论股东会决议瑕疵诉讼的创设与种类*

蒋丽华

(西北政法大学民商法学院，陕西 西安 710000)

对于公司股东会作出的决议，公司执行机关负责执行。在良性状态下，公司以股东会为中心，部门之间各司其职；在非良性状态下，公司股东会决议出现瑕疵，进而导致后续各部门对决议的执行产生争议。股东会决议瑕疵包含程序上和内容上的瑕疵，对于存在瑕疵的股东会决议，可通过内部救济的方式进行治愈。但和非讼方式的治愈相比，通过提起诉讼的方式对股东会决议瑕疵进行纠正具有特殊的价值。在股东会决议瑕疵效力的分类模式下，对应地产生了不同种类的股东会决议瑕疵诉讼。然而，在司法实践中对股东会瑕疵诉讼具体类型的区分存在难度，在立法已有规定的情况下，各地法院做法仍未能统一。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(下文简称《公司法解释(四)》)施行之前，我国股东会决议采“二分法”的瑕疵分类模式，出现了法院将股东会决议不成立的情形归入无效或撤销事由的情形，此种混乱在《公司法解释(四)》出台之后仍有延续(1)周翠.公司决议诉讼的功能定位与程序机制[J].中外法学，2019,(3)：740-741.。基于此，本文以股东会决议瑕疵诉讼的创设缘由为起点，进而讨论股东会决议瑕疵诉讼的分类依据及其路径选择，并在此基础上对具体的起诉事由进行详细解读。

一、股东会决议瑕疵诉讼的创设缘由

(一)弥补股东会决议瑕疵非讼救济的局限

对于股东会决议过程中的瑕疵，公司内部可通过非讼的手段进行救济，此种复原股东会决议效力的行为被称为股东会决议瑕疵的治愈。在商事纠纷中，之所以产生非讼化的倾向，一方面是基于市场经济交易的迅速性，内部处理股东会决议瑕疵的方式可以在最短的时间内化解风险，促使公司快速地应对风险和维持其正常经营。另一方面，诉讼存在成本，股东会决议的复杂性导致了股东会决议瑕疵诉讼和普通诉讼相比在诉讼程序上更加耗时费力。有观点认为股东治愈决议瑕疵有违程序正义(2)赵心泽.股东会决议瑕疵诉讼制度研究[M].北京：法律出版社，2017.46.，笔者对此并不赞同。首先，股东以积极行为治愈先前股东会决议瑕疵，体现了股东的意思自治，符合实体正义的股东意思自治依旧是股东决策的结果。其次，股东会决议瑕疵的治愈需要全体股东出席召开股东会或者由股东进行撤回或追认，无论哪种方式均需履行相应的程序，从法律行为瑕疵治愈的角度看，后续的程序性行为已经对先前的程序瑕疵进行了治愈。

股东会决议瑕疵的非讼救济主要包括对决议程序瑕疵的豁免、对无效决议的治愈和对决议瑕疵的补救。对于股东会决议程序的豁免，主要是指全体股东出席并同意召开股东会的情况下对决议瑕疵的豁免。未按照法定程序召集股东而召开的股东会一般不具有合法性，但若全体股东出席并同意召开，程序上的瑕疵便可得到豁免。对于股东会决议程序瑕疵的豁免，日本判例逐步由否定转为肯定态度，全体股东出席体现了股东参与公司经营活动的积极性，因而通过的决议有效(3)[日]末永敏和.现代日本公司法[M].金洪玉译.北京：人民法院出版社，2000.110.。《德国股份法》也在第121条中明确规定只要股东对决议未提出异议，在全体股东或者其代理人出席的情况下，股东会可以不按照本条有关召集程序的规定作出决议。《美国示范公司法》第7.04节也规定了在全体股东一致同意的情形下，股东会召集程序瑕疵可以得到豁免。

或许是因为股东会决议的特殊性，并不能完全套用传统的法律行为理论，德国立法异于其他国家，对股东会决议无效规定了例外情形。《德国股份法》第242条第1款规定“一项股东大会决议违反第130条第(1)款、第(2)款第1句及第(4)款的规定未作成或者未以适当方式作成证书的，如果该决议已登记于商事登记簿，则不能再主张其无效”(4)德国商事公司法[M].胡晓静，杨代雄译.北京：法律出版社，2014.178.。同法第2款规定对于依据本法第241条第1项、第3项或第4项无效的，若决议已经登记于商事登记簿且已满3年，但股东会决议无效的诉讼仍未审结的，则期限延长至裁决确定或其他方法终结时。同法第3款规定了对于增加或减少资本的决议，如未登记的决议作出三年后，不得主张无效。德国的上述规定被认为是对于无效决议的治愈。

对于决议瑕疵的补救有决议的撤回和追认两种方式，此两种方式也是一般法律行为瑕疵补救的方式。立法对于股东会决议瑕疵补救采用和普通法律行为相同的理论，在一定程度上也反映出股东会决议虽有特殊性，但仍可通用法律行为的一些属性。决议无效和不成立自始无效，并不存在撤回问题，仅可撤销的股东会决议可以撤回。对于决议的撤回具备两个生效要件，要件之一是撤回决议应是与瑕疵决议同种类的股东会决议。立法对于普通决议和特别决议在法定数上规定有所不同。对于普通决议除特殊事项外采简单多数原则，出席会议代表1/2以上表决通过。对于特别决议须2/3以上出席会议代表通过方为有效(5)赵旭东.商法学(第三版)[M].北京：高等教育出版社，2015.166.。正是基于防止通过以撤回决议的方式规避立法对特别决议法定数的要求，撤回决议作为独立的决议应采取与瑕疵决议同种类决议的方式进行；要件之二是撤回时间应在决议生效前。已经生效的决议丧失了撤回的意义，不得使已经发生的法律关系恢复到最初状态(6)钱玉林.股东大会决议瑕疵研究[M].北京：法律出版社，2005.287-288.。

全体股东通过决议意味着股东并未提出异议，根据域外国家规定，对于股东提起股东会决议撤销诉讼须当场表示异议，否则股东不再享有提起股东会决议撤销诉讼的诉权，程序性瑕疵由此治愈并无不当之处。然而，有权提起股东会决议撤销诉讼的主体并非仅限于股东，因全体股东的同意而使违反程序的股东会决议有效而非可撤销，这在逻辑上是存有问题的。因此，笔者认为此时股东会决议程序性瑕疵的治愈并非完全意义上的治愈，非股东之外的适格原告仍可基于程序性瑕疵提起股东会决议撤销等诉讼。我国并未规定提起股东会决议撤销诉讼的股东须当场提出异议，从现有立法来看，全体股东出席并作出决议并不能对程序性瑕疵进行治愈，只是司法实践中法院的判决在某种程度上体现了股东会决议瑕疵的治愈，笔者认为此种治愈是法院运用裁量驳回制度导致的结果。

对于法律行为的效力，各国立法一般规定无效法律行为自始无效。我国台湾地区“公司法”并未规定股东会决议无效的事由。我国台湾地区学者对于股东会决议无效是当然无效还是裁判无效也多有争论，通说认为股东会决议无效不能解释为当然无效。虽然各国立法规定对于股东会决议无效与否须以诉讼的方式由法院进行裁决，但和股东会决议撤销诉讼规定了较短的起诉期间不同，立法并未规定股东会决议无效诉讼的起诉期间。笔者认为对于股东会决议无效诉讼的起诉期间适用一般诉讼时效的规定，这并不意味着诉讼时效经过后无效股东会决议即变得有效，而是适格原告丧失胜诉权而已。一方面，诉讼法上三年诉讼时效的一般规定体现了立法对于法律关系稳定性的考量，时效经过后原告虽可以提起诉讼但丧失胜诉权，被告可进行诉讼时效抗辩。另一方面，公司法律关系和一般民事法律关系相比更加注重稳定性，商事外观主义有助于活跃市场经济，也体现了对善意第三人的保护。无效的法律行为不但在诉讼上不能胜诉，在实体法律关系中也应视为无效。

德国立法上对无效决议治愈予以肯定，此规定和其他国家有所不同。目前多数国家对此持否定态度，我国学者也认为对于股东会无效决议在内容上违反的是强制性法令和公共政策，并不能因为全体股东同意获得治愈。对于不成立决议，也不存在治愈的问题。股东会决议不成立的原因为重大瑕疵，致使公司决议根本不可能得到认可，不能基于全体股东出席使之有效。对于决议不成立诉讼，法律同样没有规定提起诉讼的期间，也意味着法律并不鼓励该种决议经过一定期间可以自动治愈(7)施天涛.公司法论(第四版)[M].北京：法律出版社，2018.396-397.。综上所述，笔者认为德国立法对股东会决议无效瑕疵的治愈非实体法上的完全治愈。

