性，刑法只需切断或改变造成犯罪的内外因果链条即可。如果人们不靠自由意志作出行为，那也就无所谓是非善恶了。“作为一个有理性的、属于理智世界的东西，人只能从自由的观念来思想他自己意志的因果性。”③即自由意志应该成为人的一切行为的原因。

康德提出了两种不同的因果性: 一种是“按照自然律的因果性”(以下简称自然因果性)；另一种是“由自由而来的因果性”(以下简称自由因果性)。④康德认为，自然因果性是受外部原因影响的，因而是他律的，可以在经验中被总结；而自由因果性则是由人类理性独立起作用的，因而是自律的，只能在知性中被证明。自然因果性与自由因果性的概念一经提出，因果链条就变得越发明朗起来，即自然因果性适用于自然现象，自由因果性适用于人的自由意志，这不仅为自由意志的存在奠定了理论基础，也可以推出人的行为导致的任何结果都是由自由意志引起的，因而人必须对自己的全部行为负责。康德认为意志必须服从道德法则，而黑格尔则认为，意志必须服从因果性或必然性，以因果性或必然性为基础的决定论与自由意志之间并非绝对对立。综合以上说法，意志不应该到因果性之外去寻找自由，意志的自由正植根于因果性之中。

法学学者切忌被哲学家带进哲学理论的复杂迷宫，不然对属于刑法专业领域的犯罪行为和刑罚都会说不明其原理。不得不承认，世界上的确找不出不受任何因果链条支配的自由意志，但这与人的自由意志的存在无碍，“自由意志”是“自由”和“意志”的组合，“意志指一个人能够根据自己的动机，有意识地选择或不选择某种行为(选择性标准)，自由指上述选择或者不选择，不是永恒不变或被外界决定着的(内生性标准)”⑤。人的意志(will)一方面来源于外部环境里的种种因果链条，另一方面又被自身的内在因果链条(或称人性逻辑)所支配，所以意志在内外的双重意义上都与因果必然保持一体而非对立。即人们在现实生活中拥有的任何自由意志都只有在因果必然之中才能真实存在。[7]人们的意志，或者说犯罪人的意志，既不会凭空产生，也不会完全随机偶然，相反只会遵循“弥补缺失—满足需要—维系存在”的因果链条，趋善避恶(趋利避害)的人性逻辑被严格遵循。换言之，意志并非完全摆脱必然才是自由的，内外因果链条和人性逻辑是自由意志发挥的手段和渠道，如果摆脱了必然，又怎么去往意志的终点呢？所谓自由是指作出意志的那一刻，而在明确了意志之后，则必须借助于因果性才能准确实现。例如，强奸行为的发生，其内在因果链条是自身生理需要，外部因果链条是在“合适”的时间和地点，出现了“合适”的被害人，但此犯罪过程从未缺失自由意志，相反，犯罪行为的发生正是出于其自由意志——随意任性得满足的自己本能欲望，基于自由意志，犯罪人应当为自己的行为承担一切责任。我们应当否定这种观点：如果意志或想法被因果链条干涉则不是真正的自由意志。因为我们要走出哲学的迷宫回到刑法领域，刑事责任年龄降低的初衷和目的是应对犯罪低龄化，而未成年人也绝逃不出趋利避害的人性逻辑，“犯罪行为是让其他人失去快乐、遭遇痛苦的倾向，并且因此构成了它的危害以及惩罚它的依据。获得快乐或避免痛苦的期望则是犯罪行为的动机或诱惑，而这种期望的实现又构成了犯罪行为的收益”。⑥由此可知，犯罪人肯定是出于自己“想要”从中得到好处的动机才会从事犯罪行为。综上，自由意志论与决定论不是二元对立的，而是二元一体的，刑法学者要看清哲学迷宫的入口，避免误入其中而无法自拔，自由意志作为刑事责任根基的地位无法撼动，未成年人对自由意志的普遍获得程度，决定着刑事责任年龄的具体数值，并随着社会的经济文化发展水平而上下浮动。