从股东会决议撤回的具体要件可以看出，对于决议瑕疵的补救十分类似于合同的撤销和撤回。但是，决议和以双方法律行为为特征的合同行为相比，仍具有特殊性。对于股东会决议，存在对于已经成立的决议能否在同一次股东会中直接撤回的讨论。有观点认为前决议和撤回决议的事项在法律关系范围内是同一的，既然允许股东会提出动议修正原预案，也应该允许撤回。另一种观点认为决议成立后在同一次股东会中不得撤回，因为决议撤回未在召集通知中列明，属于目的外事项(8)钱玉林.股东大会决议瑕疵研究[M].北京：法律出版社，2005.288.。对此，笔者认为虽然撤回决议不在通知股东会决议之列，但与原决议为同一法律关系，若全体股东同意未尝不可撤回。可撤回的股东会决议本身就是可撤销的股东会决议，主要是基于程序性事项而非重大瑕疵，在同一股东会决议中全体股东同意撤回，却要再次通知另行以股东会决议的方式撤回本可在决议作出之时便可撤回的决议，其实是徒增耗费。并且，可撤回的决议在撤回前仍为有效，从决议作出之后到下次决议撤回原决议之前有可能引起法律关系的变动并涉及众多利害关系人，增加发生纠纷的可能性。

股东会决议追认的前提在于瑕疵是否可以被治愈。只有对于可治愈的瑕疵才可被追认。对于无效决议和不成立决议，笔者认为无法治愈，因而仅可撤销的决议存在追认的可能。《德国股份法》在第244条中规定对于可撤销的决议，若股东会以新决议的方式确认了此决议，且该决议在撤销期限内未被撤销，则不得再主张撤销。新决议依照法定数和法定程序对前一决议形成的公司意思予以认可，从而确认前一决议的效力。韩国学者李哲松认为对于具有撤销原因的股东会决议可援用民法上的追认制度，若前决议在撤销诉讼系属中进行了追认且追认决议有瑕疵，起诉人可同时争执追认决议的效力，将两个诉进行合并(9)[韩]李哲松.韩国公司法[M].吴日焕译.北京：中国政法大学出版社，2000.433.。

综上所述，和提起股东会决议瑕疵诉讼相比，股东会决议瑕疵治愈这一非讼救济方式可以使有瑕疵的股东会决议在最短的时间内获得确定。从经济节省的角度看，股东会决议瑕疵治愈方式和提起股东会决议瑕疵诉讼相比耗费时间和金钱更少，一旦提起股东会决议瑕疵诉讼，其时间具有不可控性，有可能造成公司经济法律关系长期处于不稳定状态。从利益维护的角度看，股东作为股东权的行使者，其对股东会决议的态度和法官相比，更能有效地保护自身及公司的利益，从而作出最佳的判断。因而有学者认为在法院就瑕疵决议作出判决前也应允许股东积极消除瑕疵(10)李建伟.公司决议效力瑕疵类型及其救济体系再构建——以股东大会决议可撤销为中心[J].商事法论集，2008,(2)：74.。但是，股东会决议瑕疵非讼救济的不足，导致股东会决议瑕疵诉讼有了独立存在的价值。

(二)股东会决议瑕疵诉讼具有独特性

股东会决议瑕疵诉讼具有存在的必要性。一方面，大型公司尤其是上市公司股东众多，通过召集全体股东参与股东会决议并非易事，任何一个环节的疏漏都有可能导致旨在治愈前股东会决议的后股东会决议依然无效。另一方面，国有企业特殊的一家独大的股权结构和家族企业控股股东对公司的控制，使少数股东受到压制的问题在我国公司治理实践中更为突出。股东之间的利益冲突也在阻碍着公司股东会决议瑕疵的非讼救济，对立方完全可以不同意瑕疵股东会决议的治愈。此外，并非所有的股东会决议瑕疵均可治愈。对于无效股东会决议仅德国规定了瑕疵的治愈且范围有限，我国立法并未规定瑕疵股东会决议的非讼救济。对于股东会决议的效力争议，争议主体应通过诉讼的方式解决。

此外，从更广泛的意义上看，股东会决议瑕疵诉讼的设置体现了司法对公司股东会中心主义的干预。公司本是一自治的社会团体，但股东与公司、股东与股东、股东与债权人和管理层之间存在多重利益冲突，使得公司自治有时无法平衡诸利益。现代公司法不仅强调公司的市场地位，也关注公司扮演的社会责任。公司纠纷源于化解利益冲突事前规制机制的缺位或无效，在公司自治失灵的情况下，需要通过诉讼的方式对此种失灵作出裁判以解决公司纠纷(11)陈群峰.审判视野下的公司诉讼研究[M].北京：法律出版社，2013.34.。虽然学术界对公司法的公私法属性存有争议，但在民商合一的立法体制下公司法是民法的特别法，具有浓厚的私法属性，因而司法的干预应保持必要的克制。

在公司诉讼中还存在其他众多诉讼，但其他公司诉讼并不能将股东会决议瑕疵争议完全纳入其中。因而立法须对股东会决议瑕疵诉讼作专门规定，且重视程度可从民事案由对股东会决议瑕疵诉讼诉讼类型的规定中略窥一二(12)宋旺兴.民事案由制度研究[M].北京：法律出版社，2014.1-2.。最高人民法院对于公司诉讼的案由规定，随着《公司法》和相关司法解释的出台而不断完善。最初的2000年民事案由和公司有关的诉讼仅有两个，到2008年扩展到22个，2011年扩展到25个，直接和公司股东会决议有关的案由为股东会决议无效诉讼和股东会决议撤销诉讼，2020年民事案由维持了这一数量。从民事案由对于公司诉讼案由的增加趋势来看，公司诉讼在实践中日益增多和复杂化。

无论是瑕疵股东会决议的非讼救济还是诉讼救济，目的均在于使股东等利害关系人的利益免受瑕疵决议的损害。股东会决议瑕疵诉讼虽然将股东会决议瑕疵与效力有无的判断交给了法院，但此种救济方式也应遵循安定性原则的要求。虽然针对的是对股东会决议瑕疵及其效力的认定，但由民主原则形成的资本多数决议应受到司法机关的尊重。在公法领域，国家机关违反程序公正的行为会导致整个行为的无效，和公法上对于程序正义的严格要求相比，股东会决议中的程序性瑕疵并不必然导致决议的无效，法院裁量驳回制度的设置也体现了对于公司团体利益的维护。

二、股东会决议瑕疵分类之争议

股东会决议瑕疵诉讼的分类取决于股东会决议瑕疵的分类。因此对于股东会决议瑕疵诉讼的相关讨论也与股东会决议瑕疵密切相关。对于股东会决议瑕疵，有不同的分类标准，目前学术界讨论最多的是“二分法”和“三分法”，对于“四分法”偶有提及。本文赞同“三分法”，进而认为股东会决议瑕疵诉讼分为股东会决议无效诉讼、撤销诉讼和不成立诉讼三种类型。

决议瑕疵既可能存在于决议成立的过程，也有可能源于决议的内容，前者为程序瑕疵，后者为内容瑕疵。一般意义上理解的“二分法”依据程序瑕疵和内容瑕疵的不同分别赋予决议两种不同的效力，决议程序违反法令或章程构成决议撤销的原因，决议内容违反法令或章程构成决议无效的原因。也有学者对“二分法”有更加细致的理解，认为“二分法”的立法逻辑包括三个方面，一是根据瑕疵性质赋予决议不同的效力。二是根据决议违反法令与章程的严重程度，严重的构成无效，其余属于可撤销瑕疵，如德国和瑞士。三是根据上述决议违反的对象是程序性还是内容性事项进行划分，如我国台湾地区(13)李建伟.公司决议效力瑕疵类型及其救济体系再构建——以股东大会可撤销为中心[J].商事法论集，2008,(2)：54.。

“二分法”的分类方式受到了学者的强烈批判。有学者认为“‘二分法’基本上是一种形式主义的立法范式，缺乏深刻的法理基础”(14)钱玉林.股东大会决议瑕疵研究[M].北京：法律出版社，2005.275.。日本和韩国由最初的股东会决议瑕疵“二分法”模式改为现在的“三分法”或“四分法”模式，我国在《公司法解释(四)》中对股东会决议不成立的新规定也体现了对“三分法”的遵循。各国立法内容的变化在一定程度上体现了“二分法”的缺陷难以适应理论和实践的需求，也昭示着“三分法”的胜利。学界通说将股东会决议视为一种法律行为。法律行为是指“行为人所实施的能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为”(15)张文显.法理学(第五版)[M].北京：高等教育出版社，2018.142.。法律行为的成立和生效是两个不同的概念，“三分法”基于法律行为理论，认为股东会决议的成立和生效也存在不同。若股东会决议欠缺成立要件，则决议不成立；若股东会决议欠缺生效要件，则决议无效；当成立并生效的股东会决议存在撤销事由时，为决议可撤销。

股东会决议瑕疵“三分法”的出现源于对股东会决议瑕疵行为的争议。我国民法以个人法为基础构建了其制度体系，对于包括团体法行为在内的决议行为关注不足。有学者认为团体思维和经济实用主义观念的兴起构成对民法伦理人格主义的反思(16)王雷.我国民法典编纂中的团体法思维[J].当代法学，2015,(4)：68.。也有学者认为决议行为和法律行为一样，正当性均源于意思自治，程序正义、社团自治等均不是两者的伦理基础。社团自治理论无法体现团体成员的意思，此种情形下社团会变为“治理黑箱”。决议行为具有法律行为的属性，且是构建团体法上私法评价体系的纽带和桥梁，共同行为不具有公共管理属性，无法构建团体法的私法评价体系(17)吴飞飞.决议行为归属与团体法“私法评价体系”构建研究[J].政治与法律，2016,(6)：15-17.。

我国有学者认为虽然决议行为和一般法律行为相比具有特殊性，但与法律行为完全分离也会损及团体自治(18)薛波.我国未来《民法总则》决议行为的立法安排[J].湖北社会科学，2016,(2)：152.，主张我国民法典在编纂过程中应舍弃民商立法体例的争议，将商事关系包含在总则之中，应在法律行为部分规定决议行为的相关内容(19)薛波.《民法总则》对商事关系的包容性及表现——兼论决议行为立法问题[J].中南大学学报(社会科学版)，2016,(1)：55.。我国《民法典》将决议行为规定在第134条，学术界一般认为此种立法模式将决议行为作为法律行为中的一种类型予以对待(20)吴飞飞.论决议对法律行为理论的冲击及法律行为理论的回应[J].当代法学，2021,(4)：38-47.。此立法具有重大意义的原因在于，实践中有些法院将法无明文规定的决议排除在可诉范围之外，导致权利人无法提起诉讼或无法得到法院判决的支持(21)李宇.基础回填：民法总则中的意思表示与法律行为一般规则[J].华东政法大学学报，2017,(3)：21.。此外，“在民商合一的立法体例下，民法典规定决议行为的共通法律规则是立法回应现实之举，可以避免决议行为法律制度分散式、碎片化立法带来的法律不统一现象”(22)王雷.《民法总则》中决议行为法律制度的力量与弱点[J].当代法学，2018,(5)：7.。但是也应该看到，此种立法并未终结学术界对于决议行为性质的争议和对此种立法模式的批判。

有学者认为团体自治包含外部和内部自治，“就团体外部自治而言，它与个体自治相似，主要是团体作为一方主体通过实施单方法律行为和与其他主体缔结契约来实现的；内部自治则不同，它主要是通过团体机关形成决议来实现的”(23)瞿灵敏.民法典编纂中的决议：法律属性、类型归属与立法评析[J].法学论坛，2017,(4)：88.。面对理论界一般将决议归属于法律行为却不适用法律行为一般理论的逻辑悖论，该学者认为应当以意思表示构造规则作为划分法律行为类型的标准，决议不同于单方、双方和共同法律行为的原因在于彼此之间意思表示构造规则的不同，即单个意思表示的内容、方向与合成方式存在不同。由于法律行为理论在立法的制定过程中并非遵循由一般理论到特殊类型的制定过程，因而导致法律行为理论仅是对合同法总则高度概括的产物。相比在一般法律行为理论之外另行构建团体法上的法律行为理论，在原有法律行为理论的基础上构建适用于所有法律行为类型的法律行为理论是相对可行之举。然而遗憾的是该学者并未给出具体的规则设计，仅将此种美好的希望寄托于未来的立法之上(24)瞿灵敏.民法典编纂中的决议：法律属性、类型归属与立法评析[J].法学论坛，2017,(4)：88-100.。

有观点认为“四分法”是指在“三分法”的基础上增加未形成有效决议这一类型，即将决议不存在和决议未有效进行区分，此种分类方法在学者中间少有讨论，也并未被《公司法解释(四)》采纳。一方面，从法律效果看，决议不存在和未形成有效决议法律效果一致，无进一步区分的必要。另一方面，“四分法”过于复杂的分类也容易造成法官认知的困难(25)杜万华.最高人民法院《公司法司法解释(四)》理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2017.134.。可以看出，我国《公司法解释(四)》中规定的决议不成立实际上包含了决议不存在和未形成有效决议两种类型。对此，笔者在本文中不作进一步区分，将其他国家立法中所指股东会决议不存在与我国立法中的股东会决议不成立看成是同一概念。

和其他国家不同，《韩国商法典》在第381条规定了除股东会决议无效、撤销和不存在诉讼之外的第四种股东会决议瑕疵诉讼，即不当决议的撤销、变更诉讼。此种诉讼针对股东会决议内容瑕疵，对于内容显著不当的股东会决议，由具有特别利害关系但未行使表决权的股东在决议作出之日起两个月内提起，被告为公司，由总公司所在地地方法院管辖。虽然此种决议内容未违反法令或章程，但也有可能侵害公司或利害关系人的利益，韩国对于股东会不当决议撤销、变更诉讼的设置体现了其不仅要求股东会决议内容合法，而且对合理性也提出了要求。但是，毕竟仅涉及合理性问题，因而立法规定了和股东会决议撤销诉讼一样的起诉期间，适格原告在期限经过后不得再提起相关诉讼。

三、股东会决议瑕疵诉讼分类依据之选择

从前文学者对于决议性质的讨论中可以看出，特殊单方法律行为说聚焦于决议的外部表象，共同法律行为聚焦于决议的内部自治。商行为学说意识到公司决议并不完全是法律行为，意思形成说(也包括社团单方行为说)则彻底否定公司决议的法律行为性质，除此之外的其他学说均在法律行为的框架内对公司决议的性质进行讨论。基于上述分析，笔者认为应将股东会决议定性为一种特殊的行为，参照法律行为的相关规定。将决议行为作为一种特殊的法律行为是我国学术界的通说，也被《民法典》采纳。若将股东会决议作为一种特殊的法律行为，对股东会决议瑕疵效力进行分类时采“三分法”立法模式便顺理成章。

对于“三分法”以法律行为作为理论基础也有质疑的声音，此种质疑并未否定“三分法”的合理性，而是认为法律行为的成立和生效理论并非股东会决议不成立这一瑕疵类型的立论基础。从法律行为成立的构成要件看，只需要满足当事人、意思表示和标的这三个要件。以我国《公司法解释(四)》第5条为例，股东会决议不成立有公司未召开股东会决议或未对决议事项进行表决的情形，也有会议出席人数、股东所持表决权或会议表决结果等不符合要求的情形。对于后者，实际上满足了当事人、意思表示和标的这三个法律行为成立的要件。从当事人角度，虽然决议主体在资格上存在欠缺，但决议主体存在且明确；从意思表示角度，决议主体作出了意思表示；从标的角度，虽然决议存有瑕疵，但股东会会议针对特定的事项作出了决议。因而，若认为股东会决议为一种特殊的法律行为，股东会决议不成立对应法律行为不成立的观点并不完全正确，立法规定的股东会决议不成立和法律行为不成立实际上存有差别。即便股东会决议因存有严重瑕疵在立法上被认定为不存在，从法律行为的角度看依旧具备完整的成立要件。

也有观点从股东会决议瑕疵效力体系本身对上述问题进行分析，认为法律行为在效力上分为有效、无效、可撤销和效力待定四种，法律行为不成立并不包含在内。因此，将股东会决议不成立对应法律行为不成立实际上缺乏前提依据(26)苏翠萍.股东大会决议不存在制度研究[J].商事法论集，2009,(1)：229.。因而有学者认为“三分法”从法律行为视角对股东会决议这一商法问题进行解释，在启发了对股东会决议瑕疵认定的同时，却忽略了股东会决议的特殊性。民法更注重对于公平正义的追求，而商法更看重效率价值。“刻意从民法视角研究商法具体问题，将股东会决议与民法法律行为理论捆绑在一起，反而限制了公司理论的发展和司法适用。”(27)步兵，孟星宇.股东会决议不存在探析——以《公司法》第22条为中心[J].东南大学学报(哲学社会科学版)，2014,(2)：75.