(二)自由意志和自我意识是生成犯罪主体资格的条件

拉德布鲁赫曾说“法律主体是被特定时代的实定法当作目的本身来尊重的事物。”⑦所谓“目的本身”是指法律主体的存在本身即为最终目的，不需要其他事物进行论证证明。黑格尔也曾说“凡是出于我的故意的事情都可以归责于我，这一点对犯罪来说特别重要。”⑧刑事古典学派以自由意志论为归责基础，引出了道义责任论，但在坚信人具有自由意志之后，似乎缺少了对人从何时具有完全自由意志的论证。“凡是出于我的故意的事情都可以归责于我”，黑格尔显然将未成年人的犯罪行为也包含其中。但在世界各国，甚至古代中国都有各种“恤幼”的政策，低于最低刑事责任年龄的人犯罪不受任何刑事制裁，究其原因，大体为未成年人心智发育不健全，作为整个国家的未来，要以“教育为主，惩罚为辅”的刑事政策进行感化教育，以期其能改过自新，重新成为社会的可塑之才。当我们跳出这一以贯之的刑事政策，单纯从能否归责及其科学性的角度出发，就会发现自由意志和自我意识是判断未成年人是否能成为适格犯罪主体的重要条件。哲学是科学之母，而自由意志又是整个哲学大厦的奠基石，因为在人类社会中，内在的道德和外在的法权甚至人的尊严与自由，通通以自由意志为前提条件。康德将自由意志定义为“有意选择行为的自由，在于它不受感官冲动或刺激的决定。”⑨自由意志是引起犯罪故意、过失等犯罪主观要素的原点。每个人的心中都有一个“主我”和一个“客我”，“主我”对应自由意志，根据自己的需要，在不同的外部因果链条中选择最有利于自己的行为，“客我”对应自我意识，“以自我为思考对象的行为，实际上就是一种以他人眼光审视和评价自己的行为”，⑩即通过收集外界信息，从他人的视角观察自己。

“自由意志以自我意识为前提”，且自由意志与自我意识是“度”的概念，它们随着人们的心理、生理发育、年龄增长、社会阅历的丰富而发展，因此在不同历史时期的不同地域，对自由意志和自我意识的普遍获得年龄自然有所不同。 关于自我意识，有一个常用的测试方法——“镜子测试”(Mirror Test)。实验内容为让人或动物站在镜子面前，如果能够理解镜中的形象就是自己，则具有自我意识。实验发现“十八个月以上的人，就能通过“镜子测试”，认出镜中的自己。”[8]因此，人们对自我意识和自由意志的获得，并非必须达到十几岁之高，例如，在幼儿园的小朋友就能清楚选择自己想看的动画片。

综上所述，人类在不满两岁时就获得了自我意识，且是一种能够摆脱外部束缚、改变外在世界的自我意识，这也恰恰是人类具有自由意志的直接表现。据此，从自由意志和自我意识是犯罪主体资格生成之条件的角度，对未成年人的刑事归责年龄仍可大大降低，但综合“教育为主，惩罚为辅”的轻缓刑事政策，也绝无贸然过分调整至过低的必要，将我国的最低刑事责任年龄个别调整前移两岁，于法于理，皆可为之。

三、刑事责任年龄是法律拟制的产物

法律拟制的概念最早由罗马法创制，对罗马法中“fictio iuris”一词进行解释，“是为了使法律规定的诉权能够适应对新产生的社会关系的调整，在诉讼中将某些新的要素虚拟为法律规定的要素，从而使某些本不具有诉权的主体能够通过扩用诉讼得到司法救济”，因此罗马法又称法律拟制为“法律上的假定”。在世界各国对罗马法进行法律移植和法律继承的过程中，不断丰富法律拟制的内涵和外延，以致先后出现了以下三种主流观点：第一，“推定、假定说”，该说认为法律拟制是推定、假定的，虽然该说承认了法律拟制的正当性和存在意义，但混淆了法律拟制与推定的概念。第二，“决断性虚构说”，该说认为法律拟制是决断性虚构的，决断性指决策，而虚构则与真实相对应，其揭示了法律拟制的核心，即“虚构”。第三，“立法技术说”，该说认为法律拟制是一种立法技术或立法方法，“我们只能依从它，而不能反对它”。纵观各种观点，不难抽离出其本质，即法律拟制是为了弥补法律漏洞和满足社会需要，有意将不同事实等同视之的规定，其赋予了不同行为相同的法律效果。“法律拟制以实现罪刑均衡为终极目标”。“罪刑均衡是实质正义在刑法中的具体表达。”[9]法律拟制符合实质正义的要求，被大量运用于我国的刑法，例如单位犯罪、特别累犯、准自首、公共财产、国家工作人员等规定，本文所研究的刑事责任年龄也正是法律拟制的产物。