虽然“三分法”存在上述缺陷，但毕竟“二分法”存有更大的局限性。一方面，“二分法”将股东会决议瑕疵分为无效和可撤销两种类型，但两种类型的划分以股东会决议的存在为前提，此种分类忽视了未召开决议、未对决议事项进行表决等众多未形成决议的情形。另一方面，“二分法”将内容瑕疵归为决议无效范畴，而决议不存在瑕疵一般是严重程序性瑕疵，无法归入股东会决议无效范畴。对于股东会决议可撤销事由，各国家和地区具体规定存有差异，但主要针对程序性瑕疵和决议内容违反公司章程的情形。若权利主体在法定期限内未撤销决议，则有瑕疵的决议变为有效，任何人不得再行主张撤销。若将股东会决议不成立方面的瑕疵纳入可撤销的范畴，难以保障公司及股东和外部第三人等众多主体的权益。“二分法”的缺陷导致学者在进行批判的基础上借鉴民事法律行为理论提出了“三分法”的构想。

在公司领域中，某些情形下会限制对决议具有特别利害关系的股东行使表决权。此举是为了防止股东滥用多数决形成不公正决议，但也有可能导致少数股东利用利害关系股东不能行使表决权，作出内容不当的股东会决议。股东会不当决议取消、变更诉讼为恢复决议的公正性提供了救济渠道。对决议事项存有利害关系但未出席股东会参与表决的股东，虽事后可通过其他方式予以维权，但从源头上撤销或变更内容不当的股东会决议是较为不错的解决方案。韩国立法者考虑到即便法院对内容不当的股东会决议作出了撤销的判决，股东会也有可能反复作出相同的决议，因而赋予法院对决议进行变更的权利。

笔者认为，韩国对于股东会决议瑕疵诉讼的立法并非在股东会决议瑕疵“三分法”的基础上进行设置，也不同于“四分法”将股东会决议不存在与未形成有效决议作出区分。从适格原告上看，股东会不当决议撤销、变更诉讼的适格原告仅限于对决议存有利害关系却未行使表决权的股东。从提起事由上看，股东会不当决议撤销、变更诉讼和股东会决议无效诉讼一样均是针对股东会决议内容方面的瑕疵。从起诉期限上看，股东会不当决议撤销、变更诉讼又和股东会决议撤销诉讼一致，两个月的期限经过后不得再提起相关诉讼。因此，韩国并未采取民事法律行为理论下对股东会决议瑕疵诉讼的分类，而是针对特定的情形设置了一种特定的诉讼，杂糅了立法对其他股东会决议瑕疵诉讼的相关规定。

四、股东会决议瑕疵诉讼的具体种类

(一)股东会决议无效诉讼

1.股东会决议无效诉讼立法对比

德国股东会决议无效诉讼准用撤销诉讼的相关规定。根据《德国股份法》第249条的规定，股东、董事会、董事和监事均可提起股东会决议无效诉讼。根据该法第246条的规定，被告是公司，由且仅由公司住所地所在辖区地方法院管辖，除数个请求无效诉讼应合并同时审判之外，请求宣告无效诉讼和撤销诉讼可以合并进行，公司应当及时进行公告。该诉讼的提起事由规定在《德国股份法》第241条。《日本公司法》在第830条第2款规定对于股东大会等决议，可以决议的内容违反法令为由通过诉讼的方式确认决议无效。《日本公司法》并未对提起股东会决议无效诉讼的适格原告进行列举，对诉讼存有正当利益者均可提起(28)[日]近藤光男.最新日本公司法(第7版)[M].梁爽译.北京：法律出版社，2016.206.。根据《日本公司法》第834条和第835条的规定，日本股东会决议无效诉讼的被告为公司，由公司总部所在地裁判所专属管辖。和日本一样，《韩国商法典》并未明确规定股东会决议无效诉讼的适格原告范围，一般认为具有诉的利益者均可提起，且无特殊起诉时间的限制。根据《韩国商法典》第380条，适格原告可以股东会决议内容违反法令为由，向总公司住所地地方法院提起股东会决议无效诉讼。根据《韩国商法典》第187条、第380条的规定，当股东会决议无效诉讼被提起时，公司也应当及时进行公告。

我国《公司法》第22条规定了股东会决议违反法律、行政法规的无效，《公司法解释(四)》第1条规定公司股东、董事、监事等为适格原告，公司为被告，但并未规定提起诉讼的时限。根据《民事诉讼法》第27条的规定，作为公司纠纷，股东会决议无效诉讼由公司住所地法院管辖。我国台湾地区“公司法”对于股东会决议无效事由的规定十分简洁，仅在第191条表明股东会决议内容违反法令或章程者无效，甚至并未明确应以何种方式认定股东会决议无效与否。对于股东会决议无效诉讼的原告和被告，我国台湾地区“公司法”也未进行明确规定，通说认为具有诉的利益者可提起该诉讼，被告为公司。根据我国台湾地区“民事诉讼法”第2条的规定，股东会决议无效诉讼由公司主事务所或主营业所所在地法院管辖。

通过前述可以看出，上述国家和我国台湾地区对于股东会决议无效诉讼有以下相同之处：第一，各国家和我国台湾地区将公司作为股东会决议无效诉讼的被告，无论各国家和地区立法对此是否有明文规定，实践和通说均采此做法。第二，各国家和我国台湾地区对于股东会决议无效诉讼均未明确规定具体的诉讼时效。第三，各国家和我国台湾地区一般将股东会决议无效诉讼的管辖法院规定为公司住所地法院。不同之处在于：第一，各国家和我国台湾地区对于股东会决议无效诉讼的适格原告范围规定不同。相比德国和我国大陆对股东会决议无效诉讼适格原告进行明文规定，日本、韩国和我国台湾地区并未在公司法中进行明确，一般认为存有确认利益者均可提起此类诉讼。第二，各国家和我国台湾地区对于股东会决议无效诉讼的起诉事由规定不同。德国对于股东会决议无效的情形规定得最为详细，不仅包括股东会决议内容方面的事项，也包括程序性事项。德国、日本、韩国和我国大陆将违反公司章程的股东会决议排除在无效事由之外，但我国台湾地区将违反公司章程的决议归入无效决议的范畴。第三，为保障其他利害关系人的权益，德国和韩国规定当股东会决议无效诉讼被提起时，公司应当及时公告。

2.股东会决议无效诉讼的起诉事由

对于股东会决议无效的事由，《德国股份法》第241条进行了列举式规定，日本和韩国立法均将决议内容违反法令作为无效事由，我国《公司法》将决议内容违反法律、行政法规作为无效事由。我国台湾地区将决议内容违反法令或章程作为无效事由。然而，从各国立法可以看出，除德国股东会决议无效事由包括内容违反法律、公共利益、善良风俗以及其他具体股东会决议作成要求外，其他国家和地区对于股东会决议无效事由规定的十分简洁，并未进行如德国那般明确的列举，对此也导致学者在对股东会决议无效的事由上展开了更为细致的讨论。

(1) 关于股东会决议内容违反强制性规定的情形。我国《公司法》第22条认为股东会决议内容违反法律和行政法规的规定无效，但并未明确违反何种法律和行政法规。法律规范分为强制性规范和任意性规范，一般认为违反强制性规范的行为无效。我国《民法典》第153条在对合同效力无效的认定上也将范围限定为违反法律、行政法规的强制性规定。因此，将股东会决议无效事由理解为违反法律、行政法规的强制性规定更具合理性，对于法律和行政法规任意性规范的违反并不构成股东会决议无效的事由。然而，强制性规范又可以进一步分为效力性强制规范和管理性强制规范。《合同法司法解释(二)》(已废止)在第14条将《合同法》第52条第5项的“强制性规定”限缩为效力性强制规范(29)《合同法司法解释(二)》第14条规定：“合同法第52条第(5)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”。该规定曾缓和了学者对于“强制性规定”理解的争论，也间接为其他特殊合同效力的认定提供了依据。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条采纳了这一观点。

然而，对于效力性强制规范和管理性强制规范的区分，依旧存在标准和判断规则不清的困境。有观点认为在股东会决议无效事由的判定上应遵循三个层次：第一层次是看法律、行政法规条款中是否直接规定了违反该条款的行为无效，若有此规定则直接认定为效力性强制规范。第二层次须考察继续履行股东会决议是否会损害国家、集体、第三人(善意第三人)利益及社会公共利益。第三层次是看股东会决议内容违反该强制性规定是否违背我国相关法律的立法宗旨(30)赵心泽.股东会决议瑕疵诉讼制度研究[M].北京：法律出版社，2017.74-76.。笔者认为，上述观点除第一层次可进行明确的识别之外，第二和第三层次的识别依旧会陷入困境：第二层次的识别将国家、集体、第三人利益及社会公共利益作为识别标准，但该标准本身就是一个备受争议的话题，对于上述各种利益的边界学术界至今无明确定论。第三层次的识别将相关法律的立法宗旨作为识别标准，但立法宗旨有时并未在法律中明确表明，立法宗旨的确定本身也是一个庞杂的工程。也有观点认为，基于《民法典》将法人及其非法人组织的决议行为认定为一种特殊的法律行为，对于股东会决议无效的认定也不应仅限于从内容上对其是否违反法律、行政法规进行认定，当事人意思表示是否真实、是否违背公序良俗等也是重要的判断标准(31)滕娟.专家：股东会决议有无效力还需参照《民法总则》[N].财会信报，2017-09-11(A06).。

(2) 关于股东会决议内容违反股东平等原则的情形。股东平等原则是指“在公司与股东的法律关系中，基于股东资格而产生的权利、义务，各股东应享有平等待遇的原则”(32)钱玉林.股东大会决议瑕疵研究[M].北京：法律出版社，2005.234.。股东平等原则作为股东保护的基本原则体现在公司法的各个领域，不仅有利于保护股东的财产和参与公司经营，而且有利于预防和救济资本多数决的滥用(33)刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京：法律出版社，1997.30-31.。对于股东平等原则，多个国家在公司立法中均有所规定，或许这也是学者将股东会决议违反股东平等原则作为决议无效事由之一的原因所在。如《德国股份法》第53条规定股东在同等条件下应受到平等对待，但德国主流观点认为违反此原则构成撤销而非无效事由(34)[德]格茨·怀克，克里斯蒂娜·温德比西勒.德国公司法[M].殷盛译.北京：法律出版社，2010.553.。《日本公司法》第109条规定公司应根据股东所持股份的内容和数量平等对待股东，对此原则的违反构成无效事由。我国《公司法》第126条的规定也体现了股东平等原则，也有学者认为股东会决议违反股东平等原则应为无效事由(35)施天涛.公司法论(第四版)[M].北京：法律出版社，2018.391.，我国司法实践中也有法院认为违反股东平等原则的股东会决议无效(36)浙江省杭州市上城区人民法院(2008)上民二初字第1285号判决书。。

(3) 关于股东会决议内容违反公序良俗的情形。公司法中的公序良俗原则源于民法上的理论，对于违反此原则的民事法律行为各国在民法典中给予了否定性的评价。《德国民法典》第138条第1款、《日本民法典》第90条和我国台湾地区“民法典”第72条均规定违反善良风俗的法律行为无效。《德国股份法》第241条将违反公序良俗作为股东会决议无效的事由之一。但日本有最高法院判决认为股东会决议内容若无违反法令和章程的情形，仅决议动机和目的违反公序良俗的，决议并非无效(37)[日]小川宏幸.股东大会决议不存在、确认无效、撤销诉讼[M]//赵旭东，宋晓明.公司法评论.北京：人民法院出版社，2003.122.。由此可以看出，日本司法实务上认为单纯违反公序良俗并不导致股东会决议无效。我国《民法典》第8条体现了对社会公序良俗的尊重，然而何为公序良俗在我国立法上并未有明确的概念。将违反公序良俗作为股东会决议无效的事由，意味着将法律行为效力的评价事由直接应用于股东会决议行为中，也意味着在股东会决议无效诉讼中法官需要对公序良俗作出界定，如此也可能导致司法对股东会决议效力与内容的过度干预和实践的不统一。笔者认为，在我国立法并未明确作出规定的情形下，不应将单纯违反公序良俗作为股东会决议无效的事由。

(4) 关于股东会决议内容违反资本多数决原则的情形。公司是由股东资本组成的资合组织，资本多数决原则作为公司法上的一项基本原则，是股东基于股东资本对公司经营进行表决并最终达成决策的方式，因而资本多数决原则是公司内部行使民主的体现，资本多数决并不构成对股东平等原则的违反。然而，在实践过程中，公司法设定的理想状态往往由于控股股东的个人利益以及股东之间的纠纷出现异化，控股股东滥用资本多数决排挤中小股东的现象时有发生。学术界对于违反资本多数决原则作出的股东会决议构成无效还是撤销事由存有争议。有观点认为违反资本多数决原则的股东会决议显失公平，构成决议撤销事由(38)施天涛.公司法论(第四版)[M].北京：法律出版社，2018.391.。也有观点认为股东会决议内容违反资本多数决原则应作为无效事由，直接确认该类决议无效有利于防止和救济控股股东对资本多数决的滥用，平衡股东之间的利益，也可以从根本上实现股东会决议瑕疵诉讼的诉讼价值与立法目的(39)赵心泽.股东会决议瑕疵诉讼制度研究[M].北京：法律出版社，2017.80.。

(5) 关于股东会决议内容违反资本维持原则的情形。在公司存续过程中，应当维持相当于资本额的财产。资本维持原则作为资本三原则之一是公司资本制度的核心要义，贯穿公司出资、维持和分配的始终。虽然我国公司立法已经将实缴资本制改为认缴资本制，但并未否定资本三原则(40)赵万一.资本三原则的功能更新与价值定位[J].法学评论，2017,(1)：89-90.。我国公司立法中对于公司收购自身股份的限制以及对于股票发行价格不得低于票面金额的要求等体现了资本维持原则。在司法实践中也有法院将违反资本维持原则的股东会决议认定为无效(41)上海市普陀区人民法院(2011)普民二(商)初字第1185号判决书。。我国台湾地区实务界和理论界均有观点认为股东会决议违反资本维持原则无效(42)赵心泽.股东会决议瑕疵诉讼制度研究[M].北京：法律出版社，2017.84-85.。

(6) 关于股东会决议内容违反股东有限责任原则的情形。股东有限责任是公司法的基石，也是公司法的一项基本原则。为了促进市场经济的发展，现代公司法规定了股东有限责任原则。虽然股东有限责任原则增加了外部利益主体的交易风险，但此原则本身并不造成股东和债权人利益的失衡，而是被不当利用规避法律规定而已(43)孟勤国，张素华.公司法人人格否认理论与股东有限责任[J].中国法学，2004,(3)：18.。我国《公司法》第3条第2款是关于股东对公司承担有限责任的规定，有学者认为此规定为强行法事项，股东会决议对此事项的违反构成无效事由(44)钱玉林.股东大会决议瑕疵研究[M].北京：法律出版社，2005.236.。我国台湾地区也有学者认为股东对公司负有限责任，违反此原则作出的股东会决议无效(45)王泰铨.公司法新论[M].王志诚修订，台北：三民书局，2009.459.。

此外，还有学者认为违反股份转让自由原则或侵害股东固有权的股东会决议无效(46)刘连煜.现代公司法[M].台北：新学林出版股份有限公司，2011.372.。从学者对于股东会决议无效的讨论可以看出，由于立法的模糊性，股东会决议无效的原因范围具有不确定性。违反公司法中股东平等原则、资本多数决原则、资本维持原则、股东有限原则等原则的股东会决议，是否应为无效的讨论根本在于对公司法基本原则的违反是否属于《公司法》第22条规定的决议内容违反法律和行政法规的范畴，对于违反公序良俗的讨论则体现了将对于一般法律行为效力的评价适用于股东会决议这一特殊的团体法律行为。若仅将股东会决议无效事由限定为违反法律和行政法规的效力性强制规范，则可在最大程度上维护股东会决议和公司经营的稳定性。若认为股东会决议事由是否有效须考量公司法和其他法律的基本原则以及众多主体的利益，虽然尽可能地保障了股东会决议的合法性，但会导致法官对股东会决议的过度审查并影响公司的经营稳定。在立法并未进行明确列举的情况下，在各种利益取舍之间，笔者认为股东会决议无效事由仅限于股东会决议内容违反法律、行政法规强制性规范的事由，股东会决议无效事由的认定及无效诉讼不能解决除股东会决议效力本身之外的不合法及不合理之处。由此导致的侵权，可通过其他途径或诉讼方式予以解决。