立法者在充分考量自由意志和国际惯例的基础上，运用法律拟制的立法手段，具体确定各刑事责任年龄阶段的划分。前文已经论述，从自由意志的角度可以将未成年人犯罪的归责年龄大大提前，这为降低最低刑事责任年龄提供了法哲学理论基础，但这要与刑事政策以及国家立法的宏观层面相结合并综合考量。建国以来，我国加入了众多保护未成年人的国际条约，这些国际条约的精神也影响着我国的相关刑事政策和立法动向。我国先后加入了《联合国少年司法最低标准规则》(又称北京规则)、《预防少年犯罪规则》(又称利雅得准则)、《儿童权利公约》、《联合国人权公约》等一系列限制未成年人承担刑事责任的国际条约和决议。由最初模糊规定保护青少年的健康成长、促进青少年福利和尽量减少司法干预等象征性原则，到《儿童权利公约》第32条明确规定“低于12周岁是国际上不可接受的水平”，国际社会对未成年人刑事责任年龄的共识不断明确化。作为人民民主专政和社会主义性质的国家，既然选择加入了这些国家条约并达成了共识，那么就要尽可能的在国内立法中体现其条约精神。《刑法修正案(十一)》将最低刑事责任年龄降低到12周岁，符合国际社会对未成年人的保护原则和可接受水平，而且“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”，刑法分别从年龄条件、行为性质、结果条件、情节条件、程序条件等加以约束，这是最低刑事责任年龄的个别下调，并非普遍下调。其次，从整体法秩序的角度，我国《民法典》规定限制民事行为能力的年龄下限为8周岁(此前为10周岁)，《治安管理处罚法》中最低治安拘留年龄从16周岁降低为14周岁，因此2周岁的调整幅度符合我国整体法秩序以往立法修改的惯例，是常用且科学的。

综上所述，刑事责任年龄制度的理论基础是自由意志，技术外壳是法律拟制，并由刑事政策驱动。之所谓“制度”，意味着其根植于统治阶级的执政地位，正是在统治阶级的支持下才能成为一个国家普遍适用的准则，因此刑事责任年龄制度的制定或修改由刑事政策驱动也就无可厚非了。未成年人对自由意志的获得也使其同时具有了归责可能性，这为刑事责任年龄的降低提供了理论支撑，综合社会因素和国际条约，《刑法修正案(十一)》将我国最低刑事责任年龄个别降低两周岁的立法修改，不仅回应了社会期待和维护法律权威，更是对罪刑法定原则的坚决贯彻。法律的最高价值是正义，正义有两种存在形式：形式正义和实质正义，形式正义是“看得见的正义”，而实质正义则蕴藏在立法者制定或修改法律时，以人民的道德理念和价值追求为基础，实质正义体现在立法内容和目的上，隐藏在法律条文中。《刑法》第十七条的修改为司法实践提供了明确的可操作性标准，有利于司法协调和实现正义，同时彰显立法者的谨慎和缜密，使刑事立法和刑事司法更加科学连贯地解决犯罪低龄化的困境，以此寻找维护社会秩序与保障未成年罪犯人权之间、刑事政策与社会公众情绪之间、法律拟制的形式正义与实质正义之间的价值博弈平衡点。

注释：

①Nestor Paul G., "In Defense of Free Will: Neuroscienceand Criminal Responsibility", vol.65, International Journal ofLaw and Psychiatry, 2019, pp.1～7.

②〔英〕休谟：《人性论》，关文运译，〔北京〕商务印书馆1980年版，第449页.

③〔德〕康德著，苗力田译:《道德形而上学原理》，第107页.

④I．Kant，Kritik der Reinen Vernunft(2) ( Frankfurt an Main: Suhrkamp Verlag，1988) B472 / A444．

⑤Anon． Christoph jedan: willensfreiheit beiaristoteles? [J]． Bochumer Philosophisches Jahrbuchfür Antike und Mittelalter，2002( 1) : 243-249．

⑥〔英〕边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，〔北京〕商务印书馆2000年版，第97-98页.

⑦Gustav Radbruch，Rechtsphilosophie II，bearbeitet von Arthur Kaufmann，C． F．Müller Juristis-cher Verlag 1993，S．361．

⑧〔德〕黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，〔北京〕商务印书馆1961年版，第118页.

⑨〔德德〕康德：《法的形而上学原理———权利的科学》，沈叔平译，商务印刷馆2002年版，第13页.

⑩〔美德〕埃利奥特·阿伦森等．社会心理学[M]．北京:中国轻工业出版社，2007:110．