2016年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)(征求意见稿)》(下文简称《公司法解释(四)》(征求意见稿))对股东会决议无效的事由作了列举式规定，该征求意见稿在第5条中规定了股东会决议无效的事由包括三个方面：(1)股东滥用股东权利通过决议损害公司或者其他股东的利益。(2)决议过度分配利润、进行重大不当关联交易等导致公司债权人的利益受到损害。(3)决议内容违反法律、行政法规强制性规定的其他情形。从规定可以看出，立法者在征求意见稿中并未将股东会决议违反公司法的基本原则作为无效事由，而是立足于对公司、股东和债权人利益的保护，以公司、股东和债权人利益是否受损作为评价股东会决议是否有效的标准。笔者认为，虽然股东会决议对于公司、股东和债权人利益的侵犯往往意味着其违背了公司法的基本原则，但对于上述利益侵犯的标准在实践中也存在难以界定之处，并不能为法官裁判提供明确的指引，《公司法解释(四)》对此条款的删除也体现了股东会决议无效事由本身的模糊性和存在的争议，但对于股东会决议无效事由不作明确列举的回避之举并非长久之计。

(二)股东会决议撤销诉讼

1.股东会决议撤销诉讼立法梳理

《德国股份法》在第243条对股东会决议撤销诉讼的起诉事由进行了规定(47)德国商事公司法[M].胡晓静，杨代雄译.北京：法律出版社，2014.178-179.。决议违反的既可能是程序性规定，也可能是实质性条款。根据同法第241条第5款的规定，如果法院支持了撤销请求，决议从形成时无效。根据同法第245条和第246条，德国股东会决议撤销诉讼的适格原告包括公司股东、董事会、董事和监事，起诉期限为1个月，期间经过后决议瑕疵获得补正。该诉讼由公司住所地法院管辖，且在一个月期限届满前不得开庭审理，公司应及时公告该诉讼。《日本公司法》在第831条规定了股东会决议撤销的原因，适格原告包括公司股东、董事、清算人、执行官和监事，起诉期限为3个月。根据《日本公司法》第834条和835条的规定，被告为公司，由公司总部所在地裁判所专属管辖。《韩国商法典》公司编第376条规定提起股东会决议撤销诉讼的主体为股东、董事或监事。适格原告可在股东会决议作出之日起2个月内，以股东会召集程序或决议方式违反法令或章程或明显不公、决议内容违反公司章程为由，向总公司住所地地方法院提起股东会决议撤销诉讼。根据《韩国商法典》第187条、第376条的规定，当股东会决议撤销诉讼被提起时，公司应当及时进行公告。

我国《公司法》第22条规定股东会决议瑕疵诉讼撤销事由为股东会召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程，或决议内容违反公司章程，原告为股东，被告为公司，起诉期间为60日。和一般的诉讼时效届满法院驳回诉讼请求不同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(一)》第3条，法院对于超过60日期限的股东会决议撤销诉讼不予受理，而非驳回诉讼请求，因而此处的60日在性质上应为除斥期间。根据《民事诉讼法》第27条，股东会决议撤销诉讼作为公司诉讼也应由公司住所地法院管辖。我国台湾地区“公司法”第189条及其通说，我国台湾地区股东会决议撤销诉讼的原告为股东，被告为公司。起诉期间在2001年修法之前为1个月内，现行立法将其修改为30日内。我国台湾地区“公司法”第189条规定，对于提起股东会决议撤销诉讼的事由，包括股东会召集程序或决议方法违反法令或章程。根据我国台湾地区“民事诉讼法”第2条，该诉讼由公司主事务所或主营业地法院管辖。

通过前述可以看出，各国家和我国台湾地区对于股东会决议撤销诉讼的规定有以下相同之处：第一，各国家和我国台湾地区均将公司作为股东会决议撤销诉讼的被告。第二，各国家和我国台湾地区对于股东会决议撤销诉讼规定了较短的起诉期间，最长者也不过3个月期限。第三，各国家和我国台湾地区对于股东会决议撤销诉讼的管辖法院一般为公司住所地法院。不同之处在于：第一，各国家和我国台湾地区对于股东会决议撤销诉讼的适格原告范围规定不同。德国、日本和韩国规定了宽泛的股东会决议撤销诉讼的适格原告范围，我国大陆和台湾地区仅将股东作为股东会决议撤销诉讼的适格原告。第二，各国家和我国台湾地区对于股东会决议撤销诉讼的起诉事由规定不同。德国对于股东会决议撤销事由的情形规定得最为复杂，不仅包括股东会决议内容方面的瑕疵，也包括程序性瑕疵。日本、韩国和我国大陆将股东会决议程序和内容违反公司章程作为股东会决议可撤销的事由，我国台湾地区仅将股东会决议程序违反法令或章程作为起诉事由。第三，为保障其他利害关系人的权益，德国和韩国规定当股东会决议撤销诉讼被提起时公司应当及时公告。

2.股东会决议撤销诉讼的起诉事由

从上述关于股东会决议撤销诉讼的起诉事由来看，各地区虽然存在细微差异，但主要限于股东会决议召集程序和表决方式违反法律或公司章程。对于股东会决议召集程序的瑕疵，主要包括召集权人瑕疵和会议通知瑕疵；对于决议方法的瑕疵主要包括表决法定数瑕疵、表决主体瑕疵、表决权行使瑕疵和表决方法瑕疵等。也有学者根据决议召集程序的进展将其划分为通知召集、出席与主持、投票表决三个阶段，并对这三个阶段中的具体行为进行评价，以此构建股东会决议瑕疵制度体系(48)彭真明，温长庆.股东会决议程序性瑕疵的体系解释[J].江海学刊，2019,(2)：148.。鉴于学者讨论的习惯和立法规定，本部分采用通常的分类方式，分别对股东会决议召集程序和表决方式瑕疵具体事由展开相关论述。

(1)股东会决议召集程序瑕疵

①关于召集主体方面的瑕疵。股东会会议须由适格的主体进行召集，但在实际操作中存在未进行召集和召集不合法两种情形。股东会未进行召集，主要是指针对股东未经召集偶然集会或自行集会。笔者认为，此时应根据具体情形作不同评价：若全体股东同意召开股东会并作出决议，意味着股东会议在实质上已经进行了召开。在决议内容和表决均符合要求的情况下，仅导致股东会决议程序违法，属于可撤销的范畴。对于股东会议散会后董事长临时召集在场全体股东作出的股东会决议，也应认为属于可撤销的股东会决议；若仅部分股东在场达成共识，因无股东会形式的外观，此时应属于股东会决议不成立的情形。

何良诸松口气，他们让他上车，同船过渡，五百年的缘分。小矿车半人多高，何良诸踩住联结镫，右腿一蹁，滑进车里。车底铺草席，能躺三个人。何良诸上身靠住车帮，伸直腿，双手摊开。车里的人，鼻子碰着了，也看不见对方，但能感觉出何良诸不设防的姿势，闯进人家的地盘，得叫对方放心。“你是谁？”对方发问了。

对于召集不合法，主要包括表见召集和无权召集的情形。对于表见召集最为典型的是董事长未经董事会决议擅自召集股东会。根据《公司法》第101条的规定，董事会具有股东会的召集权，因而有学者认为此时董事长的召集行为具有表见外观，股东参与会议的决定权并未受到召集权有无的干扰，此种信赖应受到保护，因而表见召集人召集的股东会议作出的决议属于可撤销范畴(49)李建伟.论公司决议可撤销的适用事由——基于司法适用立场的立法解释[J].浙江社会科学，2009,(8)：44.。对于董事长依据有瑕疵的董事会决议召集股东会作出的决议效力，学术界也存有争议。有观点认为借鉴上述表见召集的见解，因外部股东难以知晓董事会决议效力瑕疵，故而据此瑕疵董事会决议作出的股东会决议归入可撤销范畴(50)李建伟.论公司决议可撤销的适用事由——基于司法适用立场的立法解释[J].浙江社会科学，2009,(8)：44.。我国台湾地区司法实务有观点认为依据董事会无效决议召开的股东会，在召集程序上违反法令，可依《公司法》第189条的规定予以撤销(51)董事会所为之决议若属违法，则其所召集之股东会效力是否受影响——最高法院99年度台上第1650号判决[J].判解集，2011,(7)：44.。也有观点认为基于董事会瑕疵决议召开股东会，进而作出的股东会决议应为无效或不成立。我国台湾地区学术界对此也观点不一，有观点认为董事会决议是公司内部的意思决定，股东会决议的效力不因此受到影响。也有观点认为股东会会议成本较高，且召集程序和决议方法可能有众多违法之处，在已有《公司法》第189条通过股东会决议撤销诉讼进行调整的前提下，对于董事会决议与股东会决议联动时无特别调整的必要，此时并非修正决议的效力，而是在交易安全和公司利益中寻求一个平衡点(52)依无效董事会召开之股东会，得撤销——最高法院96年度台上第2833号民事判决[J].判解集，2014,(26)：22.。此外，召集权人不当行使权利，如召集权人擅自变更会议形式或地点等行为也属于召集权瑕疵(53)彭真明，温长庆.股东会决议程序性瑕疵的体系解释[J].江海学刊，2019,(2)：149.。笔者认为此瑕疵并未对股东会议的成立外观造成实质性影响，应属于可撤销范畴。

②关于召集通知程序方面的瑕疵。通知方式不符合要求。我国《公司法》并未对股东会决议通知方式进行明确规定，一般认为既可以通过书面的方式予以通知或公告，也可采用公司章程规定的通知方式，通知方式不符合要求应属于决议可撤销的事由。对于通知是采取到达主义还是发信主义，公司法上无明确规定。实务上认为应采发信主义，只要公司作出通知即可。公司股东往往人数众多，若采到达主义则会造成召集程序的延迟，极易妨碍公司业务的开展。虽然有观点认为对于通知未送达导致的不利后果由股东承担，但公司应承担在规定期间内进行相关通知的证明责任(54)黄学武，葛文.股东会召集程序瑕疵与撤销——一则申请撤销股东会决议纠纷案评析[J].法学，2007,(9)：137.。

通知时间不符合要求。对于股东会决议，我国《公司法》第102条针对不同的事由分别规定了20日、15日、30日的通知时间。对于时间的计算应采用《民法典》第201条第1款对于日的计算方式，即自下一日开始计算。在实践过程中，也存在通知时间不符合要求的情形，有的股东会决议通知时间与法律要求的时间相差较少，有的相差较多。笔者认为通知时间不符合要求构成股东会决议可撤销事由，对于延迟通知时间较短(如延迟时间在3个小时以内)的股东会决议，法官可通过裁量驳回制度驳回原告诉讼请求。然而，对于时间较短的边界理论上难以给出一个统一的标准，只能由法官在司法实践中结合案情具体分析。

通知内容不符合要求。召集权人应通知股东会议召开的时间、地点、召开事由和议题。未通知非必要事项并不构成程序性的瑕疵，但对于必要事项的遗漏，笔者认为构成股东会决议可撤销的事由。因为股东经常基于股东会议的议题决定是否参加会议，未进行议题通知或通知不明会影响股东作出是否参会的决策，进而影响其表决权的行使。

通知对象不符合要求。若公司未通知股东或仅通知了一方股东，此时作出的股东会决议未满足股东会决议成立的要件，推定会议外观不成立，应属于不成立的范畴(55)何东闽.如何区分公司决议不成立与可撤销[J].中国律师，2018,(8)：58-59.。若未受通知的股东出席了股东会议并作出表决，笔者认为应根据不同情形区别对待由此作出的股东会决议的效力。若未受通知但出席了股东会议并作出表决的股东无表决权，则股东会决议可撤销；若未受通知但出席了股东会议并作出表决的股东有表决权，但决议因表决或方式内容不符合要求，则根据具体事由分别归入股东会决议无效、撤销和不成立的范畴。

(2) 股东会决议表决方式瑕疵

①表决事项瑕疵。表决事项瑕疵主要是指股东会议表决事项与会议召集通知的议题存在不符以及股东会决议超过职权。对于未被通知的事项，其性质和召集通知时遗漏的事项相同，均侵害了股东的选择权和决定权，因此也应属于可撤销的事由。笔者并不认为此种情形下构成股东会决议不成立的事由，因为只要股东会议作出了表决且并无其他不成立事由存在，就意味着股东会决议具备了成立的外观。对于超过职权的情形，如股东会代替股东本人作出决定将股东股权转让给他人，此时应认为股东会决议无效。若股东会决议事项违反了法律和行政法规，也属于无效事由。若股东会决议表决事项违反了公司章程的规定，则决议可撤销。对于股东会议召开过程中新增的临时议案，应属于可撤销事由。正如有学者认为，若对股东表决符合规定的临时预案予以认可，虽然在提高公司决策的效率和自由方面值得肯定，但此举侵犯了股东实体权利和程序性权利，对程序稳定性的要求高于股东会表决的实际效果(56)彭真明，温长庆.股东会决议程序性瑕疵的体系解释[J].江海学刊，2019,(2)：152.。

②股东表决权行使瑕疵。具体包括无表决权人参与表决和股东意思表示存在瑕疵两种情形。在股东会决议中，若无表决权人或非符合法律规定的股东代理人参与了决议事项的表决，由此作出的决议在不具备其他瑕疵事由的情形下可予以撤销。若此种情形对决议结果未造成影响，可认为情节显著轻微，法院可适用裁量驳回制度予以驳回(57)李建伟.公司诉讼专题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2008.189.。在股东会决议表决过程中，有可能存在个别股东因欺诈、胁迫等出现意思表示上的瑕疵。对此，笔者认为股东会决议是资本多数决的产物，个别股东的意思表示瑕疵并不必然对股东会决议的效力产生影响。若股东会决议表决数本身不符合要求，则决议不成立；若个别股东意思表示瑕疵未导致决议未达到法律规定的多数决，则股东会决议效力并不受此影响，此时股东的个人意思表示被团体意思表示吸收；若个别股东意思表示瑕疵导致决议未达到法律规定的多数决，因股东会决议获得了成立的外观，此时应认为股东会决议已经成立，此瑕疵仅导致股东会决议可撤销。

④表决权计算瑕疵。对于股东会决议表决权计算错误的情形，主要包括表决权基数和比例计算两方面的瑕疵。对于表决权基数，有全体股东主义和出席股东主义两种计算模式，我国《公司法》第103条对股份有限公司股东大会决议表决采取了出席股东主义，意味着若股东会决议过程中以全体股东作为表决权基数则计算有误，对此种计算错误笔者认为应区别对待。若更正表决权计算错误后仍符合法定或公司章程规定的通过比例，则属于可撤销事由；若更正后无法满足法定或公司章程规定的通过比例，则股东会决议不成立。但对于通过比例应如何界定，还存在对于弃权票性质理解上的争议。从性质上看，弃权票和赞成票与反对票一样，是一种重要的表达选项。异议说赋予弃权票和反对票一样的法律效力，非异议说推定股东为恶意，此弃权票计入赞成票(60)崔东豪，王丽维.董事会决议中弃权票的性质认定[M]//赵旭东，宋晓明.公司法评论，北京：人民法院出版社，2007,(2).72-76.。此外，还有一种理解就是弃权票既非赞成票也非反对票，不计入有效投票内。对此，因我国公司立法并未明确规定弃权票的性质和计算问题，笔者认为若公司章程中有规定应遵循公司章程的规定，若公司章程无规定不应将弃权票计入表决的分子内。一方面，在笔者看来弃权票的存在就是给犹豫不决的股东提供一个合理的表达渠道，此种犹豫既有可能是对股东会决议事项无明确的观点，也有可能基于其他个人利益的考量。若将弃权票归入赞成票或反对票的范畴，均违背了弃权票设置的初衷。另一方面，表决权计算过程中出现的难题应通过公司立法的明确规定予以解决，而不是在表决数计算时取消弃权票的独立地位。从上述论述也可以看出，对于股东会表决权计算的争议和难点并不在于表决权本身计算错误，而在于对表决权基数和弃权票性质的理解。

(三)股东会决议不成立诉讼

1.股东会决议不成立(不存在)诉讼立法梳理

德国采股东会决议瑕疵“二分法”的分类模式，因此《德国股份法》并未规定股东会决议不成立诉讼，司法实践中德国联邦最高法院曾作出过个别决议不成立的判决，在受到学界批评之后再未出现过类似判例(61)胡晓静.德国学理及司法实践中的股东会决议不成立——兼评《公司法司法解释(四)》第5条[J].山东大学学报(哲学社会科学版)，2018,(3)：99.。借鉴德国，我国台湾地区也无股东会决议不成立诉讼这一诉讼类型。现行《日本公司法》继承了1981年《日本商法》修改的内容，在第830条第1款规定对于股东会等决议可以诉讼方式请求确认决议不存在，但并未明确具体的起诉事由。《韩国商法典》公司编第380条将股东会决议召集程序和决议方法上的重大瑕疵作为股东会决议不存在诉讼的起诉事由，此事由在本质上和股东会决议撤销诉讼相同，但并无起诉时间上的限制(62)[韩]李哲松.韩国公司法[M].吴日焕译.北京：中国政法大学出版社，2000.423.。韩国对于股东会决议不存在诉讼的适格原告和股东会决议无效诉讼一样并未进行列举，适格原告不限于股东、董事和监事，具有诉的利益者均可提起，公司作为公认的适格被告，案件由总公司所在地地方法院管辖。和其他股东会决议瑕疵诉讼一样，当股东会决议不存在诉讼被提起时，公司也应当及时进行公告。

根据我国《公司法解释(四)》第1条和第3条的规定，股东会决议不成立诉讼在适格原告和被告上的规定与股东会决议无效诉讼一致，适格原告为股东、董事、监事等，适格被告为公司。根据《民事诉讼法》第27条的规定，由公司住所地法院管辖且无特殊起诉期间的限制。唯一不同之处在于立法对于股东会决议不成立诉讼的事由作了明确规定，即出现公司未召开股东会决议会议且无特殊例外、会议未对决议事项进行表决、出席会议人数或股东所持表决权不符合公司法或公司章程规定、会议表决结果未达到公司法或公司章程规定的通过比例、导致决议不成立的其他情形时，适格原告可提起股东会决议不成立诉讼。

通过前文可以看出，各国家对于股东会决议不成立诉讼的规定有以下相同之处：第一，各国家在股东会决议不成立诉讼中均将公司作为被告，无论各国家立法对此是否有明文规定，实践和通说均采此做法。第二，各国家对于股东会决议不成立诉讼均未明确规定具体的诉讼时效。第三，各国家股东会决议不成立诉讼的管辖法院一般为公司住所地法院。不同之处在于：第一，各国家对于股东会决议不成立诉讼的适格原告范围规定不同。仅我国对股东会决议不成立诉讼的适格原告进行了明确的列举，日本和韩国一般认为存有确认利益者均可提起此类诉讼。第二，各国家对于股东会决议不成立诉讼的起诉事由规定不同。日本立法并未明确规定股东会决议不成立诉讼的提起事由，学者多通过具体的案例进行事由的汇总。韩国对股东会决议不成立的事由进行了规定，但相比我国极为细致的列举还稍显粗陋。第三，为保障其他利害关系人的权益，韩国规定当股东会决议不成立诉讼被提起时公司应当及时进行公告。

2.股东会决议不成立诉讼的起诉事由

“二分法”的立法模式旨在极力减少国家对于公司经营的干预并维护决议的稳定，因而将决议可撤销作为原则性规定，将决议无效作为例外。对于决议本身不存在的情形，立法可以将其归入无效事由范畴，对于决议具有严重程序性瑕疵的情形，立法可以规定为可撤销事由。但股东会决议无效事由一般较为狭窄，决议不成立在一定程度上可以弥补无效事由过于狭窄的漏洞，因而股东会决议不成立虽然在效果上和股东会决议无效无实质性区别，但仍具有独立存在的正当性。虽然程序性事项可通过撤销决议解决，但基于对股东权益的保护，学者在法律行为理论的基础上演绎了“三分法”并成为通说。

学者对于股东会决议不成立瑕疵的争议不仅在于能否运用法律行为理论对股东会决议不成立作出合理的解释，还在于对股东会决议不成立瑕疵事由本身的讨论。由于股东会决议不成立包含决议本身不存在和程序性瑕疵导致的不成立，和可撤销事由中的程序性瑕疵相比须为重大瑕疵，因而在两者的认定上可能会出现模糊。由于“三分法”借鉴了法律行为理论的分析框架，对于股东会决议不成立的情形，学者也认为可以借鉴法律行为中合同成立要件，从合意的主体、内容和程序三个要件出发判断决议是否成立(63)张旭荣.法律行为视角下公司会议决议效力形态分析[J].比较法研究，2013,(6)：141.。也有学者认为决议包含行为缺乏最低要件导致行为本身不具有决议特征和行为具备决议最低要件但因存在严重程序瑕疵应否定其效力两种情形。因而在确立决议不成立具体事由时可采两步走的策略，首先确定完全否定决议存在的最低要件，然后讨论形式上具备最低要件但导致否定决议效力的具有严重瑕疵的情形(64)殷秋实.法律行为视角下的决议不成立[J].中外法学，2019,(1)：169.。对于股东会决议不成立的情形，我国《公司法解释(四)》第5条进行了较为明确的列举，笔者在此基础上对更为具体的程序性瑕疵进行讨论，以更为清晰地区分股东会决议撤销和不成立瑕疵事由。

绝对无召集权人召集的股东会决议属于股东会决议不成立的情形，无论是从外观判断还是从第三人保护的角度，此种瑕疵均为严重的程序性瑕疵，应将其归入股东会决议不成立的范畴。我国台湾地区“最高法院”1993年台再字第3号判决也认为无召集权人召集股东会欠缺股东会决议成立要件，作出的决议不发生法律上的效力。有学者认为《公司法解释(四)》对股东会决议不成立事由的列举存在漏洞，其并未规定召集通知程序方面的瑕疵。但也可通过扩张解释《公司法解释(四)》第5条第1款，将召集通知瑕疵归入公司未召开决议的情形之中，或者归入该条第5项“导致决议不成立的其他情形”之中(65)殷秋实.法律行为视角下的决议不成立[J].中外法学，2019,(1)：175.。笔者认为，根据《公司法解释(四)》对股东会决议不成立事由的列举，应将其归入导致决议不成立的其他情形，虽然召集人并无召集权，但毕竟召开了股东会议并进行了表决，和未召开股东会议直接作出股东会决议存在不同之处，并不能将此归入未召开股东会决议的情形中。

对于股东会出席人数和表决权的瑕疵问题，上文已在有关股东会决议撤销事由中进行了讨论，此处不再作相关论述。在《公司法解释(四)》第5条第3款和第4款中均将违反公司章程出席会议或表决结果的规定作为决议不成立的情形。有学者认为“公司章程是公司法的原始法源，决议形成规则的‘章程自治’应当处于规范的主体地位，而公司法实际是章程的‘兜底’”(66)温长庆.论公司决议的形成规则及其在回避表决时的运用——从“万科董事会决议”的争议点切入[J].法商研究，2018,(1)：87.，此种观点强调了公司章程约定的重要性，但笔者认为股东会决议不成立的原因不应由股东通过公司章程的方式进行约定，否则有违交易安全和决议效力的稳定性。具体而言，通过公司章程对股东会决议的出席人数和表决结果进行意思自治式的规定，容易导致决议不成立条件的泛化和滥用，决议不成立的原因应当由法律进行规定(67)殷秋实.法律行为视角下的决议不成立[J].中外法学，2019,(1)：177.。即便是法律对出席人数和表决结果进行明确要求，也并不阻断决议不成立或撤销的可能性，对于有瑕疵的决议相关主体仍可提起股东会决议瑕疵诉讼维护自己的合法权益。

对于虚构股东会会议并作成会议记录的情形，应当认定为决议不成立。对于会议决议和会议记录不符的情形，我国有学者认为此时该决议无效，属于公司决议未作出真实意思表示，归入“导致决议不成立的其他情形”之中(68)何东闽.如何区分公司决议不成立与可撤销[J].中国律师，2018,(8)：59.。也有学者认为会议记录包括多项内容，至少应该记录会议的日期、内容和投票的具体情况并且有签名，只有在不满足会议记录最低要求的情形下才可认定为股东会决议不成立并归入“导致决议不成立的其他情形”之中(69)殷秋实.法律行为视角下的决议不成立[J].中外法学，2019,(1)：178.。上述观点在郭曼、北京航美盛世广告有限公司诉航美传媒集团有限公司公司决议效力确认纠纷一案中得到了肯定(70)北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初29833号判决书。。此外，若一项股东会决议中出现多数议案，仅个别议案出现了不成立的瑕疵，则仅此部分表决不成立，并不影响其他议案的效力，此种情形也适用于股东会决议无效或可撤销瑕疵。

结语

股东会决议瑕疵诉讼不仅涉及公司法上的股东会决议及其瑕疵制度，而且涉及民事诉讼法上的具体程序规则，属于实体法和诉讼法共同作用的场域。公司内部治理虽日趋完善，但股东会决议瑕疵诉讼具有存在的价值。厘清股东会决议瑕疵诉讼的创设及其种类，是对该诉讼问题展开进一步研究的基础。我国股东会决议瑕疵诉讼的制度构建应以“三分法”为基础，进而展开具体的程序设计。